第一章商品房认购书的实践与问题
第一节商品房认购书在商品房买卖中的应用与表现形式
在商品房买卖过程中，尤其在商品房刚刚建成竣工，但尚未通过验收合格即进行销售的过程中，1基于事实或法律上的障碍，房产销售商与购房者在签订商品房预售合同或出售合同之前，往往会先签订一份房屋预订书，以初步确认双方交易之房屋的有关事宜。该类预订书通常以认购书、订购书、预购书等形式表现，有时也包括买卖房屋的意向书、允诺书、购买房屋的定金收据、原则协议、谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等等。22003年4月28日，最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖解释》）第4条和第5条第一次以规范的形式对商品房认购书进行规定，就商品房认购书的定义进行了阐述，指出商品房认购书是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售契约或商品房现房买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，并将上述各种形式的预订书统称为商品房“认购书”。认购书一般是在开发商的商品房开发项目业已定型，并已就开发项目履行了立项、规划、报建审批等手续，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。因此，在实践中，认购书的内容一般包括：1.双方当事人的基本情况；2.房屋基本情况（含房屋位置、面积等基本情况）；3.价款计算；4.签署契约的时限规定。3目的在于固定交易机会，在多数情况下，双方当事人会在日后签订正式房屋买卖合同的条款。
第二节商品房认购书的典型案例与问题
近年来，在频繁发生的商品房买卖纠纷中，因商品房认购书引发的民事诉讼占有一定的比例，从中也反映出一些在相关法律及司法解释中并不能直接找到答案或依据的问题。
一、商品房认购书是否具有独立合同效力
商品房认购书是不具有独立合同效力的初步意向,还是独立有效的预约合同，抑或就是商品房买卖合同？该系列问题是因商品房认购书引发的民事纠纷在案件审理过程中的典型而首要的问题，也是解析商品房认购书法律效力的关键所在，兹以下述
【案例一】说明。【案例一】：2002年7月12日，原告仲某与被告某房地产项目开发有限公司签订《商铺认购意向书》，双方约定原告向被告支付2000元意向金后即取得被告所开发的某小区商铺的优先认购权，被告负责在正式对外认购时优先通知原告前来认购。该意向书同时确定认购商铺的面积为150平方米，销售均价约为每平方米7000元，可能有1500元左右的浮动。如仲某未在约定期限内予以认购，视为其放弃优先认购权，已付的意向金无息退还；如前来认购，该意向金自行转为认购金的一部分。意向书签订后，原告依约支付了2000元意向金。被告公司于2001年11月26日取得建设上述小区的项目建议书批复，2002年4月取得建设用地规划许可证，2002年11月4日取得拆迁许可证，2003年5月29日取得建设工程规划许可证，2003年6月30日取得预售许可证。之后，被告对外发售商铺时未通知原告前来认购。2006年初，原告仲某向被告要求按意向书的约定签订正式买卖合同，却被告知商铺价格上涨，被告不予认可原约定的销售价款，且商铺现已全部销售完毕，无法实际履行合同而拒绝与原告签订正式买卖合同，但承诺意向金可予退还。仲某无法接受该事实，遂向法院提起诉讼，认为被告的行为有意违反双方之约定，要求被告公司按照原先约定的105万元的销售价格向原告出售涉案商铺，如果被告不能履行，则请求判令被告公司赔偿原告经济损失100万元。纠纷发生后，双方各执一词，原告仲某认为涉案意向书合法有效且可实际履行，被告公司违反约定故意不通知其优先认购，存在过错，导致其基于意向书的预期收益丧失，依法应承担相应法律责任；被告方公司则主张双方签订意向书时被告尚未取得相关证照，因此该意向书无效，即便意向书有效，仲某所支付的意向金也只是相当于定金，依法仅承担定金责任。法院在案件审理过程中，就涉案意向书的法律性质存在争议。有认为该约定仅是双方洽谈商铺买卖的初步文件，仅仅表示了双方认购商铺的初步意向，不具有法律效力。
另外一种观点则认为，该约定虽名为意向书，但是已经为将来签订正式买卖合同作出了预先安排，所以在性质上属于预约合同。经审理，法院认定双方签订的认购意向书是具有法律约束力的预约合同。理由是：1.该认购意向出自各方真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，其效力应予认定。2.该意向书签订于被告公司办理有关项目的立项、规划等主要手续之后、取得房产预售许可证之前，双方间意向认购商铺并非虚构，其约定的房屋买卖存在现实履行的基础，且涉案意向书中明确了双方的基本情况，对拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等均作了较为清晰且适于操作的约定，表明双方间经磋商，就条件成就时实际进行商铺买卖的主要内容达成了合意，对将来正式签署房屋买卖合同进行了预先安排，还以书面形式确认了仲某的优先认购权。3.涉案意向书合法有效，双方均应依约履行。被告公司未按约履行其通知义务，还将商铺销售一空，导致双方间约定将来正式签订商铺买卖合同的根本目的无法实现，甚至争议发生时还主张双方签订的意向书无效，其行为无疑有违诚实信用原则，应认定为违约。4.本案中被告公司的违约行为导致守约方仲某丧失优先认购涉案商铺的机会，使合同的根本目的不能实现，应当承担相应的违约责任。鉴于双方间已无继续实际履行的可能，根据合同法第 107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第 113 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”最终法院判决解除双方间的商铺认购意向书，被告返还钟某意向金 2000 元，同时在综合考虑所在地近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人履约情况的基础上，酌定被告公司赔偿仲某 15 万元。
第二章商品房认购书法律性质的认定及依据
第一节商品房认购书法律性质认定之争议
商品房认购书是否具有法律效力，是否构成独立的合同，以及属于何种法律性质的合同，均是商品房认购书的法律性质认定问题，也是商品房认购书之法律效力的首要问题。对此，在理论界和实务界一直存在不同的认识，大致有以下三种典型观点：第一种观点认为，认购书是商品房买卖合同的补充协议，是商品房买卖合同内容的组成部分，其本身不是一个独立的合同。认购书与正式的商品房买卖合同不能混为一谈，从认购书与正式合同的牵连性上判断，认购书还不足以成立独立合同，因为认购书仅在于对签订正式合同的相关事宜的约定。7简言之，认购书仅可看成是双方就商品房买卖达成约定的初步文件，只表达双方初步意向，因而并不具有法律效力。第二种观点认为，认购书是一种预约合同，具有独立合同的法律效力。签订认购书属于商品房买卖前契约阶段实施的民事行为，是订立商品房预售合同或商品房现房买卖合同的先决条件，也就是最终要实现商品房买卖的缔约目的。嗣后当事人一旦签订了正式的商品房买卖合同，则该认购书便因履行完毕而终止。所以认购书的合同性质为预约合同，具有独立的法律效力，当事人如果违反，则应当承担违约责任。《商品房买卖解释》亦采用此种观点。
第三章违反商品房认购书之法律责任的认定与依据.......22
第一节 违反商品房认购书之法律责任认定上的分歧........22
第二节 违反商品房认购书法律责任认定的司法实践........22
第四章 商品房预约合同立法完善的必要性和相关建议.......30
第一节 我国商品房预约合同的立法完善之必要性.......30
一、有利于平息商品房预约合同是否规避法律的争议........30
二、有利于商品房预约合同效力的确定.....30
三、有利于确定预约合同责任的归责原则......31
四、有利于明确商品房预约合同的责任及其承担方式........31
第二节 商品房预约合同立法完善的相关建议......31
一、建议在我国民法债编或合同法总则中规定预约合同制度.....31
二、建议加强完善我国商品房认购书的司法解释.......33
三、建议统一定制商品房认购书的示范文本......33
结论
对于房地产交易行为，法院司法裁判重点在于规范房地产开发商售房行为，保护购房人利益，规范购房者行为，维护商品房市场正常交易秩序，引导和建立起诚信的房地产交易市场。本文结合商品房买售的预约案例，就违反商品房买卖认购书的相关责任问题展开研究，意在正确界定和明确商品房认购书的法律性质、效力及其责任承担，目的在于寻求统一的裁判处理标准。
商品房认购书是实践中发生的较为典型的预约合同，“将进行谈判”和“带有未决条款”是识别其性质的基本要素，与已经达成必要条款的本约显然不同，因而当违反其约定时所承担责任的方式和范围是否不同，事实上在实务中还不明确。基于此，笔者认为尚有问题需要在实务中不断总结，如尚需积累预约合同的类型化素材，以便找出精确的认定标准及把握标准的方法；尚需不断探索违反预约合同责任认定与违反本约合同责任认定的尺度之间的差异、效果等。
参考文献
[1] 刘言浩（主编）：《民商事疑难案件裁判标准与法律适用•房地产卷》，中国法制出版社2011 年版
[2] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版
[3] 王利明、崔建远：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社 1996 年版
[4] 王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社 2001 年版
[5] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），中国政法大学出版社 1998 年版
[6] 邢建东、陈敏、李冠辉：《商品房买卖法律适用与疑难解释》，中国法制出版社 2008 版
[7] 尹田：《法国现代合同法》，法律出版社 1995 年版
[8] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社 2005 版
[9] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《商品房买卖合同司法解释问答》，法律出版社 2003年版
[10] 郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社 2003 年版