1 医事刑法中的被害人承诺概述
1.1 “医事刑法”的含义
医事法学是用法学的观点来宏观探讨医疗问题的学问，而医事刑法就是从医事法学中提取出的关于刑事法学的学问分析。[3]但理论上对于如何具体界定医事刑法的含义存在分歧，对这些不同主张进行比较分析，是准确界定医事刑法含义的前提。
1.1.1 观点分歧
理论上对于如何界定医事刑法的含义，主要存在以下两种主张：
1．与医疗行为有关的刑法说这种主张将医事刑法界定为医疗行为中所实施的犯罪所涉及的刑法，将与医疗行为的相关性作为医事刑法的本质特征。我国台湾地区学者蔡墩铭教授认为，医事刑法是对医生利用医疗机会、方法或滥用其医疗权实施犯罪而触犯的刑法。其认为医事刑法分为四类：一是医生利用医疗机会实施不正当的医疗行为，如非法从事器官移植、人体医学实验等；二是医生利用尚未被许可的技术实施医疗行为，如安乐死；三是滥用医疗权制作不真实的诊断证明、检查报告、死亡证明等；四是违反伦理杀害、强奸患者等不法行为。也有论者认为“医事刑法是结合医学与刑法学双方之知识，以检验医疗犯罪之刑法”。
2．违背医疗义务有关的刑法说
这种主张把医事刑法界定为违背医疗义务的犯罪所涉及的刑法，将违背医事相关规范作为医事刑法的本质特征。有论者认为，对医事刑法的界定应从医生违反医疗义务所涉及的刑事问题入手。主要有如下几个方面：[5]一是医生基本义务方面。从医患角度来看，医生的主要义务包括：诊疗和救治义务、如实出具和保存医疗文书、保密和如实告知义务、如实报告义务。医生如果违反上述义务，就极易诱发医疗纠纷，触犯刑律。二是放弃治疗涉及的刑法方面。患者生命垂危被送到医院需要紧急救治，如果医生立即施救就可以使患者脱离生命危险，但医生或医疗机构放弃治疗，这不仅属于单方面违约，而且还违背医疗服务治病救人的宗旨，情况严重的可以认定为医疗事故罪，但是否构成了不作为的故意杀人罪，要根据当时的情形来综合考虑。我国的《执业医师法》第 24条“对危重患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置”。三是专断医疗涉及的刑法方面。专断医疗必须是在法律所容许的范围内实施，超出这个界限，属于滥用权利，符合过失致人重伤、过失致人死亡罪的构成要件。冯军教授也提出“专断医疗行为不仅具有民事违法性，而且完全可能构成刑事犯罪”。[6]四是任意出具和处置医学文书涉及的刑法方面。例如医师不如实记载或销毁、隐匿、篡改医学病例和文书。我国没有明确作出规定，因此有必要制定与完善，对医师出具不实医学证明材料以提供虚假证明文件入罪。五是医生违反其他义务涉及的刑法方面。如对故意泄露患者信息的行为，按侵犯公民个人信息罪论处。
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1.2 被害人承诺的含义
被害人承诺的行为，是指基于被害人允许他人侵害自己可以支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为。[18]被害人承诺理论作为一种阻却犯罪的正当化事由，早在古罗马时期，乌比尔安就在其著作《学说汇纂》中提出“以受害人的意志所产生的，不是不法的”，[19]后来，演化为“得到承诺的行为不违法”的法律格言。[20]某些国家，在其刑法典中明文规定了被害人承诺，如《意大利刑法典》第 50 条规定“经可以有效地处置权利的人同意，对该权利造成侵害或者使之面临危险的，不受处罚”。[21]而在我国，刑法中并无明确规定被害人承诺理论，但是该理论作为超法规的阻却犯罪事由，得到了法学界的普遍认可。有论者主张，被害人承诺的行为，也叫权利人同意的损害，是指行为人在被害人同意的前提下实施的损害被害人利益的行为。[22]有观点认为“权利人请求或者同意行为人损害其某种合法权益，表面其已经放弃该种合法权益，因此，法律就没有必要保护由权利人放弃的合法权益，从而就不需要对损害合法权益的人予以刑事追究”。[23]理论界认可的同时，在我国司法实践中，被害人承诺也能对定罪量刑产生一定的影响。在知情同意为重要原则的医事领域，患者的意思是最高的法，患者的承诺就会显得尤为重要，无论是大到手术的实施需要病人签署术前通知书，还是小到用药，都需要患者的同意。医疗行为是把双刃剑，在治病救人的同时也具有一定的侵袭性，对人体可能会造成伤害。如果没有得到患者的同意，医生就实施一系列的医疗行为，那么该医生就会有犯罪的可能。
除了上述一般的被害人承诺，还有推定的被害人承诺这一特殊的被害人承诺类型。推定的被害人承诺，又称为推定的承诺，是指行为时虽然没有被害人的承诺，但有救助被害人的紧急事项，可以推定如果被害人知道行为的具体情况，会当然作出承诺，从而基于对被害人意思的这一推定而实施的行为。[24]推定承诺的前提是情势紧急，在实际中无法获得被害人的承诺或者不能及时取得被害人承诺的情况下，可以站在有利于被害人的立场上，作出承诺的推定。推定的被害人承诺在医事领域也时常会发生，例如医生无法获取已经昏迷且无法联系到家属的病人，为了病人的生命健康而根据其最佳利益，作出推定的承诺，进行相关的治疗或者手术。
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2 医事刑法中的被害人承诺的正当化根据
2.1 医事刑法中的一般被害人承诺的正当化根据
关于一般被害人承诺在医事刑法中的正当化依据问题，理论学界颇有争议，具体而言可以分为以下三种：
2.1.1 尊重患者的自决权说
“尊重患者自决权”学说认为，被害人承诺是排除医疗行为违法性的主要依据。[37]做到尊重一个人，首先就要做到尊重他的自主性和自我决定权，使他能够自由自主地按照自己的选择来决定行动。具体到医事领域，自我决定权表现为患者具有能够自主选择、独立作出是否同意该医疗活动实施的决定的权利。有学者认为尊重被害人对医疗行为的认可本身就是尊重患者自决权的体现。[38]在医疗活动的参与过程中，病人将承受一整套医疗行为的结果，这使得病人被赋予了可以自主选择实施诊治方案的权利。患者对自身的疾病和愈后情况等理性思考，随后根据自己的意愿做出了选择与决定，并且不受外界的干扰而改变。据此，我国学者将医事领域的自决权概括为三个特征：意愿性、目的性、坚定性，认为自决原则实际上是患者对自己身体健康权及其处分权的尊重。[39]患者的选择权是核心。尊重患者的自决权可以从哲学和法律两个层面进行分析：
第一，从哲学层面来说，自决权的根基是自由主义哲学。黑格尔曾说过“意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性”。[40]个人意志是自我决定的核心。此处所说的“意志”并不是刑法上多指犯罪人的意志自由，而是指自决权的意志主体被害人的意志。康德揭露每个人都是自己的主人，每个人都是存在的目的，[41]在目的的王国里，如果要让自己成为自由的存在，就不得不同时也将他人作为一个自由的存在来对待。那些将他人作为手段来利用的行为，是否定了他人自由的行为。有的学者认为，对身体健康的自我决定是公民对绝对自由的认可与尊重，是对自主决定权认可的集中体现，是自由意志的表达。
第二，从法律层面来说，各国和地区相继制定了尊重患者自决权的有关法规。如：美国 1972 年的《患者权利宪章》、联邦国会 1990 年通过了《患者自决法案》。[43]亚洲第一个通过立法的方式承认预先医疗指示的国家是新加坡，其于上世纪九十年代末颁布了相应的法律对该种行为加以规定。[44]在我国，虽然没有制定专门尊重病人自决权的法律，但是自我决定权的内涵，可以被法律中许多条文所概括。如宪法中“国家尊重和保障人权”、[45]“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”[46]以及“公民行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”；[47]《民法典》中的“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉”[48]、“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意”[49]；《医疗机构管理条例》中的“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意”等。
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2.2 医事刑法中的推定承诺的正当化根据
医事领域中的推定承诺在实际中没有获得被害人的承诺，其正当化根据有其特殊之处，与一般的被害人承诺有所不同，正当化依据主要有以下三项：
2.2.1 被允许的危险说
这种观点主张推定的承诺是一种“被允许的风险”，该说认为推定的承诺是一种介于被害人承诺与紧急避险之间的、基于被允许的风险来排除构成要件符合性的正当化行为。[61]被允许的风险说的出发点为“如果行为时有充分理由说明推定的意思符合被害人的真实意思，即使事后被害人否认这一行为，也认为行为排除违法性属于合法行为”。[62]也就是说，在一定范围内，即使伴有侵害法益的危险，被害人可能会事后否认，但是这是被当时的情况所需要的，也必须认为是法所允许的。行为人基于当时的实际状况，作出推定被害人意思的行为，虽然有时会违反当事人的真实意思，但这具有允许性风险。
在医事领域，病情变化迅速，如果遇到紧急情况，无法得到患者或者其家属的知情同意，那么为了患者的身体健康，不得不作出推定承诺，根据行为当时的状况，结合医疗规范、医生的专业知识和经验等作出客观性判断，全方位地考虑到疾病的发展变化与转归、病人的临床体征以及他的特殊生理病理状况，基于患者最佳利益而实施恰当的救治行为，即使风险在事后没有真正地现实化，或者违背了患者的真实意思而事后被否定，也应当认定该医生在当时的紧急情况下所做的一系列行为属于正当行为，即便是医生所做出的判断在事后发现是不正确的，也应当被允许。有学者认为，“所允许的涵义指向的是行为的许可性，而非结果的许可性；尽管在结果发生的情况下，这一行为仍然是具有正当性因而合法的。”[63]在被允许的风险说的主张下，某些医疗活动中的推定承诺可能会出现事后患者不能完全认可行为所带来的结果的情况，但是医疗行为在当时紧急状况下具有客观上的必需性和适应性而阻却违法。
医事刑法中的被害人承诺研究
3 医事刑法中的被害人承诺的成立要件..................................... 16
3.1 医事刑法中的一般被害人承诺的成立要件.............................16
3.1.1 表示条件...................................16
3.1.2 主体条件.................................17
4 医事刑法中的被害人承诺的特例分析.................................. 28
4.1 器官移植中的被害人承诺........................... 28
4.1.1 成年人器官移植.................................28
4.1.2 未成年人器官移植........................... 31
结论...............................36
4 医事刑法中的被害人承诺的特例分析
4.1 器官移植中的被害人承诺
器官移植技术是指摘除身体上某个器官的全部或者部分，将其移植于同一个体或其他个体身上的技术。[117]我国作为人口大国，根据中国人体器官捐献管理中心网站的查询，截至 2021 年 2 月 28 日，我国的器官捐献数量为 33315 例，实现捐献 98158 例，器官捐献登记志愿者数量已经达到 3088624 人。[118]尽管随着社会的宣传，越来越多的爱心人士主动加入到了捐献器官的行动中来，但是与庞大的器官移植需求量相比，供体仍然显得严重不足，人体器官移植具有稀缺性的特点，而与此同时，非法买卖人体器官的“黑市市场”日益猖獗，不少不法分子为了谋取这笔不义之财而不择手段。为此，卫生部于 2007 年颁布了《人体器官移植条例》，于 2011 年颁布的《刑法修正案（八）》侵犯公民人身权利、民主权利罪章中增设第 234 条之一组织出卖人体器官罪。2020 年出台的《人体器官移植技术临床应用管理规范》，从部门规章的角度对器官移植中医疗组织、人员设置、技术要求、管理培训等方面作出了新的规范。器官移植领域法制建设不断推进，有利于保障医疗质量、保护人民群众的安全和打击犯罪。在医事刑法领域中，器官移植与被害人承诺紧密相关，笔者认为，器官移植应当区分为成年人器官移植和未成年人器官移植，在被害人承诺理论下，两者的正当性条件有所区别。
承诺意思表示真实是成年人器官移植正当化的主观要件。人体的各个器官组成了一个完整的人，人体器官也构成了一个人最基本的身体健康权利。如果当事人知情后，基于自己没有瑕疵的意志自由处分自己权利，同意捐献自己的器官，并且符合了其他的被害人承诺成立条件，那么就并不会产生违法犯罪问题。假如器官移植实施者采取欺骗、胁迫等手段使得供体作出同意移植器官的承诺表示，然而实际上该承诺并不是器官提供者的真实意思，那么该行为构成犯罪。
医事刑法中的被害人承诺研究
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结论
被害人承诺理论虽然只是刑法学体系中的一个小问题，但从古至今都被各国法学家所谈论，这足以体现其重要性。而脱胎于刑法学中被害人承诺理论的医事刑法被害人承诺，更因医事领域生命高于一切的特性，变得举足轻重。医疗技术的发展关系到每个人、每个家庭的切身利益，医疗关系的和谐稳定也关系到社会的和谐稳定。但近些年来，医患关系纠纷常有发生，患者伤医杀医事件频频被媒体报道，与医疗行为相关的诉讼也激增。造成医患紧张的原因在于，医患双方缺乏沟通，又缺乏相关制度规范来保障权利义务的行使和表达。法律的重要作用就是定纷止争，尽管社会普遍接受尊重个人自决权，将被害人承诺作为医事刑法的阻却事由予以落实，最大限度地保障医患双方的最优利益，但相关的法律体系建设明显滞后，亟待解决，这也是笔者将医事刑法的被害人承诺作为论文选题的初衷。
参考文献（略）