本文是一篇法律论文，法律论文涉及经济法、民法、国际法、法学理论、司法制度、国家法、宪法、刑法、行政法、等多方面的内容，是法律科学研究工作的记录和总结。（以上内容来自百度百科）今天为大家推荐一篇法律论文，供大家参考。
2018年最新法律硕士论文范文篇一
引 言
0.1 选题缘起
《金瓶梅》看似以宋朝徽宗年间为时代背景，实际上揭露的是明代社会生活、人情世俗以及上层社会的丑恶面。《金瓶梅》选择了和以往长篇小说不同的题材，它不像历史演义小说那样，从各种史著中寻求帝王将相的功过得失；也不是虚幻中的神妖鬼怪。它第一次选取了家庭生活的题材，以奸商、恶霸、官僚西门庆的家庭为中心，借宋之名写明之实，触及到当时社会的各色人等。如此，使长篇小说更贴近现实社会，而成为当时生活的一面镜子，展现了明代后期社会醉生梦死、奢侈淫靡的腐败状况。官府如此黑暗，官僚又是如此贪婪。目前海内外学者主要是对《金瓶梅》的作者问题、版本问题、成书年代、故事主题、人物形象以及语言风格等进行考察。当然，也涉及经济、社会风俗、政治等方面的探讨。学界从以上不同角度发表了对于这部现实主义小说的不同见解，褒贬不一，众说纷纭。然而，国内学者尚未出版专门论著从明朝法制角度来对《金瓶梅》这部现实主义世情小说进行解读。过去国内学界对中国法制史的研究，多数是运用正史等有关法律文献，这固然是最重要的，也是最基本的。但是，这对于理解中国古代社会的法制情况，则远远是不够的。通过公案小说来探讨某个朝代的法律问题可以拓宽视野和弥补官方素材的不足，而不是仅就当时的法律文本来研究当时的法律问题。《金瓶梅》作为世情小说属民间资料的一种，其中亦涉及较为丰富的“公案”故事，若能对其中与法律相关的内容做些探讨，则意义也不可小觑。在导师的推荐和悉心指导下，笔者认真研读了这部现实主义小说，并结合相关的公案小说、判例判牍、笔记，以期对其作一个较全面的考察。
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0.2 研究现状
《金瓶梅》一经诞生，便引起了人们强烈的关注和兴趣，它不胫而走，广泛流传。当然，人们对《金瓶梅》的评价也是矛盾而复杂，褒贬不一，众说纷纭。随着国内外学者对《金瓶梅》的深入研究，研究成果也是异彩纷呈。《金瓶梅》被英国、法国、德国、日本、韩国等国家翻译成其本土文字而广泛传播。目前学界主要是对《金瓶梅》的作者问题、成书年代、版本问题、故事内容以及人物形象等进行考察以及与其他小说进行比较研究如《歧路灯》、《红楼梦》等，于此不赘述。但是，从明代法制角度来研究《金瓶梅》，就笔者目前所收集到的资料来看，国内学者尚无这方面的专著问世，只有 4 篇学术期刊论文和 1 篇硕士学位论文，其余只是引用《金瓶梅》中的若干片段作说明或者印证。其中，最具代表性的是徐忠明先生 1996 年在《比较法研究》发表的《<金瓶梅>“公案”与明代刑事诉讼制度初探》。徐忠明先生认为《金瓶梅》是一部全面反映明代后期社会生活的现实主义小说，其中也包含了较为丰富的“公案”故事。故徐忠明先生先对其中的“公案”故事进行了梳理，因为这些“公案”是我们研究明代法制较为重要的史料。该文在内容上，仅涉及明代刑事诉讼程序制度，从起诉、审判和执行三个大的程序方面来论述，在方法上，则采取结合明代律例与《金瓶梅》“公案”中涉及的法律问题进行对比分析，以便挖掘其史料价值。徐忠明先生 1997 年又于《南京大学法律评论》上发表《<金瓶梅>反映的明代经济法制释论》一文，该论文对《金瓶梅》的经济背景作了考察，并结合《金瓶梅》中涉及的经济问题对明代的钞关问题、盐法问题、典当问题、契约问题作了较为详细的论述。从徐忠明先生对《金瓶梅》经济法制的分析，我们可以发现，国家立法和民间习惯是中国传统法制的重要组成部分。国家立法制定的主要目的是出于统治者的私人利益，来对社会进行多方面的控制。而要真正理解中国古代法律文化的精髓，也就必须深入到民间习惯中去挖掘素材，因为民间习惯似乎更贴近社会，从而在实际法律生活中也就更容易为人们所遵奉。因而，徐忠明先生从经济视域对《金瓶梅》进行探讨也很有学术价值。梁岩、肖立军于 2010 年在《文史杂谈》上发表的《从<金瓶梅>看明代司法制度》一文，透过《金瓶梅》对明代府县与军卫两大司法系统的关系作了较为详细的阐述。李娟副教授于 2013 年在《大连海事大学学报》发表的《从世情小说<金瓶梅>看明代中后期官场》一文，结合小说文本中的“公案”，从官员选任、考核及升迁，到明代中后期官场文化等多方面，对《金瓶梅》中所描绘的官场做了较为精辟和独到的探析。
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第 1 章 明代地方司法之诉讼主体
在展开本文论述之前，需要指出的是，由于《金瓶梅》中涉及的公案较多，且方便下文论述，笔者在参考徐忠明先生研究的基础上对《金瓶梅》中的主要法律案件依照卷目顺序做了一个初步整理。但笔者因个人精力及论文篇幅所限尚未梳理《详刑公案》中的公案，还望各位前辈谅解。另，本文主要以《金瓶梅》中的公案对明代地方司法实践进行论证，而《详刑公案》作为辅证。现制表如下①：根据上述表格可知，27 例“公案”中，涉及民事案件的有第 3 号案例（花家遗产继承案）和第 5 号案例（蒋竹山被诬借钱不还案）。需要指出的是，上述民事及轻微刑事案件多数是直接向州县衙门呈控，由州县官员进行审理。刑事案件所占比重较大，其中涉及人命案件 9 例：谋杀 3 例（第 1 号武大郎捉奸被杀案；第 12 号苗青杀主劫财案；第 19 号武松杀潘金莲、王婆祭兄案），故杀 1 例（第27 号张胜杀死陈经济案），误杀 1 例（第 2 号武松误杀李外传案），威逼人致死 1例（第 22 号陈经济逼死西门大姐案）。尤其需要说明的是，从上述表格所列审判官员之行为可知，不论其是文官还是武职，也无论其品级是高是低，这些官吏几乎都是贪赃受财、枉法裁判案件。整部小说中只有曾孝序御史，“极是个清廉正气的官”，但是，这位清官却因“参劾贪肆不职武官”，被蔡太师诬陷为“大肆倡言，阻挠国事”，最后被“煅炼成狱”且除名流放岭南。
1.1 诉讼当事人
诉讼当事人一般是指权利受到侵害，具备诉讼能力，且与案件的处理结果有着直接利害关系的人。此文所涉诉讼当事人主要是指被害人、自诉人和被告人等。明代地方司法实践的实质是州县官员及司法辅助人员围绕原告与被告之间的纠纷进行处理。一般而言，明代州县官员亦遵循不告不理原则，最主要的当然是由受到不法侵害的当事人主动向衙门告状，才能启动司法审判程序。明朝法律虽有奖励告发和惩处不告的规定，仍有种种不得告发之情形，并对控告者的身体、年龄和身份方面有限制规定。①如，因亲属之关系不得告发。在家族制度之下，控告者对亲属犯罪没有告发的权利，且在法律上明确规定告发者的刑事处罚，以惩处灭绝亲谊之人。②需要说明的是，中国古代社会有两种情形不适用亲亲相隐原则，第一种是犯十恶大罪中的“谋反”、“谋大逆”、“谋叛”三种罪，不允许相隐，违反者依律刑处。第二种是允许告发亲属间某些相互侵害的犯罪。①再如，因主仆之关系也不得告发。奴婢在中国古代被视为主人的私人财产，因此，奴婢不是诉讼主体。如果奴婢告发主人犯罪，将会受到刑罚。②此规定在《金瓶梅》第 76 回后丈母与女婿宋得通奸一案中也得到了充分的印证，后丈母与女婿通奸之事正是被下人传到两邻才告到提刑院的。西门庆最后也把那奴才“拶了几拶子”。潘金莲对此案评价道：“要着我，把学舌的奴才打的烂糟糟的，问他个死罪也不多。你穿着青衣抱黑柱，一句话就把主子弄了。”
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1.2 审判人员
县是明代最基层的司法机构。明代州县长官的正式官称是“知州”、“知县”。从统治者的角度而言，州县长官是代表自己在基层直接治理社会，所以称之为“亲民官”、“父母官”。从老百姓的角度来看，自己直接能够接触到的最大的官就是州县官，要靠他来帮助自己伸冤，所以称之为“青天”、“大老爷”。明代在州一级设置的职官，据《明史·职官志》记载：“州。知州一人，从五品，同知，从六品，判官无定员，从七品。里不及三十而无属县，裁同知、判官。有属县，裁同知。其属，吏目一人，从九品。”知州为一州的主官，“掌一州之政。凡州二：有属州，有直隶州。属州视县，直隶州视府，而品秩则同。”②同知、判官是州的佐贰官，“俱视其州事之繁简，以供厥职。”而吏目则是州的首领官。明代在县一级设置的职官，据《明史·职官志》记载：“县。知县一人，正七品，县丞一人，正八品，主簿一人，正九品。其属，典史一人。”③
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第 2 章 明代地方司法之诉讼程序.........18
2.1 起诉........18
2.1.1 自诉....18
2.1.2 官纠举........19
2.1.3 举告....19
2.1.4 自首....20
2.2 受理........21
2.3 缉捕........22
2.4 检验........23
2.5 庭审........24
2.6 判决........26
2.7 执行........28
第 3 章 明代地方司法之特点....29
3.1 司法人员非专业化........29
3.2 厂卫参预司法........30
3.3 情理与法理交融....31
3.4 鬼神报应观盛行....33
第 3 章 明代地方司法之特点
3.1 司法人员非专业化
明代州县官员的主要来源有三种途径，据《明史·选举志》记载：“选举之法，大略有四：曰学校，曰科目，曰荐举，曰铨选。学校以教育之，科目以登进之，荐举以旁招之，铨选以布列之，天下人才尽于是矣。明制，科目为盛，卿相皆由此出，学校则储才以应科目者也。其径由学校通籍者，亦科目之亚也，外此则杂流矣。然进士、举贡、杂流三途并用，虽有畸重，无偏废也。”①“进士为一途，举贡等为一途，吏员等为一途，所谓三途并用也。”②在三途之中，进士、举贡为正途，其余为杂途。这些选拔官员的制度之初衷是为确保州县官员称职清廉而设，然而，在地方实践中并未得到有效施行。在《金瓶梅》中，州县官员进入仕途在“三途”之外，还有新的途径，即当权者卖官，有钱者买官。此途径并非明代所独创，但是在明代中后期却异常盛行。在《金瓶梅》中第 30 回，西门庆差家人来保和吴典恩去给当朝太师蔡京送厚重的寿礼，太师颇为寿礼动容，心中如何不喜，口中却故作推辞“这礼物决不好受的，你还将回去”，收下寿礼之后，向来保说道：“礼物我故收了，累次承你主人费心，无物可伸，如何是好？你主人身上可有甚官役？”③于是赏赐西门庆山东提刑所理刑副千户五品武职官作为回报。不仅如此，蔡太师认为来保与吴典恩为其送寿礼亦有苦劳，便赏赐来保在山东郓王府做一名校尉和吴典恩在清河县做驲丞。如此，西门庆便有大商人、市井刁民和官僚三重身份，也为他在官场上“大显身手”打开了大门。西门庆由一个市井刁民、商人出身，到用一副生辰担换来山东提刑所理刑副千户一职，实在难以想象他该如何去审理案子。在第 70回中，西门庆居然从贴刑副千户升为掌刑正千户，兵部考察官员的奏本中竟然赞举他说：贴刑副千户西门庆，才干有为，英伟素著，家称殷实而在任不贪，国事克勤而台工有绩，翌神运而分毫不索，司法令而齐民果仰，宜加转正，以掌刑名者也。④这真是对朝政莫大的讽刺。像西门庆这样的人，怎么能做官？又怎么配执掌国家的刑法？他本身就是一个通奸杀人犯，害死武大后，他是通过行贿送重礼才得以逍遥法外的。而今他却掌握了更重要的执法权柄，其所作所为不是可想而知吗？这种通过卖官鬻爵选任官员的情况在《金瓶梅》中有很多体现：第 48回，清河县的夏提刑在苗青杀主拐财一案中得了几百两银子后，便把年仅十八岁的儿子夏承恩干入武学肄业，做了生员；第 70 回，在西门庆从贴刑副千户升为掌刑正千户之后，何太监通过端妃马娘娘的关系，将他侄儿何永寿安排在山东提刑所做理刑副千户；第 80 回，在西门庆死后，张二官即刻打点了千两金银，去东京枢密院寻了人情，顶补了西门庆官职之缺。这些无视朝廷选任官员制度的案例，其本质都是权钱交易，再加上官员个人素养不高、职业道德缺失，又如何保证这些司法人员的专业性。
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结 语
《金瓶梅》是一部典型的现实主义作品，它以一个带有浓厚的市井色彩从而同传统的官僚地主有别的恶霸西门庆一家的兴衰荣枯的罪恶史为主轴，借宋之名写明之实，真实地揭露了明代后期中上层社会的黑暗。由于《金瓶梅》本身包罗万象，学界对它的评价始终存在很大的分歧。而本文的主要目的是借助详尽描绘了明代后期社会生活百态的现实主义巨著《金瓶梅》来探究明代地方司法实践情况。小说文本里描写了较为丰富的“公案”故事，笔者以此为基点，结合明代律例、公案小说如《详刑公案》、判例判牍如《折狱新语》、笔记等，对明代地方司法的诉讼主体、起诉制度、审判程序作了较为全面的梳理和考察，可以看出文学作品与法律规定的出入、法律文本与地方司法实践之差异。通过上述的分析论证，笔者也挖掘出《金瓶梅》中所反映的厂卫参预司法这一明代所独具的司法特点。笔者认为，仅借助法律文本的规定并不能对博大精深的中国传统司法文化有较为全面的认识，通过民间小说来对当时法律实践及法制状况进行探究，可以描绘出更为真实而又全面的法制历史画卷。虽然本文对《金瓶梅》中反映的明代地方司法实践情况作了一个初步考察，但因笔者在知识积累和理论指导方面有所欠缺，文中仍会存在许多不尽如人意的表述，所提出的观点可能也不是很成熟，还望各位老师批评指教。
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参考文献(略)
2018年最新法律硕士论文范文篇二
引 言
破产取回权的标的一般为特定的物，这种属性的标的物一方面符合物权返还的各种属性，一方面也便于进行区分和辨认。而在破产衍生诉讼审理过程中，申请对特定化的货币行使取回权的现象也频频出现。例如下面对押金要求行使取回权的案例： S 公司与 Y 公司授权的物业服务商 G 公司签订为期三年的房屋租赁合同，租赁 Y 公司名下埃力生国际大厦若干区域。Y 公司委托 G 公司向 S 公司收取租赁押金及物业管理费押金共计 87735 元作为合同履行担保。其中，双方在租赁合同中约定“押金在租赁期间内不能转作租金或其他费用”。在租赁完毕后，S公司在 6 月依法办理退租手续，但 Y 公司未依约返还 S 公司租赁押金及物业管理费押金。同年 8 月，上海黄浦区法院裁定受理了某银行上海分行对 Y 公司的破产申请，Y 公司进入破产清算程序。清算过程中，S 公司认为其存放于 Y 公司处的租赁押金及物业管理费押金不属于 Y 公司财产，S 公司依法享有取回权，故诉至法院，请求取回存放于 Y 公司处的押金 873735 元。在清算中发现，G公司收取租金押金和物业押金后已全部转交 Y 公司，Y 公司并未设立专户存放押金，资金进入帐户后与其他银行存款混同，帐目中则以“G 公司应付款”列项。Y 公司破产清算案件立案当日，Y 公司帐上货币资金仅存 4486.62 元。1 以上案例即为在破产程序中要求对货币行使取回权的一种情况。该案例的特殊性主要在于 S 公司要求行使取回权的标的为资金货币，这与通常意义的特定物取回权存在差别。那么对何种财产可以行使取回权？对货币行使取回权特殊性在哪里？货币作为种类物有没有例外情况？当事人通过合同约定可否让货币具有特定化属性？若不能对该货币行使取回权，那么对权利人有没有其他物权或债权的救济方式？
本文将针对以上问题，对破产程序中特定化货币的取回权问题进行研究。关于破产取回权问题，孙向齐的《破产代偿取回权研究》、王黎明的《破产取回权新论》以及王欣新的《破产法》、莱茵哈德·波克的《德国破产法导论》等作者的文章和书籍，对破产取回权及代偿取回权的问题进行了概括性的研究，对本文的形成具有一定启发作用。本文仅针对取回权的标的为特定化货币的情况进行讨论，包括针对特定化货币本身行使取回权和对代偿财产为货币的情况行使取回权问题进行探讨，希望能够尝试对以上关于破产取回权的研究提供一种有益的补充。文章大体分为三个部分。首先，文章将对比取回权的一般特征，讨论特定化货币取回权具有特殊性的原因；然后，对实践中判断货币是否具备特定化属性问题进行探讨，具体包括对特定化货币本身行使取回权和对取回标的的代偿财产行使取回权两种情况，并对不能行使取回权时，取回权人的权益如何保障问题进行研究；最后结合以上分析，探讨对押金行使特定化货币取回权的特殊性和可行性，尝试得出本案例的处理方式。文章将通过对以上问题的研究，以期对破产程序中权利人要求对特定化货币行使取回权的情况，找到一种更为公平、更有效率，平衡各方利益的方法。
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一、 特定化货币取回权具有特殊性的原因
（一）货币具有种类物属性
货币是商品交换过程中自发分离出来充当一般等价物的特殊商品。作为一种特殊动产，具有如下性质： 第一，货币是具有高度代替性的种类物。货币本身不具有个性，只是为了价值的表彰而充当财货交换的媒介与债务支付的手段。它可以被同价值的货币所替代。 第二，货币是典型的消费物。消费物是指不能重复使用，一经使用即改变其原有形态、性质的物。货币不能重复使用，一经使用转给别人，货币原来持有人便不能再使用。 货币的这种特殊性质决定了它具有如下特点： 第一，占有货币的人即被推定为货币的所有权人，即货币的所有与占有的一致性。这主要是由于货币的固有属性、价值和交易需求导致。 第二，货币不发生所有物返还请求权与占有回复的诉权问题。货币丧失占有后，仅存在不当得利返还请求权。在将货币借贷他人或委托他人保管的场合，借用人和保管人即时取得货币的所有权，贷款人和委托人仅能基于合同行使返还请求权；在货币被盗的场合，则只发生基于侵权行为的损害赔偿请求权。不论是不当得利返还请求权、基于合同的返还请求权、还是侵权产生的损害赔偿请求权，都是债的请求权，不是返还原货币的物权请求权。而货币本身作为交换价值，也是衡量债的尺度。 此外，对货币进行占有仅指现实占有，而无间接占有，并且货币不适用于时效取得的规定。
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（二）破产取回权的权利基础及权利行使
“破产取回权是债务人进入法院破产案件审理程序后，对于债务人占有的不属于债务人所有的财产，或债务人作为买受人尚未支付全部价款并实际控制的财产，财产所有人或出卖人所享有的不依破产程序而直接取回该财产的权利。”在债务人破产时，债务人的管理人全面接手债务人财产。在概括占有债务人所占有财产时，管理人并不能事先查明其占有的财产是否都属于债务人财产。对于不属于债务人财产的，不能按照破产财产进行分配。在公平原则的指导下，各国都相应设置了破产取回制度，该制度的制度功能在于将非属于破产人的财产从破产财产中剔除，即在保证破产管理人及时接管财产的同时，又使财产的真正权利人能够依据法律取回其应有的合法财产。破产取回权这一制度的设立对公平的保护各方商事活动参与者利益、保证破产程序合理高效运行、促进经济有序健康发展起到了重要作用。破产取回权的基础是所有权及其他物权或者物权性权利。所有权是最常见的破产取回权的权利基础。所有权是对物的完全支配权利，具有占有、使用、收益及处分的权能。为了发挥物的最大利用价值，其中的某些权能可暂时与本权利分离，为他人所利用或收益。当所有权上负担除去，而占有人宣告破产时，所有权人有权取回。 除所有权外，破产取回权的权利基础也可推广至基于占有的返还请求权和以占有为内容的他物权的返还请求权，如用益物权、担保物权等其他物权。对于债务人占有但不属于债务人的财产，其所有权人或其他物权人都可以主张取回。 我国现行《企业破产法》第 38 条、第 39 条和第 76 条规定均涉及取回权问题。其中，第 38 条是一般性取回权的规定，第 39 条是关于出卖人取回权规定，第 76 条是关于重整期间取回权行使的规定。
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二、对特定化货币本身和代偿财产行使取回权 .... 13
（一）依据法定和约定对特定化货币本身行使取回权 ..... 13
（二）对代偿财产行使取回权的现行规定及评价 ...... 14
三、对案例中押金行使特定化货币取回权的可行性分析 ......... 28
（一）押金的特点及与相关担保形式的比较 ....... 28
（二）对押金行使取回权的两种观点及评价 ....... 30
三、对案例中押金行使特定化货币取回权的可行性
（一）押金的特点及与相关担保形式的比较
押金，也称为保证金，风险抵押金，是指依据约定由一方当事人将一定金额货币作为保证交与对方，当合同约定实现并无其他纠纷后，押金将退还给交付方；若交付押金一方有违约行为使接收押金方利益造成损害时，接收方可以扣除押金实现赔偿支付或者要求对方另行赔偿。对于押金的性质有多种学说。押金具有如下特点： 第一，押金的标的为货币。押金以交付一定金额货币作为保证放在对方处，以货币作为标的是押金区别于其他一些担保的主要特征之一。 第二，押金的要物性。押金合同除了当事人之间达成协议外，还需要押金货币的实际交付，决定押金合同是否生效。 第三，押金的行为单向性。交付押金的主体为债务人一方，受领押金的一方为债权人。债务人不履行债务时，债权人从押金中抵扣或优先受偿。同定金不同，债权人不履行债务时，债务人不能从押金上追求债权人责任。在承担法律责任方面也是由债务人单方承受。 第四，押金的担保性。押金是一种依约定而设立的意定担保物权。押金的标的为一定货币金额，交付押金即转移货币所有权，使受领人享有了占有支配的权利，也较之其他债权人拥有了优先受偿权。因此，押金可视为一种为保障交易安全而设立的担保。 第五，押金的补偿性。债权人在债务人不履行债务时可从押金中优先受偿弥补损失。因为押金的数额小于债务人债务，所以只有一定补偿性，并不具有惩罚性。
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结 论
经过对破产取回权的基本理论分析、货币一般特征与例外情况讨论、不同类型案例的对比和对代偿取回权的研究，可以得出以下粗浅的结论： 第一，虽然货币具有占有即所有的属性，但是在法律有明确规定，或经过当事人约定并在形式上将货币特定化的情况下，货币就具有了某种物权属性。对这种特定化的货币权利人可以行使取回权。 第二，如果当事人通过双方合意赋予了货币特定性，则该特定化货币必须形式上具备独立要素，并一直保持。一旦形式上不具备了独立性，权利人就该项财产也就无法行使取回权，而转化为普通债权。 第三，如果取回权标的物因为转让或毁损灭失而无法继续行使取回权，那么就该标的物的代偿性财产权利人可以行使代偿取回权。通常要求该代偿财产可以区分于债务人自身财产。我国法律对行使代偿取回权要求严格，应当适当放宽代偿财产的范围。对有代偿财产，却混同于债务人财产的，规定一律不能行使代偿取回权，则相当于债务人财产基于混同而吸收了本属于权利人的代偿财产。若参照“以期间最低日结余额为限”的标准确定代偿取回权数额，不失为一种“识别”混同财产中的代偿财产的好办法。同时该方法也可以适用于辨别法律规定的特定化货币在形式上混同于债务人财产的情况。 第四，在法律没有特殊规定的情况下，不能区分于债务人其他财产的货币不具有一般取回权。没有一般取回权作为前提，也无需考虑该货币的识别性和行使代偿取回权问题。 第五，即使代偿取回权不能顺利行使，如果由于管理人及相关人员因履职行为造成的损害，权利人仍然可以在共益债权随时清偿不足的前提下，要求管理人或相关人员承担补足责任或相应的损害赔偿责任。
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参考文献(略)
2018年最新法律硕士论文范文篇三
绪 论
（一）研究背景及意义
在经济高速发展的今天，无论是从法院的角度还是从当事人的角度，都毫无例外的追求诉讼效率。然而相对于其他的民事诉讼制度，发回重审制度的设置显然是一项非常耗时、耗力、且容易造成诉讼周期明显变长的制度。虽然我国的发回重审制度有着很多明显的弊端，但是我国的《民事诉讼法》依然将其规定在其中，以降低诉讼效率为代价，使其成为二审法院的一种结案方式。由此看来我们就很容易推知，发回重审制度必然有着它独特的价值，是其他的民事诉讼制度所无法代替的。 2013 年 1 月 1 日新施行的《民事诉讼法》第 170 条对我国民事发回重审制度作出的修改不但合理的限定了因程序问题而被发回重审的次数，也重新定义了因实体性错误被发回重审的标准。最高人民法院在民诉法修改决定通过后，就成立了专门的领导小组，负责有关于民事诉讼法实施的相关工作，并于 2014 年 12 月18 日通过了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》），该法于 2015 年 2 月 4 日起施行。《民诉解释》的第 325 条、第 334 条及第 335 条对《民事诉讼法》第 170 条做了更为细致的规定，明确了“基本事实”和“严重违反法定程序”的判断标准，规范了二审发回重审的标准。虽然目前的发回重审制度已经极大的修正了之前有关规定过于宽泛模糊的状况，但仍有很多不足。在此背景之下，无论是学者还是司法工作人员，能实事求是的对我国的民事发回重审制度做进一步的研究，力求塑造一个有更高实用价值的制度就变得极具意义。本文正是基于这样的考虑，从发回重审制度的原理透视、历史沿革、现行规定等方面谈起，深入剖析了我国民事发回重审制度的现状，进而提出一些相关建议，试图能够为我国民事发回重审制度的完善尽些许绵薄之力。
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（二）文献综述
《民事诉讼发回重审制度之检讨》是由王福华、融天明发表的，该篇文章从民事发回重审制度和刑事发回重审制度的不同做为切入点，详细分析了案件的上诉率和案件的发回重审率，最终得出了一个重要的结论，即保护当事人的辩论权可以成为民事发回重审制度的一个重要理由。《程序正义之路》是由陈卫东发表的，作者在书中详尽分析了刑事诉讼发回重审制度存在的不足，进而提出了自己的看法，即应该限制发回重审的次数，虽然此文章表面上看是研究刑事诉讼发回重审制度，但对于有着相同价值追求的民事相应领域也有着极其重大的意义和价值，值得我们去借鉴和思考。《民事发回重审制度改造论——以当事人审级利益的保护为分析视角》是由袁国生发表的，他在本文中提出：不应损害当事人程序选择的权利，应该对发回重审的次数进行进一步的规定，同时发回重审的案件应该缩短审限。此外，司法实践中应该注重法官法律素养的培养，建立制约机制、不干涉机制，使当事人能够真正感受到司法的独立和公正，给社会信服司法公正的力量，让司法权威深入人心。徐小明、祝玉芝和徐慧玲发表过这样一篇文章，其题目叫《论发回重审制度的运行困境及其修改完善》，此论文对发回重审制度的研究有着重要的推动作用，其中，作者通过对全国二审法院的案件进行详尽的统计分析，得出了我国现在存在的发回重审制度方面的顽疾，即上诉率高和发回重审率高，并以此为基础全面审视了设置发回重审制度的重要所在，同时通过对大量案例和相关学说的解读，提出了发回重审制度所能涉及的大部分问题，进而得出自己对此制度的一些想法和建议，例如限制发回重审制度的审理期限和次数，给当事人程序选择权等观点。在《民事诉讼法》修改前后，我国的理论界也涌现出了一批优秀的文章，如《民事诉讼发回重审制度的反思与建构——以民事诉讼法修正草案为视角》是由赵泽君发表的，作者在本文中详细分析了 2012 年《民事诉讼法》的修改存在的进步与不足，并通过合理化的构思，指明了应该怎样进一步完善我国的民事发回重审制度。而王春的《民事二审发回重审的机理与制度重构》是从比较学的角度出发，通过列举中外民事领域发回重审制度的相关规定，从而进行详尽的比较分析，去其糟粕，取其精华，最终提出了完善我国民事发回重审制度的相关建议。在重点对《民事诉讼法》第 170 条研究的各个论文中，许方钱的《民事二审发回重审制度的建构——评新<民事诉讼法>第 170 条》一文，通过大量的数据罗列、比较，科学有力的评析了新修改后的《民事诉讼法》有关发回重审部分，使读者既认识到了修改的优点，又看到了尚存的不足，进而产生思考，这些研究最终推动了发回重审制度理论上的进步。
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一、民事发回重审制度的原理透视
（一）从惠州市邹某诉解除房屋租赁合同案看民事发回重审制度
发回重审作为纠正一审判决实体和程序方面错误的监督机制，对保障当事人合法权益发挥着重要的作用。但是，由于我国立法中对于案件发回重审标准的规定过于抽象，使得发回重审制度在司法实践中并没有完全发挥其应有的效果和作用，有时反而增加了当事人的诉累。惠州市惠城区的房东邹湘洪将某大厦的房屋出租给林泽伟等几人作为桑拿、宾馆等娱乐场所，合同规定的起租日为 2008 年 1 月 8 日。但承租后不久，林泽伟等人就向房东提出了无理要求，即要求房东将大厦的名称更换为自己经营的宾馆名字，并不许房东家人从大厦正门进出。这一要求遭到房东的拒绝后，林泽伟就开始拒交租金。房东多次索要未果，按照合同约定，承租方 3 个月不缴纳租金，则房东有权利解除合同并收回房屋，于是房东便一纸诉状将林泽伟等人告上法庭，要求解决房屋租赁合同。惠城区人民法院在 2008 年 5 月开庭审理此案，该年末，法院判令承租方胜诉。房东不服判决，上诉至惠州市中级人民法院，经审理后惠州市中院以事实不清，证据不足为由，将案件发回惠城区人民法院重审。惠城区人民法院重审之后维持原判，房东继续不服判决结果，继续上诉至惠州市中级人民法院。中院再次以同样的理由发回重审，惠城区人民法院则是继续维持原判，房东再次败诉。房东对此结果依旧不服，遂第三次上诉至惠州市中级人民法院，惠州市中院直接受理了此案后于 2012 年 9 月作出终审判决，最终判决解除合同，房东胜诉。
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（二）发回重审制度的含义
简单的说，发回重审制度就是二审法院裁定撤销原判决并发回原审法院重新审理的制度。在实践中，当上级法院发现下级法院审理的案件出现事实问题或有程序性瑕疵的情形时，上级法院认为案件不适宜直接改判，认为直接改判可能会影响到当事人的审级利益或者是案件本身的情况就是由下级法院审理更加公平且案件符合《民事诉讼法》第 170 条规定的发回重审的法律规定情形时，于是撤销原审判决，将案件发回到原来的法院重新审理的审判方式。发回重审制度实质是保护当事人诉讼利益的法律制度，即在司法实践中，如果法院审判案件时违反法律规定的诉讼程序并对当事人的相关利益有所侵犯时，规定法院应当承担的法律后果。在我国的民事诉讼领域中，有关于发回重审制度的规定主要表现在《民事诉讼法》第 170 条第三款和第四款中，通过明确在何种条件下应当发回重审为当事人的程序利益提供了可靠保障。
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二、民事发回重审制度的现状分析 ..... 9
（一）我国民事发回重审制度的历时性审视 ........ 9
1．我国民事发回重审制度的立法过程 .......... 9
2．我国发回重审制度的现行规定 ..... 10
（二）民事发回重审制度现存的问题 ........ 14
三、完善我国发回重审制度的建议 .... 18
（一）“基本事实不清”的案件以改判为原则 .... 18
（二）缩短发回重审的审限 ....... 19
（三）赋予当事人程序选择权 ......... 19
（四）民事发回重审监督制约机制的建立 ..... 21
（五）赋予发回重审裁定书拘束力 ...... 22
三、完善我国发回重审制度的建议
（一）“基本事实不清”的案件以改判为原则，发回重审为例外
在我国的民事诉讼领域中，对发回重审的判断标准规定为“基本事实不清29”,虽然《民诉解释》第 335 条已经对“基本事实”给出了初步的定义，但是由于给出的定义过于宽泛模糊，所以在实践操作中我国的二审法官在发回重审和改判的选择上依然具有很大的自由裁量权。当然，不可否认的是，现行《民事诉讼法》将“认定事实错误”规定为依法改判是正确的，但是将“事实不清，证据不足”的判断标准仅仅更改为“基本事实不清”显然是没有触及到问题的本质的。试想如果案件出现了“基本事实不清”的情况，那么既然规定了可以改判，又为何要再规定发回重审呢？更何况，由二审法院去查清事实和发回重审后再由一审法院去查清事实所耗费的时间本就不会有太大的区别，但是后者所耗费的司法资源明显更多。所以考虑到诉讼效率这个当事人亦很关心的因素来看，是否可以直接规定让所有“基本事实不清”的案件不必发回重审，而都是在二审法院的审理过程中得以解决呢？当然，如果二审法院直接查清案件事实确实存在困难，或者有由二审法院审理反而会导致诉讼延迟的情况出现，那么就应该在征得当事人同意的前提下，方能将案件发回到原审法院重新审理。事实上，的确有很多学者担心如果将“基本事实不清”的案件原则性的规定在发回重审的适用之外，可能会影响到当事人的审级利益，那么怎样才能保证既维护了当事人的审级利益又保证了诉讼效率呢？综合以上考虑，本人认为可以参考再审程序中《审监规定》第四条中的阐述，将此条修改为：“原裁判认定事实有瑕疵的，原则上二审法院应当在查清事实后改判，但如果存在着二审法院查清事实确实困难，或者由二审法院审理会显著导致诉讼拖延且对当事人显著不利的，而且当事人合意要求发回重审的，也可以发回原审法院重审。”
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结 语
民事诉讼发回重审制度在我国法律中发挥着举足轻重的作用，我们不仅应该看到它给我国法治社会带来的正面影响，同时，我们更要看到制度本身存在的不足和弊端。正义是法律的价值之一，它不仅包括实体上的正义，也包括程序上的正义，而发回重审制度正是实现程序正义法治道路上的一个推动力。所以，为了更好的发挥该制度的法律效果，我们一定要正视该制度存在的不足，力争使每个个案都能得到公正的审判。我国新一轮的法治改革势必带动发回重审制度的变革，理论界也不乏对该制度废除的声音，本人并不赞成这样的声音。因为一个制度的存在必有其存在的价值，不能因为它存在着一定程度的缺陷就完全否定其价值。所以，本文花了大量的篇幅去阐释这些问题，进而提出针对现存问题的可行性建议，略尽绵薄之力。 一个国家法治的进步是需要一个过程的，在这一过程中，我们需要不断的对实践进行总结，对制度进行创新，通过司法解释对制度进行调整和补充。所以，发回重审制度的完善还需要我们的不断努力。针对我国的发回重审制度，由于它刚刚修改不久，而理论的正确与否又是由实践去证明的，所以我们要对其有信心。同时，为了使我国的民事发回重审制度更加完善，我们所有的法律人都应该为之共同努力，并最终使其成为我国民事诉讼法中的一道不可或缺的靓丽风景。
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参考文献(略)
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第 1 章 绪论
堪称经典的法国民法典开创了很多法律制度中的先河，其中，代位权制度就是如此——我们现在所熟知的代位权制度就是在拿破仑时代由法国民法典所创设并且流传至今[1]。德国则在 1919 年的《帝国租税通则》[2]中将税收法律关系的性质界定为一种债权债务关系，然而不同于一般的债权债权关系的是，它是在公法范畴之内的债权债务关系。虽然不同于普通的私法上的债权债务，但是类似于民法之债，税收作为公法之债则引入了民法上的代位权制度，这就是现在税法上所设立并且实行的税收代位权制度[3]。《日本地方税法》是最早的税收代位权立法[4]，该法第二十条第七项①首次以立法的形式确立了税收代位权制度。我国在民法上同样规定了债权人的代位权制度，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十三条②就首次在我国的立法上确立了代位权制度，为保障公民、法人和其他组织的合法债权提供了一条法律上的有效途径。税收代位权制度来源于民事立法上的债权人代位权制度，而又发展了代位权制度，有其自身的特点。税收是国家的重要财政收入来源，然而在实践中，纳税人欠缴税款的现象十分严重，有部分债务人基于各种考虑，即使可以缴纳税款也依然不顾国家利益，在自身债权到期的情况下，不积极行使自己的债权甚至有可能会恶意串通，使国家的税收遭受损失。因此，2001 年 4 月 28 日九届全国人民代表大会通过了《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征收管理法》），该法第五十条③在我国首次以立法的形式，明确了税收代位权制度，是我国实现社会主义法治进程中的一次重要的进步，为税收权益更有效的实现提供了强有力的手段。税收代位权制度从此就在我国确立了起来。
然而，税收代位权自 2001 年于《税收征收管理法》中首次确立以后，税务机关依照该法律规定行使税收代位权，进而追缴税款的案例并不多见，有据可查的仅十余例案件。这些案件具有一些自身的特点，例如，案件发生通常是由税务机关进行稽查而引起以及第三人的非正常经营性等，而且关于税收代位权制度的规定十分稀少，容易导致此类案件侵犯相对人的合法权益[5]。不仅如此，在税收代位权的行使范围方面相关规定更加是寥寥无几。有限的理论研究主要集中在民法上的代位权的客体方面，考虑税收代位权特点的行使范围方面的理论探讨十分有限；立法上更是鲜有规范，亟待完善，从而更好的规范税务机关的权力行使；司法实践中，由于理论和立法的准备不足，导致有部分的税务机关不知如何行使税收代位权，甚至是错误行使而触犯了法律。本文欲通过分析这十余例案件，以如何完善该制度从而使国家的税收权益与纳税人的合法权益保护得到平衡为切入点，探讨税收代位权的行使范围。
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第 2 章 税收代位权诉讼典型判例
虽然税收代位权制度在 2001 年就确立并且有明确的规定，但是司法实践中有关这一类案例却并不多见。有据可查的案例大多是来源于公开的新闻报道，由此反应了税收代位权制度在司法实践中的现状——制度不完善并且应用不广泛。另外，仍然有部分税务机关的工作人员的思想观念还没有转变，认为自己代表了国家机关而因此有职权主义思想，没有认识到税收代位权的行使需要通过诉讼来进行，而是直接行使导致违法。还有实际发生的税收代位权的案例，法院最终竟然以调解结案，税务机关代表了国家行使税收权益是不可以放弃或者部分放弃自己的权益的，调解结案不符合法律要求。由此可见，税收代位权诉讼还有许多的相关规定和细节需要制定和完善。税收代位权的行使范围是该制度范畴内的一个重要方面，直接关系着如何更好的行使税收代位权以及如何更好的保护纳税人的合法权益。税收代位权诉讼不是一般的民事代位权诉讼，涉及了保证国家财政的税收的权益，有公益性质；另一方面，诉讼双方在实质上并不是完全平等的地位，税务机关在实际中有很多调查、取证的便利条件。
2.1 近十余年来税收代位权案件介绍
归纳我国近十余年来公开报道的税收代位权案件，案件数量仅十余起，具体如下：2001 年全国首例税务机关运用代位权起诉被告青岛市交洋食品有限公司向青岛海洋渔业公司水产品加工厂支付拖欠的股利，并且从中扣除拖欠的税款支付给原告一案；2002 年 8 月份，浙江省金华市地方税务局提起了浙江省首例税收代位权诉讼案；2004年重庆市渝中区地方税务局起诉天虹药业代替重庆宸宇房地产开发公司向其支付税款 573 万元一案；2005 年浙江省奉化市国家税务局追缴一家查无下落的企业欠税款及滞纳金 3.5 万余元，并且成功全部追回、上缴国库案；2005 年新疆和静县国家税务局起诉新疆湖光糖厂欠缴的增值税税款 168.96 万元，并且成功追缴一案；2006 年深圳市国家税务局首次通过行使税收代位权成功追回税款 80 万元一案；2007 年天津市河北区地税局起诉天津亚得置业发展集团有限公司等代为偿还税款案；2008 年 6月 11 日、6 月 13 日，江苏省常州市国家税务局起诉欠税企业的债务人，成功追讨到期债权，总共挽回税款和滞纳金 76.9 万元；2009 年厦门市火炬高新区地方税务局通过代位权诉讼成功追回欠税 2.6 万元；2009 年天津市东丽区国税局稽查局起诉某建筑管道安装有限公司给付全部税款及滞纳金总共 489782.36 元；2014 年 6 月湖南省株洲市石峰区地方税务局首次通过代位权诉讼，成功追缴税款 190 万①。
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2.2 案件中税收代位权行使范围总结
从上述案件介绍中可以发现，税务机关在面临无法追缴的税款时，通过调查纳税人的债权债务状况来寻找可供代位行使的债权，从而达到成功追缴税款的目的。在实践中，由于税收代位权相关制度并不完善，同时，存在着执法机关即税务机关工作人员的法律知识和意识不够，导致不正确行使税收代位权的情况存在。抛开前文所提及的结案方式、行使方式等方面存在的问题，在税收代位权的行使范围上，立法仍然不完备，司法同样存在着问题。从前文所述的案例情况来看，司法实践中所发生过的案例中，税务机关主要从应付股利、自然人借款及利息、购房款、加工费、县财政局借款、公司应收账款、建设费、维修费、关联企业应收账款、租金及物业管理费、委托加工费、公证留存款这几个费用上主张权利。借款、账款、购房款等这些债权是普通的债权，在此之上行使税收代位权一般来说是没有问题的。但是如果债权不够明确，在债权是否存在上双方无法达成一致，或者对于金额、期限等重要事项都存在着争议，是有争议的债权，那么又该另当别论的。而对于应收股权红利是否可以行使税收代位权是有待商榷的。一般来说，针对所有的税种应当都可以向人民法院起诉，请求行使税收代位权。而在不同的诉讼客体以及诉讼请求在何种范围内可以得到支持上，存在着部分争议。总结归纳上文所述案例的行使范围，得出下表的概况。
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第 3 章 税收代位权的行使范围之法理基础..........12
3.1 税收代位权行使范围概述....12
3.1.1 税收代位权行使范围的概念..........12
3.1.2 税收代位权与一般代位权的关系.........12
3.2 我国现行法律对税收代位权行使范围的具体规定......13
3.2.1 作为代位权行使范围的债权须为合法债权.......14
3.2.2 作为代位权行使范围的债权须为具有金钱给付为内容的到期债权........14
3.2.3 作为代位权行使范围的债权是非专属于债务人自身的债权.......15
第 4 章 税收代位权行使范围的具体分析及问题.........16
4.1 股权红利纳入税收代位权行使范围的分析....16
4.2 有争议的债权纳入税收代位权行使范围问题.......17
4.3 律师费、调查费等执法成本纳入税收代位权行使范围的分析.......19
4.4 税收代位权行使范围的理论争议和现实问题.......20
第 5 章 税收代位权行使范围的完善建议.......21
5.1 税收代位权行使范围之股权红利的相关立法建议......21
5.2 税收代位权行使范围之有争议的债权的相关立法建议.....22
5.3 税收代位权行使范围之必要费用的相关立法建议......23
5.4 完善建议总结..........23
第 5 章 税收代位权行使范围的完善建议
就目前的立法现状而言，我国的税收代位权行使范围的相关规定有数量少、内容不完备的缺陷；就目前的司法现状而言，我国的税收代位权行使范围的应用情况不容乐观；然而就司法实践的现实需要而言，我国的税收代位权又十分的重要，对于国家的税收的实现具有重要作用。因此，完善税收代位权的相关立法迫在眉睫。
5.1 税收代位权行使范围之股权红利的相关立法建议
在现在的社会背景下，成立公司、投资入股是十分普遍的现象。由于一旦成立公司，公司即具有法人人格，资金独立，如此一来，如果不能针对股权红利进行税收代位权诉讼将有可能导致纳税人利用法律漏洞逃避税收，不利于国家税收利益的实现。因此，一般情况下，应当将股权红利纳入到税收代位权的行使范围之内，与此同时，也需要区分不同的情况对待，严格立法。通过上文的分析，股权红利主要是具体的股权分配请求权与抽象的股权分配请求权之分。首先，针对具体的股权分配请求权，即当股权分配的条件都满足之后，作为纳税人的股东应当予以分配股权红利，则此时可以作为税收代位权的行使对象。在这种情况下，可以说是不存在着干涉公司的独立人格与公司自治的问题的。如果说，在股东的股权分配条件都满足的情况下，公司为了自身的发展，决定不予分配股权红利而是继续扩大经营，那么此时是否依然可以对此行使税收代位权呢？笔者认为是可以的，原因有二。第一，此时涉及了公司的发展权益与国家的税收权益的冲突。国家的税收权益应当先于公司的发展权益，优先满足税收是符合法理的。第二，具体如何界定公司是否真的是为了公司的自身发展具有主观性，没有可操作可评价的标准。如果允许公司因为发展需要而不分配股权红利而对抗他人的权益，极有可能导致很多股东利用此项规定，借公司发展之名，实则损害他人利益，更何况这里的他人利益也就是国家利益。因此，在公司的股权红利的分配条件全部满足的时候，公司不及时分配股权红利，股东也怠于行使股利给付请求权，那么税务机关就应当可以针对该项债权行使税收代位权，以维护国家税收利益。
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结论
税收代位权诉讼在我国并不是一个新兴的制度，它于 2001 年就被成文法所确立下来；税收代位权诉讼制度同时是我国税收实现的一个重要制度，保障着当纳税人怠于行使到期债权时的税收权益，能够最大限度的减少税收上的损失。然而，该制度在实践中的应用并不广泛，而且立法也不完善，操作上还有很多的细节需要落实。对于税收代位权的行使范围而言，实践中一般大多数是针对怠于行使的较为简单的应收账款、货款、加工费等债权进行诉讼。现行法律所规定的行使范围限定在具有金钱给付义务的合法债权，且排除了具有人身性质的专属于债务人的债权。就本文针对案例所归纳的三个争议点，第一，股权红利在一定条件下可以作为税收代位权的行使范围。股权红利所体现的是股权分配请求权，但是只有在抽象的股权分配请求权可以转化为具体的股权分配请求权即股利给付请求权的时候，该权利就是符合条件的具有金钱给付义务的非专属于债务人的合法债权。现在的代位权的客体有扩大的趋势，部分学者认为物权、知识产权等都可以作为代位权的客体。在满足条件时，将股权红利纳入税收代位权的行使范围不会损害法人的自治与发展，同时也不与公司法相冲突，反而有利于税收权益的实现。第二，有争议的债权可以纳入税收代位权的行使范围，但是相关规定需要完善。税收是国家的重要财政收入来源，当纳税人无力缴纳应缴税款且其主体的行为能力实际上已经受到限制的时候，税务机关就可以主动调查、梳理纳税人的财产状况和债权债务关系。税务机关在此过程中具有天然的优势，可以请求其他机关的配合，同时自己也具有调查的便利。这与一般的代位权诉讼的债权人是有着相当大的不同的。税务机关与对方当事人虽然处于平等的诉讼地位，实质上却是不平等的，对方当事人很显然处于弱势。但是考虑到税务机关所保护的权益同样是国家的税收权益，具有公益性质，因此是合理的。这样税收代位权诉讼就不是一个普通的民事诉讼，税务机关所享有的权利和应受的限制需要以法律的行使加以完善和落实。第三，律师费、调查费等执法成本应该纳入到必要费用范围内，由债务人负责。税收代位权诉讼的提起就是因为债务人怠于行使债权而引起的，税务机关代位提起诉讼追缴税款不应该承担因此而增加的费用。如此规定有利于促进纳税人积极行使债权并且积极纳税。
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参考文献(略)
2018年最新法律硕士论文范文篇五
一、案情介绍以及存在的法律问题
（一）案情介绍
某省棉织集团公司是该省某县内唯一一家产值过亿的企业，并且还是该县的出口创汇王牌。初建于 1952 年，而在近年，该集团公司经营难以维持，导致连续的亏损，到 2001 年 2 月为止，资不抵债达到六千万元，企业被迫停产，宣布破产。当月就进入了破产程序的执行，依法组建了破产清算组，该县人民法院任命原城关镇的副镇长刘某作为破产清算组领导，小组的副组长是原城关镇工会主席宋某，而会计则由原城关镇财政所干部王某担任。直到 2001 年 6 月，该集团公司的资产评估总值为 1828 万元，最终确定每人以 2000 元为基本数额，再以 160 元/年计算工龄对职工进行补偿。2003 年 12 月改破产公司资产变卖，收入 1069 万元,比预计所得少 753 万元。因此只能为每位职工提供每年工龄 160 元的补偿，一共 214 万元。由于总资产达千万，但却只能兑现每人每年 160 元的工龄补偿，这中间的反差造成了职工强烈不满，四处上访，要求对棉织集团公司清算组的账务进行审计。 2004 年 1 月 18 日，县政府组织审计部门对棉织集团清算组账务进行审计。经审计发现，清算组账目混乱。经过审计小组建立账目、核算、审查，实际的资产处置收入应收 1069 万元，实收 839 万元（包括欠款 230 万），另收入 13 万元为职工养老金，总共带来实际收如 852 万元，而实际支出总计 835 万元，其中企业员工各项开支 565 万元，占总支出 69.2%。账面表现的结余资金应该达到 17 万元，而实际上结余资金只有 13.5 万，其中差额达到了 3.5 万，而破产费用超出计划金额、逾百万的养老金欠缴、数额庞大的白条这些问题也十分严重。审计组人员问及清算组具体由谁经办收款欠款、如何办理结算手续时，清算组内部人员互相推诿。
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（二）案件所反映的法律问题
《公司法》第 189 条规定：公司不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，人民法院依照法律规定，组织股东、有关机关和专业技术人员成立清算组，对其进行破产清算。从上述法律条款可以看出，被宣告破产的企业，如要成立清算组，必须经由人民法院，法院是唯一的组织者。因为该案件发生于新《破产法》实施前，县法院指定原城关镇副镇长刘某任组长，原城关镇工会主席宋某任副组长，原城关镇财政所干部王某被委任为会计在当时是符合破产法规定的。对于什么样的人能够担任破产管理人的问题，新《破产法》改变了旧法中清算组由企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员组成的做法，规定破产管理人的范围应包括：律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等社会中介机构以及社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员以及有关部门、机构的人员组成的清算组，从而为管理人设定最低的资格标准。《破产法》和相关司法解释对管理人资格的规定，大大降低了破产管理人的职业道德风险。 本案中，该县人民法院任命了破产清算组，但是却没有很好的进行监督。最终引起了职工强烈不满，四处上访。这说明仅仅由法院进行监督存在很大的缺陷。在破产过程中，法院的任务相对比较繁重，同时法官的主要的专业领域是法律法规，而对于审核计算、经济分析等领域并不擅长，因此法官将很难专业的、准确的监督与破产相关的具体事务流程，不能及时有效的对管理人实施监督，导致监督流于形式。因此，破产管理人单一的受人民法院的监督,并不能真起到有效作用，缺乏真正的了解破产程序的专门机关的监督。
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二、我国破产管理人监督制度的立法现状概述
（一）破产管理人制度概述
破产管理人是依法成立的专门机构，在我国现行破产法中称为管理人，破产案件受理后在法院的监督和指导之下全面接管破产企业并负责保管、清算、估价、处理和分配破产财产等事务。企业若宣告破产，将进入破产程序，处理企业相关资产。破产程序得以良好执行的重点在于财产的保存、分类和处置。在破产程序执行的时候，需做到同时保护利益相关双方的权利，还要降低法院的工作量，因而成立破产管理人机构，通过这样的机构，在利益攸关的两方和法院这三者之间取得平衡，管理财产，推动破产流程的进展。 可以说破产管理人是破产程序得以顺利执行的推动者，在其执行过程中起到了相当关键的作用，成立破产管理人是使破产程序能够顺利进行的必须步骤。他们的工作质量和速度，决定了破产流程执行的质量和速度。当前，世界上很多国家都在破产程序中设立了破产管理人，只是各国对其称谓有所不同。如，在日本它被叫做“破产管财人”，在美国叫做“破产接管人”，在英国则叫做“破产受托人”。 破产管理人是债权人、债务人的中间人，需要公平合法地处理各方利益关系。其工作范畴和权力大小必须由相关法律进行限制。所以，对破产管理人在法理地位和存在性质进行讨论和明确，有利于使相关法律制度更加完备和在实际中得到更好的应用。虽然破产法自出现以来得到了很大发展，但大陆法系国家在它的法理存在性质上一直存在着较大的分歧，目前以下面三种学说为主。一、代理说。破产程序是为了理清和处理破产的债务和债权双方的利益关联，对破产企业的财产进行清偿，其本身并非诉讼程序，由此推得，破产管理人不属于公权力范畴，其在破产程序中并非履行国家权力，所以对此只能应用于私法，这接近于平常的民事代理。其在破产流程执行过程中造成的结果，须由委托方进行承担，与自身无关。二、职务说。在历史上职务说是与代理说长期对峙的一种学说。该学说认为，在企业破产后，企业必须接受强制执行的破产程序，因此，这是一种由国家机关所执行的必须流程，所以破产管理人应当被视为代表国家相关机关的人员。破产管理人以公务员的身份执行法律规定的破产后需进行的流程，代表国家而非利益攸关双方任何之一。
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（二）破产管理人监督制度
破产程序作为一种独特的司法程序，其产生及存在的根本原因在于市场经济条件下的商品交换、资源分配及重新组合，要求做到公正、有序。5为了对破产管理人进行有效的监督，对其权力进行限制和约束，防止滥用职权或做出其他违法行为，造成利益攸关方利益受损的后果，必须按照相关法律，从监督主体、监督内容和机制方面入手，建立完善的破产管理人监督体系。 从内容上来看，多元化监督主体，外部监督和内部监督相结合的监督方式以及管理人的法律责任体系构成了破产管理人监督体制。通过建立和完善破产管理人监督制度，使其在破产流程的执行过程中能合法、公平、高效地完成自身工作，防止破产管理人违法违规操作造成利益攸关方的损失，保护他们的合法利益。综上，破产管理人监督制度是指在破产程序中对破产管理人职务行为进行有效监督的制度，包括以监督主体、监督的内容与方式以及法律责任为监督要素的监督体系，通过这样的方式制约控制破产管理人，从而达到保护债权人、债务人的利益避免破产财产损失的目的。
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三、国外破产管理人监督制度的比较借鉴 ............ 10
（一）对破产管理人的内部监督 ........ 10
1.破产管理人的注意义务............ 10
2.破产管理人的谨慎义务和忠实义务 ............ 11
（二)对破产管理人的外部监督 ............ 12
四、我国破产管理人监督机制的不足与完善 .......... 15
（一）我国破产管理人监督机制存在的问题 ........ 15
1.人民法院作为监督主体存在的问题 ............ 15
2.债权人会议作为监督主体存在的问题 .......... 16
3.债权人委员会作为主体存在的问题 ............ 16
4.缺乏统一的破产管理人监督管理机构 .......... 17
（二）完善我国破产管理人监督机制的建议 ........ 17
1.完善破产管理人的注意义务 ........ 18
2.完善债权人会议的监督权 .......... 19
3.扩充债权人委员会的监督权 ........ 19
4.设置行政机构性质的破产管理监督机构 ........ 20
5.建立统一的破产管理人行会 ........ 21
四、我国破产管理人监督机制的不足与完善
我国现行破产法在制度上有所创新,基本建立破产管理人监督机制,但是我国破产法监督机制仍然存在着很多问题，本章主要分析了我国破产管理人监督机制的不足之处，继而通过借鉴国外立法，提出一些完善建议。
（一）我国破产管理人监督机制存在的问题
“破产行为是一项复杂的社会实践，其间交织着多个利益主体的利益冲突，相关主体为谋取自身利益或规避自身责任而僭越法律的情况难以避免”。13从我国《企业破产法》的规定的内容来看，债权人会议和债权人委员会行使监督权都必须通过法院的监督来间接行使。如：债权人会议认为出现了破产管理人不再适合履行职务的情况时，决定权要交给法院。再如：破产管理人在列席债权人会议时，债权人会议有权对其进行质询。但是债权人会议发现问题还是应该由法院行使监督的权利，即便如此，对于监督整个破产过程的职责，笔者并不认为法院可以胜任，具体从以下几个方面进行分析：第一，因为破产管理人是由法院依据相关规定确定的，在之后的破产过程中，若由法院行使监督权利，不容易做到公平公正；第二，在中国，法院是专门的司法机关，法官的主要的专业领域是法律法规，而对于审核计算、经济分析等领域并不擅长，因此法官将很难专业的、准确的监督与破产有关的部分流程，降低破产案件的处理效率并使债权人、债务人以及第三人利益无法保障。从典型案例中我们便可以看到，对于清算组的监督，人民法院有心无力，流于形式。并不能真正的起到监督作用。第三，法院作为破产法律程序中的居中裁判者，不宜参与过多商业性判断，也不宜过分干涉破产管理事务，否则会产生偏颇和司法腐败现象，影响法院的中立性和公正性。
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结 语
随着我国经济逐步向前发展，破产管理人在破产程序中的作用越来越重要。破产管理人的素质、能力决定了破产程序能否高效运行。因此，为了保障破产程序的顺利进行，对破产管理人采取合理的监督就显得十分重要，在我国当前的国情下如何最大的发挥破产管理人功效，保护社会利益，显然仍然需要理论与实务界更加深入的探讨和实践。通过观察国外的实践可以发现，破产管理人在市场经济中应该是独立自主，自由开放的。在破产案件的发展过程中发挥着不可替代的作用。笔者详细论述了我国管理人制度监督机制的相关内容，并对完善我国管理人监督机制进行了探讨，借鉴国外相关立法对破产管理人监督制度的完善提出了一些粗浅的观点和看法。鉴于笔者对破产管理人监督制度只是初猎,其中有不足之处在所难免,敬请专家老师予以指正在此深表感谢。
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参考文献(略)
2018年最新法律硕士论文范文篇六
引 言
一、问题的提出
盗窃罪作为案发率较高的财产性犯罪之一，以致大多数国家的立法都把它放在财产犯罪之首，我国刑法亦在第五章中对该罪作了具体规定。我国传统刑法理论对盗窃罪已经构建了比较完备的理论体系，该体系也得到了理论界和实务界广大专家学者的认同和支持，成为我国刑法理论界和实务界长久以来一直所认同和奉行的通说。通说对盗窃罪作出了如下定义：“以非法占有为目的，采用秘密的方式窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。”同时，传统刑法理论通说认为秘密窃取是指行为人主观上自认为取财行为是不为人知晓的，客观上是否为被害人所知晓则在所不问，即盗窃的秘密性不须以被害人事实上不知道为必要条件。该通说观点成为盗窃罪与其他财产犯罪（特别是抢夺罪）区分的关键所在，为我国刑事司法活动在认定盗窃罪、打击盗窃罪以及区分盗窃罪与抢夺罪关系等方面发挥了重要的作用。 近年来，以张明楷教授为代表的国内部分学者，借鉴日德刑法理论，以及台湾地区部分专家学者的理论主张，在对我国秘密窃取理论的通说观点进行全面批判的基础上，完全颠覆了传统通说的秘密窃取理论，提出了“平和窃取说”这一崭新理论。该理论认为盗窃罪不应仅仅局限于秘密取财的情形，还应当包括公开盗窃的行为，这些以公然平和的方式取得财物的行为应当认定为盗窃罪。平和窃取说对盗窃罪定义作出了新的解释，并对该罪区别于其他财产犯罪（主要是抢夺罪）的界分标准重新进行了划分。特别是 2013 年 11 月最高法、最高检颁布了《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《抢夺解释》”），该解释将致人伤亡作为了抢夺罪的结果加重情形，这似乎印证了平和窃取论者提出的抢夺具有致人伤亡的可能性的主张。平和窃取说在理论界引起了很大争议，该观点在实务界也产生了一定的影响，对我国传统刑法理论通说关于盗窃罪的相关理论以及通说坚持的该罪区别于其他财产犯罪（特别是抢夺罪）的界分标准造成了一定的冲击。
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二、研究价值及意义
但是，平和窃取说对秘密窃取说的一系列批判缺乏依据，并且也违背了刑法罪刑法定的原则。同时，平和窃取说在比较法解释以及历史解释运用方面并不成功，其理论本身的缺陷也衍生出众多难以自圆其说的新问题。另外，该学说夸大了其对司法实务界处理公开窃取行为以及在区分该罪与其他财产犯罪方面的作用。因此，有必要对张明楷教授所提出的平和窃取说进行反驳和批判，以期为我国长久以来坚持的通说观点固本清源。 虽然平和窃取说提出后也确实得到了实务界和理论界部分专家学者的附议和支持，但是，秘密窃取说在我国当前的刑法理论中仍占统治地位，并且由于平和窃取说存在上述的问题，秘密窃取说的统治地位将会长久的保持下去。虽然平和窃取说短期内无法取代通说，但是对秘密窃取说的一系列批判不可避免的对通说造成了一定的冲击和动摇。
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第一章 秘密窃取说与平和窃取说争议之概述
第一节 秘密窃取说概述及其比较法研究
长久以来，我国刑法通说理论都主张盗窃罪的行为类型是秘密窃取财物的行为，也就是说盗窃罪的客观方面表现为使用秘密窃取的手段以实现非法占有的目的的行为。而窃取手段秘密性，是指行为人采取了隐蔽的不容易被财物占有人、持有人或者控制人所知晓的方式非法取得财物的过程。同时通说又对窃取的秘密性做了更为详细的阐述，行为的秘密与否在于行为人主观上的自认为。即使取财行为在客观上被他人知晓，如果此时行为人主观上自己认为他人不知道，并实施相关非法占有行为的，还是秘密窃取的行为。同时，我国传统刑法理论又将是否具有秘密性作为区分抢夺罪与盗窃罪的界分标准，两者最重要的区别是抢夺罪的取财行为具有公开性，而盗窃罪的取财行为则具有秘密性。这里所说的“秘密”是有其特殊意义的，首先，针对的对象有其特殊性，对象仅为行为发生时财物的所有人或占有人，并不是针对所有的人。假如行为人在窃取财物时仅被所有人或占有人以外的第三人发觉，这种情况下也不影响取财行为的秘密性。其次，秘密仅指行为人主观上的自我认识，至于在客观上财物的控制人是否实际觉察，对该取财行为的秘密性的认定并没有实际影响。 对于公开以平和手段取得他人财物的行为，传统刑法理论认为无论夺取的手段是和平还是暴力，更不会因为是否为被害人紧密占有而受影响，只要是公然夺取，都应当认定为抢夺罪。
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第二节 平和窃取说之概述
张明楷教授认为，盗窃罪在大多数情形下是秘密进行的，但在现实生活中确实存在着大量的公开盗窃的行为，对此情形的处理传统理论通说显得力不从心，由此显现出了自身的缺陷。例如，那些明知购物商场、火车站等公共场所安装有实时监控设备而偷拿别人财物的行为。又如，行为人利用受害人年老体弱、不敢声张而公然取得财物的行为。张明楷教授认为，上述两个取财行为很难说是采用秘密手段实施的取财行为，但刑法亦不失将其视为盗窃罪。他同时指出，类似的“公开盗窃”案件在生活中十分普遍、十分常见。 另一方面，他指出司法机关对类似案件一直都是以盗窃罪定罪量刑的。例如犯罪分子在购物商场虽然意识到他人看到自己行为仍然公开进行扒窃，对于该行为一直都以盗窃罪定罪量刑的。还有的学者以“许霆案”为例，指出许霆的多次取款行为都处在银行监控设备的实时监控之下，而银行的监控设备可以看作是银行工作人员眼睛的延伸，因此，许霆的取款行为是在银行的“注视”之下进行的，并不具有秘密性。法院最终对该案的判决结果将其取财行为认定为盗窃罪，这恰恰说明了“公然窃取”的理论已逐渐为司法机关所认同。在当今信息化如此发达的时代，城市的大街小巷以及商场、银行等公共场所，大量遍布着各种监控设备，甚至某些住宅内部也安装有监控设施。现实生活中，公开盗窃的情形大量存在，大量的盗窃行为正是在这些监控设备的监控中发生的，很难说这种窃取行为是秘密的，并且从“许霆案”不难看出，“公开窃取”已经逐渐得到司法机关的认同。
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第三章 对平和窃取说所提批判之回应与否定 ............ 20
第一节 对平和窃取说所提批判之回应 ...... 20
一、秘密窃取说没有混淆主客观要素 ......... 20
二、秘密窃取说坚持了主客观相一致的观点 ....... 21
三、对概括故意案件的处理 ..... 22
四、罪责“倒挂”的现象并非秘密窃取说造成的 ......... 23
五、在客观要件没有齐备的情况下成立既遂的故意犯是不正确的 ........ 24
六、不具有秘密性就自动评价为抢夺的回应 ....... 25
七、秘密窃取说不会扩大抢夺罪的范围 ..... 26
第二节 对平和窃取说自身之否定 ..... 27
一、违背了罪刑法定原则 ......... 27
二、未考虑我国刑罚体系设置的合理性 ..... 28
三、不当的运用了比较法解释的方法 ......... 29
四、盗窃罪可以采用暴力手段 ........... 31
五、对其自身产生的问题无法妥善解决 ..... 32
第三章 对平和窃取说所提批判之回应与否定
第一节 对平和窃取说所提批判之回应
从秘密性的归属来看，本文认为盗窃罪的秘密性并非是仅从行为客观方面的考量，而是针对行为整体而言的，即对主观要素和客观要素整体上的一种要求和判断。例如，有学者虽然把秘密性作为该罪的客观要件进行论述，认为该罪客观方面一般表现为采用秘密的手段取财。然而在认定行为秘密性与否的时候却以行为人主观上的自认为作为标准。其他学者和教材对于此问题也持相同或类似的观点。本文认为，在判断行为秘密性时通说并非单纯的以行为人主观上的认识作为标准，更没有否认秘密性是盗窃罪的客观要件，同时，也不像部分秘密窃取论者认为的秘密仅属于盗窃罪的客观方面要件，本文的观点是：秘密性既是盗窃罪的客观要件，同时又是该罪的主观要件。 首先，盗窃罪秘密性归属问题之所以招致上述批判，主要是由于我国当前的刑法理论体系造成的。我国的刑法理论体系深受苏联的影响，具体来说，犯罪的实行行为就其自身来说本身就是一个主客观相结合的统一体，人们为了求得对具体罪名理论研究的不断深入和表述上的更加简单，同时出于便于理解的目的，才不得不将其分解。然而，当我们单独论述具体罪名客观要素的时候，不可避免的会出现行为客观要素与行为整体不一致的现象，类似的情况不仅仅发生在盗窃罪，在其它很多具体罪名的实行行为研究中也出现过相同的状况。例如我国《刑法》关于防卫过当的规定，此时的正当防卫是有别于一般意义上的正当防卫含义的。
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结 语
本文认为，一方面，平和窃取论并非是一种适合我国刑法体系的合适选择。通过上文的分析，特别是对平和窃取说批判的回应和否定，我们可以得出平和窃取说对秘密窃取说的批判是不能成立的。虽然其源于比我国刑法更具体系性和精密性的日德刑法，但日德的刑法理论并非是放之四海而皆准的万能理论，该理论并不适合我国的刑法体系，不具备在我国生存的条件。相反，该理论的提出，使原本简单明了的盗窃与抢夺的界分变得错综复杂。另一方面，秘密窃取的通说观点并非已经穷途末路，秘密窃取说作为我国传统刑法理论长期坚持的通说观点，特别是其对盗窃和抢夺的界分标准，已经被我国刑事司法实务界和理论界的众多学者以及广大民众所接受，可以说通说对于盗窃与抢夺的界限的划分基本上是清楚的，完全没有必要引进平和窃取的新理论，而抛弃已经成熟的通说理论。 当然，即使是通说也存在着某些难以克服的争议性疑难问题，毕竟社会活动千姿百态，任何一种刑法理论，并不能一劳永逸的完全解决所有问题，任何理论都或多或少的存在缺陷，这种缺陷在任何学说中都是存在的。平和窃取说不能因为通说在某些方面可能存在着某些问题就完全否定通说的价值，这种轻易用新理论取代已为公众所接受的通说的做法势必会造成司法成本的增加，也会导致司法权威的动摇。而且，秘密窃取说与平和窃取说的差别并不会体现在大多数的案件中，两学说是差别仅仅对某些案件认定罪名不同而已。因此，在平和窃取说本身并不完备的情况下，不宜用它取代通说。
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参考文献(略)
2018年最新法律硕士论文范文篇七
导 言
一、 问题的提出
融资融券交易作为资本市场的创新，虽然在我国正式施行不过五年，但以其独特的杠杆效应，吸引着越来越多的投资者。截至完稿日，共有 897 支股票参与融资融券交易，涉及资金上万亿元。1融资融券担保机制对融资融券交易这一信用交易的整体运行起着不可替代的支撑地位。然而，理论界和实务界对融资融券交易中所涉及的法律关系，尤其是融资融券担保机制的定性问题众说纷纭，难有定论。
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二、 研究的背景和意义
我国融资融券立法将融资融券担保品定性为信托财产造成与信托、担保法律体系相矛盾，因而引发融资融券担保机制定性争议。融资融券担保机制定性不清阻碍了融资融券交易后续进一步地发展。本文通过不同视角，试图理清融资融券法律关系层次，明晰融资融券担保机制实质。从而对我国融资融券担保理论、实践乃至融资融券交易产生裨益。
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三、 文献综述
我国融资融券担保机制运行中的主要问题为现行的融资融券担保机制构建尤其是将融资融券担保物定性为信托财产等所引发的融资融券担保法律构造与我国信托、担保法律体系相矛盾问题。具体来说： 与信托法律体系的矛盾主要体现在：证券公司违背分业经营、分业管理原则而缺乏资质；违背信托原理而造成担保关系扭曲。具体来说“证券公司没有履行受托人直接、亲自管理的义务”、“有违信托财产独立性原则”等。 与担保法律体系的矛盾主要表现在：融资融券担保机制在我国担保法律体系地位不明。若将融资融券担保机制定性为让与担保，则因上位法的缺位而有违物权法定主义。而其是否符合质权或抵押权的构成又存在争议。若将融资融券担保品的所有权归属于证券公司又造成证券公司作为债权人以自身的财产为自己提供担保的悖论。并且现有担保物权体系对于证券公司转融通等权限未能提供合理的解释。融资融券担保机制本身亦不符合一般担保中担保物特定、公示的要求等。 关于融资融券担保法律机制定性问题，法学理论界对此问题的态度可分为两大方向。大部分学者基于大陆法系遵循严密逻辑体系的传统，试图在现有担保物权类型中寻求与融资融券担保机制相匹配的法律制度。此类学者的对融资融券担保机制定性问题的观点进一步区分为信托说、让与担保说、质权说和抵押说。另一部分学者另辟蹊径，提出不拘泥于概念法学的约束，从融资融券担保机制本身出发提出功能主义思路。
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第一章我国融资融券担保机制定性困境
第一节 我国融资融券交易的法律规范分析
《证券公司融资融券业务管理办法》（以下简称《管理办法》）第 2 条对融资融券交易内涵表述为：“证券公司向客户出借资金供其买入上市证券或者出借上市证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。”融资融券交易按标的不同可分为融资交易和融券交易。通俗的讲，融资交易就是借钱买股票；融券交易就是借入股票卖出。融资融券交易的开放意味着市场由单向交易转变为双向交易。投资者预计股票会上涨时，进行融资交易——借入资金低价买入股票，未来高价卖出归还资金。投资者预计股票会下跌时，进行融券交易——借入股票高价卖出，未来低价买入归还股票。双向交易使利好消息和利坏消息都可以及时地反映到市场行情中，有利于稳定市场。融资融券交易连接证券市场和资金市场，促进了资金双向流通。融资融券交易的杠杆作用虽放大了风险，但亦可放大收益。融资融券是成熟的证券市场中的重要资金融通机制。随着我国的证券市场日益发展成熟，2005 年 10 月 27 日《证券法》修订第四十二条：授权国务院规定证券交易的方式，为融资融券交易方式预留了空间。第一百四十二条对融资融券首次提出了原则性的规定12。国务院于 2008 年 4 月 23日出台的《证券公司监督管理条例》（以下简称《管理条例》）。第四章第五节对融资融券业务进行了相对详尽的规定，包括融资融券的定义、证券公司的经营资质、融资融券合同、账户管理等业务规则。《管理条例》明确规定了融资融券担保中的保证金的交纳和担保物价值与其债务的比例等问题。证监会 2011 年 10 月修订的《管理办法》对我国的融资融券担保机制做出了具体的规定。上海证券交易所和深圳证券交易所也分别针对融资融券业务制定相应的实施细则。
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第二节 我国融资融券担保机制账户设置及操作流程
始于上世纪的证券无纸化相对于传统的纸质化证券，在证券权利、权属确认和流转上具有不同的内涵。在全新的证券无纸化时代，证券权利通过数据电文的记录体现；证券的持有和处分通过操作证券账户实现；证券权利的确认需要第三方的证明。不同于纸质证券可通过事实上占有的方式直接持有证券。投资者对证券的占有、使用和收益需借助于中央登记存管机构或中介结构的计算机系统中的证券账户的相应操作进行。乃至发展出层层持有机制，即在发行人或中央登记结算机构与实际投资人之间存在中介机构，作为名义上证券的持有人。不论证券登记在名义持有人或真正投资人名下，无纸化证券登记持有将造成证券持有人显名化。有名证券、无名证券的区分不再具有意义，记名证券背书转让也不可能存在。我国已全面实行证券无纸化，作为融资融券担保品的证券的占有、使用、收益和处分都通过支配相关证券账户进行。因此，账户设置对于探讨融资融券担保机制定性问题至关重要。
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第三章 解决我国融资融券担保机制定性之争的建议 ........... 21
第一节 融资融券法律关系分析 ......... 21
一、 信托法律关系说 ........21
二、 融资融券法律关系说 ........22
第二节 融资融券担保机制分析 ......... 22
一、 融资融券担保的特殊性 ............22
二、 融资融券担保品范围的可确定 ......23
第三节 融资融券担保机制定性 ......... 24
第四节 对融资融券担保机制定性所涉及其他学说的思考 ...... 26
一、 让与担保与动产抵押功能的同一性 .....26
二、 融资融券担保机制路径选择...........27
第三章 解决我国融资融券担保机制定性之争的建议
第一节 融资融券法律关系分析
我国理论界对于融资融券交易的法律关系分析基本分为两大类，信托法律关系和由委托、借贷和担保法律关系组成的独特的融资融券法律关系。理清融资融券交易的法律关系是分析融资融券担保机制定性问题的前提。笔者认为不论哪种模式都不与我国融资融券担保机制相契合。以最具有代表性的模式一为例。首先，从字面上看该融资融券担保机制的表述不仅涉及融资融券担保机制，更反映了整个融资融券交易中所涉及的法律关系。本质上反映将融资融券交易与融资融券担保机制混为一谈。其次，如前文所述其与我国信托原理相抵触。受托人一般是不作为受益人的。委托人和受托人同时作为受托人使受托人难以不失偏颇的维护委托人的利益。因此，现有将融资融券担保法律定性为信托法律关系是不具有说服力。
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结语
融资融券交易虽然在我国正式实施才五年，但其已发展出颇为可观的规模，促进了证券市场和货币市场的资金的流动性。融资融券交易通过双向的方式及时反馈市场信息，有利于投资人把握行情，降低投资风险。融资融券担保机制对于保障融资融券所生债权的实现和抑制杠杆效应所生的投机行为具有积极的意义，支撑整个融资融券体系的运行。然而我国的理论界和实务界存在对于融资融券乃至融资融券担保法律关系定位不清，争议不断的问题。这些争议主要体现在：是否将信托引入融资融券法律关系或融资融券担保机制中；融资融券担保机制的定性为让与担保、质权或抵押权；是否将现实主义引入我国的经济立法。 本文围绕融资融券担保机制定性问题，首先通过分析了我国现行的融资融券担保法律规范发现问题——我国法律规范存在对于融资融券法律关系认识不清，对于融资融券担保机制定位有误从而导致与信托、担保法律体系相矛盾的问题。其次，通过辨析各家学说，结合我国特殊的担保法律体系，提出我国的融资融券担保机制应定性为抵押权。再次，介绍、分析美国独特的深受现实主义法学影响的担保体系，从而提出解决我国融资融券担保机制乃至其他新型经济制度定性的思路。最后，笔者认为我国的融资融券法律关系因其极其特殊的制度设计，可定性为独立的法律关系。分为委托、借贷和担保三个层次。以特别法的方式明确融资融券担保性质上为抵押权较为适宜。
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参考文献(略)
2018年最新法律硕士论文范文篇八
导 言
一、问题的提出
本选题主要是从减轻损害赔偿规则为切入点，通过分析该基本制度，相关公约以及比较法中关于此规则的规定，来对中国国内法提出相应的建议。将一个民法的概念进行相关分析后，再用于国际货物买卖这个时下比较热点的话题中，对相关规则进行分析，从而使得国际货物买卖双方在合同的签订以及合同的履行方面双方当事人的利益得到相应的保证。关于减损规则，国内法、国外法中均有不同的规定，如何在实践中适用更合理的规则，也是本文选题的依据之一。
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二、研究价值及意义
减轻损失规则在国际货物买卖损害赔偿中普遍适用，用以限制守约方的权利，但是在实际的货物买卖中到底什么时候应被认定为采取了合理措施减轻损失，这是一个很疑难的问题，虽然主观性很强，但是通过货物贸易的发展越来越快，国际货物贸易的交易次数增多，其中产生的损害赔偿问题也会增多，相关判例会给我们一个主导思路，怎么去判断该规则的适用是否合理，本文正是以案例为主导，从中总结出合理判断的规则。 减损规则在 CISG 的规定中与实际案例中的差距也是本文选题的一个依据。非违约方本来作为在合同中受损害方，处于弱势一方，但规定了减轻损失义务也是必要的，因为有可能非违约方怠于做出相关的措施，来减少损失的发生。但在国际货物买卖实践中，非违约方在对方分批交货预期违约时，如果想要要求对方实际履行，就有可能会违反了此项减损义务，而造成最终判决损害赔偿额的减少。关于这些实际中发生的问题，才有了本选题研究的意义与价值，故作此选题来进行分析与研究。
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三、文献综述
通过阅读与减轻损失规则理论相关的专著、论文及案例集，我认为各学者对于该规则的认识如下，首先减轻损失规则是损害赔偿中的一个重要的限制性规则，对于其性质的界定，王利明在《合同法要义与案例析解》一书中认为减轻损失是一种义务，但是实际上它并不是一种义务，因为当事人不可能无故对自己负有义务，也更不可能无原因的对于对方负有义务，如果存在相应的义务，那就应当对应着一定的责任，但是根据减轻损失规则的实质，非违约方是不承担责任的，否则就不构成减轻损失这一规则，而是双方违约了。何宝玉在《合同法原理与判例》一书中通过 The Solholt 一案表明了自己的观点，他认为减轻损失并不是义务，受害方减轻损失并不是一种责任，只是对受害方可以获得的损害赔偿的一种限制性考虑，它是一种不真正义务。不真正义务来源于诚信原则，它要求当事人谨慎对待，以平时处理自己事务的态度处理他人的事务，如果由于自己的不当行为造成了本不应有的损失，那么在自己主张权利的时候应当扣减相应的未审慎对待处理的事务造成的后果，但这并不是责任，减少资源浪费才是将其定义为不真正义务的主要目的。
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第一章 减损规则的概述
第一节 减损规则的概述
一、减损规则的概念及起源
减轻损失规则，简称减损规则，常见于侵权法和合同法领域，用以限制损害赔偿之范围，本文主要谈到的是合同法中的减损规则，主要是为了约束非违约方在另一方违约后自身的行为，不能一味地以非过错违约而消极等待救援，而是应该积极地采取一定的措施以进一步防止损害的扩大，如果其没有采取相关合理的措施，则在理应的损害赔偿额中扣减一部分数额，减损规则在英美法中被广泛适用。关于减轻损失规则的起源，应当追溯到英美普通法，被称作 mitigation，这里有一个非常著名的案例就是 1677 年英国的 Vertue v. Bird 一案，在该案中，原告依照合同的要求将货物送至一个指定地点，但是当其送达后，被告在指定地点上与其产生分歧，原告让马站在很热的地方，站了 6 个小时，随后马死了。法院并没有支持原告的请求，因为法院认为“让马站在原地是原告的蠢行”，因为原告本可以找一个其他的地方，从该案例中就可以看出法院对于原告方应当具有一定的减轻损失的义务的确认。我国《合同法》第 119 条规定，非违约方要采取相应措施防止损失扩大，如果不采取措施导致的相关后果不得请求赔偿，非违约方因此所花费的费用，由对方承担。 《联合国销售合同公约》中第 77 条规定，非违约方如果认为对方违反合同，应当采取相应合理措施，减轻包括利润在内的损失，如果没有采取，则可以扣除应减轻的数额。但是非违约方只能是从他所主张的损失赔偿额中扣除，并不产生其他如损害赔偿或解除合同的违约责任，因为这将加重非违约方的义务，应当区别于双方的违约行为。 《国际商事合同通则》和《欧洲合同法通则》中损害赔偿部分也有相关规定。前者规定了应当采取合理措施减损以及费用的赔偿。后者的规定为本可以避免的损失如果没有避免违约方不赔偿，费用的赔偿也有明确规定。
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第二节 减损规则的比较法分析
英美法最早确立了减轻损失义务，英美普通法中，损害赔偿的目的更多的是为了保护当事人的期待利益，也就是说他们不以过错要件作为违约的归责原则，只要是当事人违约，并且没有适当的抗辩，就要承担违约责任。美国《布莱克法律词典》规定了减损规则，规定了如果违约方给对方造成了一定的损害，对方运用措施来降低影响的，可以获得赔偿，反之，如果有相关证据证明没有采取措施，则相关的赔偿请求将不被支持。美国《合同法重述》(第二版)也规定如果非违约方不愿意承担相关风险，则不能获得所能避免损失的赔偿。但是如果尽到了努力结果没有成功并不影响最终的赔偿。 在法国法中没有明确规定这种减损规则，与该规则类似的问题只是因果关系的一个体现。法院在实际判案中出现了一些非违约方粗心大意造成本不应有的损失不得赔偿，这些案件也是减损规则的一种体现，达到了该规则所要约束非违约方行为的结果。但是法国法中的规定与英国法的目的有所不同，法国法主要是约束当事人的行为，从而达到对非恰当行为不予赔偿的目的，但是英国法主要是从合同双方的经济价值交换角度来规制，使双方考虑到整个合同的效益从而减轻损失。两者的立法背景和目的还是有一定的区别。 日本民法典对于相关概念过失相抵规则在日本民法典中作了相关规定，被害人有过失时，法院可以根据情况判断，确定损害赔偿额。虽然它并没有对减轻损失义务作出明确的规定，但是在判例和学说上均有认为债权人“有损害抑止义务”，并认为此义务是诚信原则的具体体现。
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第三章 减轻损失规则的限制 .......... 23
第一节 减轻损失规则的限制....... 23
一、 减轻损失规则外的其他赔偿请求..... 23
二、损害赔偿的扣减....... 23
第二节 减轻损失的法律后果....... 25
一、 减轻损失规则的例外.... 25
二、减轻损失规则的花费、举证责任及额外利益........ 26
第四章 减损规则在中国国际货物买卖实践中的运用情况及完善 ..... 28
第一节《合同法》和《民法通则》关于减损规则的规定.......... 28
一、《民法通则》中减损规则的规定....... 28
二、 《合同法》中减损规则的规定......... 28
第二节 中国货物买卖实践中减损规则的运用....... 29
一、中国法院适用减损规则的案例.... 29
二、 中国仲裁庭适用减损规则的案件..... 30
第三节 减损规则在中国的发展与完善..... 31
第四章 减损规则在中国国际货物买卖实践中的运用情况及完善
第一节《合同法》和《民法通则》关于减损规则的规定
《民法通则》第 114 条的规定类似于减轻损失规则的规定，也是用来约束非违约方，不过没有明确提出主动采取措施减轻损失，还是在消极地防止损失的扩大，而且只规定了未采取措施导致损害扩大部分不得要求赔偿，对于其他问题没有提及。说明我国在此时已经认识到应当规定相应的规则，但是各方面仍然不成熟。类似规则在我国民事法律实践中也有所体现，例如债权人不受领债务人之清偿，应当负相应迟延责任。但是只是规定了要负责任，并没有规定具体什么情况下负责任，这很有可能加重非违约方的义务。 《合同法》关于减损规则的规定比《民法通则》要有所进步，根据最高人民法院《合同纠纷指导意见》，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当运用减损规则等，从受害方主张的可得利益赔偿额中扣除由于受害方行为不当而扩大的损失以及必要的交易成本。 《合同法》在《民法通则》规定的减损规则上有了新的发展。首先，合同法的规定要求非违约方采取的减损行为适当，并非是要求非常严格，让其难以完成；其次，《民法通则》规定在实际发生损失后采取措施进行减轻损失，但是《合同法》将这个时间节点提前到损害可能发生时，这也是较之前的一大进步，进一步保护了双方当事人的利益；再次，关于在采取减损措施的过程中支出的费用问题，民法通则并没有明确的规定，合同法明确规定了产生的费用由违约方承担，因为本身非违约方就没有过错，只是为了双方的利益减轻损失，费用由违约方承担比较合理。但是我国在减轻损失规则的规定上，仍有很多不足之处，因为适当的标准很难界定，上述的判断措施是否具有合理性都是通过一些英美法和国际货物买卖实践中的判例总结出来的，中国法院在法律适用上仍然存在一定的空缺，法官虽然应当具有一定的自由裁量权，但是应当明确一系列的规则使得这种裁量更有理可依。
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结 语
减损规则是国际货物买卖中一个重要规则，是对损害赔偿的限制规则，主要目的是保护违约方的权益，虽然在双方交易中，违约方属于过错一方，但是非违约方也不能任意地扩大损失或者不采取措施等待损失的扩大，这都是不符合市场交易中的诚信与效率规则的，减损规则正是解决了这一问题，但是在适用该规则时很难对合理性判断做出适当的判断，本文通过对减损规则的概念分析以及相关特征性案例进行分析，得出合理性判断的指导方法，比之前单纯的由法官主观判断要更加公平合理。 本文主要通过相关案例从买卖双方分别为受害方来分析什么情况下适用减损规则，什么情况下采取的行为违反了减损规则，如果作为买方，认定未能减轻损失，就要结合案情发生时买卖双方所处的买卖环境，是否受第三方约束限制，采取措施后是否能够一定避免损失，来判断双方当事人行为的合理性，如果作为卖方，主要是考虑是否卖方在买方根本违约后仍坚持履行合同，造成了损失的扩大，是否在买方无法继续接收货物后随意地处置现有货物，而且是否由于选择救济方式不恰当造成了损失的扩大等判断标准。 通过以上的分析得出减损规则的适用对我国的违约损害赔偿的司法实践也是有一定的借鉴意义，我国也可以考虑吸收有些优点，完善相关立法。
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参考文献(略)
2018年最新法律硕士论文范文篇九
导 言
一、问题的提出
从目前国际上专利领域的动态上来看，专利陷阱现象由美国和欧盟向全球各地蔓延，尤其是在美国采取一系列措施对专利陷阱现象进行遏制之后，这些设置主体开始将目标转向了发展中国家。而专利陷阱现象在我国理论界尚处于研究初期，尤其是专利投机型陷阱的研究较少，多数还集中于实务界的讨论之中。而一方面由于我国专利制度起步较晚且目前还并不十分完善，另一方面由于我国国内企业初期科技力量以及自主创新能力欠缺，借鉴国外成功企业的技术是普遍现象，而在模仿和借鉴他人技术或者利用他人进行生产时，容易陷入国外的专利陷阱。在专利陷阱的各种表现类型中，专利投机型陷阱对我国的负面影响更大，因此有必要对专利投机型陷阱及其法律规制进行研究。
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二、研究价值及意义
针对专利投机型陷阱，虽然我国企业已经开始对专利进行重视，但是由于应对专利陷阱现象的经验不足，造成我国企业很容易成为国外专利投机型陷阱设置主体的目标。因此本文想要对专利投机型陷阱问题进行研究，具体来说通过探究什么是专利陷阱现象，什么是专利投机型陷阱现象以及专利投机型陷阱法律规制的必要性来尝试性地针对我国专利投机型陷阱的法律规制问题提出几个方面的思考，希望可以在法律建议上做出自己的一份微小的贡献。此外，还希望通过本文的论述可以让我国企业更好地了解专利投机型陷阱的各方面特点，充分做好应对该类型陷阱的准备工作。
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三、文献综述
专利投机型陷阱是专利陷阱现象的一种类型。首先，目前关于专利陷阱现象国内相关学术研究还处于初级阶段。在对现有文献的搜集和研究之后,发现对于专利陷阱现象的相关研究主要集中于对专利陷阱的历史发展和范例等问题作初步的剖析和研究，而且由于所处视角不同，在专利陷阱现象的概念上也还没有统一的观点。另外，现有的关于专利陷阱现象相关的研究并不集中，并且国内学者主要是以企业管理的角度分析，总体上看并没有完整的理论系统。因此，我国专利投机型陷阱现象还处于研究初期，仅仅是对于专利投机型陷阱的演变来源即专利钓饵型陷阱近年来研究较多。但是即使是研究较多的专利钓饵型陷阱也有很多观点的冲突。此外，关于专利陷阱现象对于社会的影响，理论界的学者所处角度不同，观点也不同。其中一方观点认为专利陷阱现象的负面影响只是针对于专利权人的竞争对手，专利权人是法律赋予自己的专利权范围内获得竞争优势。而有的学者是站在人类科技进步的整体角度上，认为专利陷阱现象的存在反而有利于科技的进步，因为专利权人设置的专利陷阱可以使相关领域的竞争对手更注重自己的技术研发和专利部署，所以是有利于整体的科技进步。1笔者认为虽然理论界有很多争论，但是站在学者自己的观点来看都有其合理性存在。而本文更关注于专利投机型陷阱对于我国社会的负面影响以及我国企业和社会公众的利益角度。因此，是有必要对现阶段专利投机型陷阱展开深入研究的。对于专利陷阱现象以及专利投机型陷阱现象对社会的影响可以从近几年专利领域的动态中可以看出。通过对新闻资料的搜集和学者们对典型案例的分析可以看出我国企业正面临来自国外设置主体的威胁和攻击，而我国企业并没有做好充分的准备，由此更可以看出专利投机型陷阱对于我国的负面影响较大。 此外，在专利投机型陷阱的概念界定方面，目前由于研究并不集中，很多学者把它放在了传统的专利钓饵型陷阱之中，这样并不利于有针对性地进行规制，同时也不能有效地在法律层面进行遏制，尤其是在专利投机型陷阱中还存在着正当性的情况下。
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第一章 专利陷阱及其社会影响分析
专利投机型陷阱是专利陷阱现象的一种类型，但是对于专利陷阱现象明确的界定目前理论界还没有完全统一的观点，因此研究专利投机型陷阱现象的问题之前有必要对专利陷阱现象的概念进行界定，并对专利陷阱现象对我国的社会影响作进一步分析。
第一节 专利陷阱的内涵与外延
在美国，专利陷阱现象最先是以“patent troll”2的形式出现。最早以这种形式设置专利陷阱的公司是 TechSearch 公司。该公司起诉英特尔公司的事件引起了美国对于专利陷阱现象的重视。此后各种表现形式的专利陷阱现象在美国频繁出现并蔓延到其他国家。而专利陷阱现象在美国开始频繁出现是基于以下原因：一是美国政府于二十世纪八十年代在专利的具体制度上做出了改变,从总体上来说这些改变在一定程度上赋予了专利权利人更多的权利。二是增加专利权利人获得临时禁令的条件，也就是说在专利被证明有效和审判开始之前,专利权人就可以获得临时禁令,禁止竞争对手销售与之相同或者相关专利产品。三是美国的原有的陪审团制度使个人或小型企业胜诉率提高,而大型企业由于顾及企业声誉和法院的禁令威胁等原因,往往愿意以和解的方式并支付高于正常数额的专利许可费或者专利赔偿费来结束诉讼。前两个原因增加了专利的市场价值，而第三个原因造成专利陷阱设置主体可获得的利润更高，从而促使专利陷阱现象频繁发生。
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第二节 我国专利陷阱的现状及其社会影响
我国的专利法律制度从建立到现在仅仅三十载。在借鉴国外专利法的基础上，我国《专利法》（以下统称我国专利法）在 1984 年才制定并实施。而我国制定并实施专利法的目的很明确，体现在专利法第一条中，也就是说我国专利法的立法目的是保护专利权。截止到 2014 年，我国专利法已经经历了三次修改。在每次的修改中，保护专利权都是我国专利法的立法精神。当然，这个立法精神是毋庸置疑的，但是换一个角度看也存在对专利潜在的过度保护的行为。 根据我国专利法第四十条的规定，外观设计和实用新型专利是不需要经过实质审查，这是根据两种专利的性质和缩短授权时间的角度来考虑的。另外，我国专利法将外观设计专利和实用新型专利两者与发明专利放到了近似程度的重要保护地位，以上两点就造成前两种专利容易获得而且也容易被利用。也就是说，由于专利可能存在授权条件和潜在过度保护行为的失衡，造成专利相对于其他国家容易获得。进一步来说专利权人依据其所拥有的专利，尤其是得不到良好实施的问题专利和垃圾专利，起诉他人以获取高额的专利许可费，这种情况会引起专利陷阱现象在国内的大量出现。 此外，我国的停止侵权也促成了专利陷阱现象的发生。我国专利法中的停止侵权和美国的禁令制度类似，但是在适用范围上比禁令制度更大。在美国必须通过四项要件法的测试之后才可以颁布禁令。也就是说原告必须证明侵权者满足这四项要件的所有内容，才可以颁布禁令，而我国的停止侵权的例外条件是损害公共利益。因此，我国的停止侵权对专利陷阱现象的发生产生催化的作用。 除了国内环境导致的专利陷阱现象在我国的兴起和频繁发生。我国面临着更多来自国外的威胁。因为专利陷阱的现象最初来源于国外，而我国目前专利制度还不完善，美国等发达国家对本土的专利陷阱规制后，导致一些设置主体开始将目标投向我国。从近期我国企业遇到的诉讼案例中也可以看出专利陷阱现象在我国的各种表现形态。
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第三章 美国专利投机型陷阱法律规制及其借鉴 ....... 22
第一节 美国专利投机型陷阱的法律规制 ....... 22
一、美国专利投机型陷阱概述 ...... 22
二、美国对专利投机型陷阱的法律规制 ...... 23
第二节 对我国专利陷阱法律规制的借鉴 ....... 25
第四章 我国应对专利投机型陷阱的策略及法制完善 ........... 27
第一节 我国针对专利投机型陷阱的应对策略 ........... 27
第二节 我国专利投机型陷阱法律规制建议 ..... 28
一、我国可规制专利投机型陷阱的现行规定和不足 .... 28
二、关于完善我国对专利投机型陷阱法律规制的几点建议 ...... 29
第四章 我国应对专利投机型陷阱的策略及法制完善
通过前面三个部分的探讨和分析，已经了解到了专利投机型陷阱的内涵和外延，并且明确了我国对专利投机型陷阱进行法律规制的必要性。因此，笔者尝试在前三章的基础上，在本章中试图提出几点完善专利投机型陷阱法律规制的建议。虽然本文的重点在于我国对于专利投机型陷阱法律层面的规制，但是在这之前，还是需要站在我国企业应对策略的角度来提出几点建议。因为前面已经探析过专利投机型陷阱是有其正当性理由，所以一些情况还不能从法律层面进行有效规制，但是短期内基于保护我国国内企业的目的，还是需要我国企业首先进行自身的策略上应对。
第一节 我国针对专利投机型陷阱的应对策略
我国针对专利投机型陷阱的应对策略具体来说，可以有以下几点： 一是总体上来说我国企业应该站在长期规划的角度重视对专利投机型陷阱的防护和预警,加强对核心技术的研发并在核心技术研发之前做好相关专利文献的检索。 二是积极进行专利申请,尤其要考虑到专利的地域性特征,及时向其他有潜在市场价值的国家申请专利,通过所掌握的核心专利避免专利投机型主体手中的组合专利的胁迫。另外即使遇到专利投机型陷阱，也可以以此为筹码进行谈判,以争取获得交叉许可或者合理的专利许可费用。 三是通过与国外拥有核心专利技术的企业进行专利结盟。这在一定程度上可以避免落入专利投机型陷阱之中。但是和国外企业进行结盟还是有一定隐患的。例如美国的苹果公司与韩国的三星公司多年来合作愉快，苹果的部分产品一直选用三星生产的微芯片，但是在智能手机市场爆发的 2011 年，三星、苹果这两家合计利润占整个行业90%以上的公司也爆发了大规模专利诉讼。而我国企业毕竟目前核心专利拥有量并不多，优势也不大。一旦结盟可能会受到国 外企业很多限制甚至反而弊大于利。例如在我国的智能手机行业，小米手机就是“类三星”。因为小米手机的供应商很多都是苹果公司的供应商，所以小米手机的质量才得到保证，这与三星有很大的相似之处，因为三星手机的供应商也大部分来自苹果。如果想要走出国门进欧美市场，苹果感受到威胁之后很可能以对待三星和 HTC 手机的方式使小米遭到压制。所以国内企业在努力研发自己的核心技术的同时，可以先考虑国内企业之间的专利结盟，其次再考虑和国外企业的专利联盟来应对专利投机型陷阱。
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结语
本文是为了解决我国专利投机型陷阱及其法律规制完善的问题。文章以专利投机型陷阱为研究对象。将专利陷阱现象定义为两层含义，一是由专利权人设置的，利用专利权的合法排他性的空间对竞争对手采取措施取得竞争优势的现象，二是由专利权人设置的，把专利权作为谋取暴利的工具的现象。而专利投机型陷阱是基于专利陷阱现象的第二层含义中发生的。专利投机型陷阱是专利陷阱现象的一种类型，即专利权人本身没有技术研发，而是专门以购买专利的所有权或者独占使用权为主要活动，并且利用这些专利通过向侵权人索取高额的专利许可费或者通过专利诉讼索取高额赔偿金来获得利润。 通过专利陷阱现象的社会影响以及我国的实际情况，可以看出专利投机型陷阱对于我国的社会影响从整体上来看是消极影响大于积极影响的。但是我们不能否认专利陷阱现象中存在着正当性，即专利权取得的合法性、主体资格的合法性以及专利非产品化的合法性。但是专利投机型陷阱有很强的投机性和寄生性，虽然存在着正当性，但是基于维护利益平衡和我国企业面临的威胁而站在我国企业利益和经济安全的角度上来分析，在我国针对专利投机型陷阱进行法律规制是很有必要性的。由于专利陷阱现象起源于美国而且近几年美国对专利投机型陷阱也有很多举措，因此值得我国法律规制上有所借鉴。在提出我国法律规制的建议之前，为了更好地辅助法律规制的效果，还需要对我国的企业提出一些有针对性的策略，毕竟我国企业从自身进行较好的防御才可能避免成为专利投机型陷阱的目标。通过文章前三部分的分析，以一种审慎的态度，本文在最后尝试性地提出自己关于我国法律规制的一些建议。主要是从我国的强制许可制度方面以及对程序性问题上的改善建议来直接遏制专利投机型陷阱，另外尝试从对中介机构和行业规范的政策性引导以及反不正当竞争法的增列条款来间接延缓专利投机型陷阱在我国的发生。
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参考文献(略)
2018年最新法律硕士论文范文篇十
引 言
一、问题的提出
国际税收协定是国家之间签订的一种书面协议，其目的是实现国际税务协助和协调缔约国间税收权益分配关系，国际税收协定是税收国际化的必然产物，被公认为是国家间协调税法差异、解决国际税收争议、防止双重征税和实现国际税务管理合作的重要途径，受到国际社会的重视。 要实现对跨国投资所得的税收分享原则，来源地国应当实行限制税率，而来源地国适用限制税率的一个前提条件就是这些投资所得必须是支付给属于缔约国另一方居民的“受益所有人”。在国际税收中，“受益所有人”概念的使用，就是为了防止第三国居民纳税人滥用国际税收协定。 “受益所有人”是 OECD 范本和 UN 范本在股息（第 11 条）、利息（第 12条）、特许权使用费（第 13 条）这三项中共同使用的一个概念。世界各国包括中国在内，不仅在签订税收协定的相关条款过程中参照了这两个范本，而且也大多使用了这个术语。就我国而言，“受益所有人”这一概念第一次出现于我国首个双边税收协定—1983 年中日税收协定中，之后也经常出现在我国对外税收协定中，但无论在税收协定中还是国内法中，我国一直未对其定义或认定标准作出明确的规定。直至国家税务总局在 2009 年 10 月 27 日发布了 601 号文件，第一次在国内法中就如何认定缔结国际税收协定的对方居民的“受益所有人”身份，从而享受税收协定规定的优惠待遇做出了明确规定，之后国税总局又发布了一系列文件进行补充说明。 无论是 OECD 范本、之后联合国制定的 UN 范本还是各国所缔结的双边税收协定本身对“受益所有人”这一用语都未作出明确的界定，因此引发诸多分歧。如何界定“受益所有人”的概念和范围，如何认定“受益所有人”身份的标准，各国国内法中对“受益所有人”概念如何界定，这些问题进一步影响到国际税收协定的准确适用。同时，中国对于这一概念是采用何种认定标准，也影响着我国的税务实践。
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二、研究的目的和意义
对“受益所有人”概念进行正确的理解和认定，将可以有效防范滥用税收协定，从而减少国家税收损失。同时，通过介绍 OECD 范本、国外以及中国关于“受益所有人”的相关规定，从国际角度对“受益所有人”的认定标准进行比较分析，在提出不足之处的同时尝试在法律层面提出些许完善建议，希望这些建议能在将来更好的指导我国的税务实践。
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三、文献综述
“受益所有人”作为税收协定中最重要的反滥用税收协定措施之一，自从提出后，就受到各国许多税收领域学者的关注，对于该术语的理解和认定问题上一直存在较大争议。就国内研究现状而言,苏如飞提出，“受益所有人”应包括两个要素：一是所有，即投资者对其投资资产有实质控制力，主要体现在投资人对资产的资本或股权比例等；二是受益，即投资者直接从收入受益。主要考察两个方面：第一，所得的最终受益人；第二，取得所得之后，支付给第三国的成本费用是否超过一定比例。曹禺注意到，各国法院在认定“受益所有人”时的标准不同，主要分为经济实质原则与法律实质原则。经济实质原则侧重所得的实质经济利益，法律实质原则侧重对所得的实际控制权和处置权。目前，在认定“受益所有人”的标准上，国际通行的做法是以法律实质原则为主，辅之以经济实质原则等因素。厦门大学的廖益新总结了国际税法学界对于“受益所有人”这一术语的概念和认定标准的分歧以及经合组织对其概念理解的趋向，认为应当对中国“受益所有人”的相关规定进行修改调整，与国际标准接轨。一方面，与国际达成相同的认定标准能够减少国际税务争议，保证在最大程度上实现税收协定的目的和宗旨。另一方面，与国际标准看齐并不会使中国对于滥用税收协定避税的规制能力削弱。
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第一章 “受益所有人”概念之概述
“受益所有人”是 OECD 范本在股息、利息、特许权使用费这三项中使用的一个概念。世界各国在签订税收协定的相关条款过程大多使用了这个术语。但无论是 OECD 范本、之后联合国制定的 UN 范本还是各国所缔结的双边税收协定本身对“受益所有人”这一用语都未作出明确的界定，因此引发诸多分歧。
第一节 “受益所有人”概念的提出及发展
“受益所有人”是普通法中的一个术语，它来源于普通法中的分支—衡平法，主要应用在信托领域。衡平法使用“受益所有人”的概念主要是为了区分由受托人享有的“法律所有权”和由受益人享有的“受益所有权”。“受益所有权”不同于“法律所有权”，“法律所有权”由受托人享有而“受益所有权”被赋予给信托的受益人。尽管受托人作为“合法所有人”管理信托财产，但是只有受益人才能作为“受益所有人”享有该信托财产。信托制度中本人就是“受益所有人”。其他普通法系国家参考了衡平法，在国内法相关条文中也使用“受益所有人”概念。 1934 年，美国在证券法中引入“受益所有人”，并且为了解释实践中由于“受益所有权”或“受益所有人”概念模糊所造成的问题，美国证券交易委员会特别制定了规则，专门对其界定。在证券法上使用“受益所有人”，主要是为了防止内幕交易主体采用各种方式转移视线，从事欺诈行为。“受益所有人”概念第一次出现在与所得税有关的税收协定是 1945 年美英之间签订的关于个人遗产税收减免协定的第三条。到了 20 世纪 60 年代，“受益所有人”条款就在英美法系国家签订的税收协定中被广泛采用。1968 年—1970年间，当 OECD 根据过往经验总结对 1963 年 OECD 范本草案进行修订时，英国代表认为，目前范本的第 10、11、12 条存在一定的缺陷，因为其可能被代理人或委托人利用，这些人对所得只拥有法律所有权，他们是在通过滥用税收协定而获利。20为了避免此种情况,1977 年，OECD 税务委员会在重新修订协定范本时，在协定范本的第 10 条、11 条和 12 条课税条款中第一次采用了“受益所有人”概念。自从 OECD 范本引入“受益所有人”概念以来，UN 范本及大量的双边税收协定都在相关条款中使用了“受益所有人”的概念，但都未明确定义，国际税收界对这一用语的理解和解释一直众说纷纭。迄今为止，“受益所有人”的概念和范围仍存在相当大的不明确性。
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第二节 “受益所有人”的概念界定
OECD 范本具有指导性和时效性，是签订国际税收协定的示范文本。 1977 年 OECD 范本在第 10、11、12 条的股息、利息、特许权使用费三项上提出，当存在一个中间人插在受益人与支付人之间，而“受益所有人”是缔约国另一方的居民的情况下，收入来源地国可以对跨国所得征税。这也就意味着，类似代理人和委托人这样的中介机构无法享受优惠税率待遇。 随着国际贸易与投资发展，OECD税务委员会在2008年 7月17日出台的OECD范本注释中对“受益所有人”的概念作了更为详细的阐述。其指出，当一国居民的所得直接来源于与其居住国缔结税收协定的国家，来源地国对该项股息所得没有征税权。“受益所有人”概念不应仅仅从技术层面上被使用，还必须结合协定的上下文、目的和宗旨（即避免双重征税和防止偷漏税）去理解。同时，范本注释认为，由于导管公司对资产仅具有非常有限的权利，尽管它从形式上来看是特定资产的所有人，但实际上它仅仅是一个为利害关系人的利益行事的受托人或执行人，而非协定意义上的“受益所有人”，应当将导管公司排除出“受益所有人”范围， 《2011 年讨论稿》是 OECD 第一次尝试对“受益所有人”的概念作出定义。该讨论稿认为：“首先，“受益所有人”这一术语不应当从技术层面（如信托法）或一国的国内法做狭义解释，而是应紧密联系有关条款，尤其是所得支付对象以及税收协定的目的来解释。其次，代理人、指定人以及对资产控制权利极为有限的导管公司均不能构成“ 受益所有人”，因为其对所得没有全权（full right)的使用和享有权利。最后，税收协定中的“受益所有人”概念应当区别于其他法律文件中（国际反洗钱标准）的“受益所有人”，前者强调取得所得方与所得存在联系，后者要求受益人对资产或机构享有最终和有效的控制权。
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第三章 我国关于“受益所有人”概念的认定标准及完善 ........ 19
第一节 我国“受益所有人”概念的认定标准 .... 19
一、我国“受益所有人”概念的定义及其认定标准 ........ 19
二、我国对“受益所有人”概念的认定标准与 OECD 观点的差异 ........ 22
三、我国“受益所有人”制度的相关实践 ........ 23
第二节 我国“受益所有人”概念的认定标准存在的不足之处 ........ 25
一、规范性文件的性质使得纳税人在法律适用上有抗辩的余地 .... 25
二、对于“受益所有人”概念的理解有待改进 ........ 26
三、举证责任倒置规则与我国现行法律存在矛盾 .... 27
第三节 对我国“受益所有人”概念的认定标准的完善建议 .... 27
一、提高“受益所有人”条款的立法层级 ........ 27
二、深入探究“受益所有人”的内涵，制定更详细的操作文件 .... 28
三、在“受益所有人”认定过程中重视“商业目的”原则 .... 28
第三章 我国关于“受益所有人”概念的认定标准及完善
2009 年 10 月 27 日，国家税务总局发布了 601 号文件，对“受益所有人”身份问题作出解释。2012 年 6 月 29 日，国税总局发布 30 号公告41，目的是解决601 号文件在实施中的问题。2013 年 4 月 20 日，国税总局发布 165 号意见，对山东、湖北等地的税务局上报的股息条款中的“受益所有人”的案件作出指导意见。这些文件成功指导了我国的税务实践，但对于“受益所有人”概念的认定仍存在一些问题需要改进。
第一节 我国“受益所有人”概念的认定标准
601 号文件在认定“受益所有人”身份时，除了规定对所得的所有权和支配权外，还增加了“实质性经营活动”这一条，即从事经营、制造和管理等活动。而那些以逃避税为目的的导管公司不是“受益所有人”。同时第二条还规定不应仅仅从技术上或国内法的层面去理解“受益所有人”，还应当按照“实质重于形式”的原则，结合税收协定的目的和具体案例去分析认定。601 号文件在认定“受益所有人”时原则上采用“实质重于形式”的原则，并提出影响申请人“受益所有人”身份认定的七项不利因素。总结之后可以分为以下四类不利因素：1.缺乏对所得的支配权，不是收入的最终受益人。这主要体现在第 1 款的规定，申请人在收到所得后就在一定的时间内将所得转移给第三国的居民。同时第 4 款规定，申请人对于所得既没有控制权和支配权也很少承担或者不承担经营风险。申请人将经营实体设立于避税地。 这主要体现在第 5 款，缔结税收协定的另外一方国家对相关所得规定的税率很低，甚至规定免税。避税地如巴巴多斯、毛里求斯等地规定的税率通常都很低，因此如果申请人将其公司设立在避税地，从中获取跨国所得，则不利于其“受益所有人”身份的认定。
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结 语
税收协定中“受益所有人”制度的相关规定对跨国纳税人的权利具有深远影响，在有关投资所得课税条款中创设这一用语是为了使具有真实居民身份的跨国投资人可以享受到税收协定对来源地国一方提供的税率限制的优惠待遇，防止第三国居民通过设置中介机构来套取税收协定的利益。由此可见，税收协定中的“受益所有人”的内涵在于对投资的资产及其产生的所得的实质上的支配权。如果“受益所有人”并非缔约国另一方的居民，虽然相关投资所得是由缔约国另一方的居民的某个收款人收取的，所得来源地国对其征收预提税仍不受协定中有关限制税率的约束。 对于“受益所有人”的界定，仍然存在很多争议。虽然税收协定范本对“受益所有人”相关规定并没有法律效力，但是能够帮助统一各国在这一用语概念上的认识。从税收协定范本和各国的实践中可以看出，国际通行的做法仍是联系税收协定的上下文、目的和宗旨，以法律性质标准为主，同时结合经济实质标准。 近几年来，国际反避税力度不断增强，我国为了打击日益严重的滥用税收协定逃避税的行为，也颁布了多项文件，对“受益所有人”进行界定。目前中国在认定“受益所有人”时采用“实质重于形式”原则，着重考察跨国纳税人的“经营实质”，这种较严格的认定标准在短期内不会有较大的改变。中国应当正视其自身关于“受益所有人”相关规定的不足之处，通过密切关注国际税收领域对于“受益所有人”问题的最新研究发展，结合本国国情，对国内的相关政策进行适当调整和修缮，从而使得这些规定能够更好地指导我国的税务实践，保障跨境税收规则的确定性与稳定性。
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参考文献(略)