技术措施在对版权法的正负面影响
在网络环境下,版权侵权问题更趋突出。传统版权法作为“事后救济”手段难以保护版权人的利益,“对(数字)技术的回答在于(数字)技术本身”[1],版权人转而寻求从技术上进行“事前防范”,版权技术保护措施应运而生,并逐渐成为“版权法在当代最出人意料的发展”[2]。然而,技术是柄双刃剑。我国“CCED5.0”事件①和“江民逻辑锁”事件②,以及美国2004年发生的Skylink案及Static案③,无不昭示,人们在运用技术措施的时候,也可能借保护版权之名,行侵犯公众利益之实,技术措施存在被滥用的现实危险。无论是理论研究还是版权立法,均应对此做出回应。
一、技术措施滥用及其主要形式
技术措施滥用是指版权人在设置技术措施时超越了法律所允许的范围和正当的界限,导致对技术措施的不正当使用,损害了他人或社会公共利益的情形。具体而言,技术措施滥用主要有如下表现形式:
(一)对公有领域的信息采取技术措施,侵犯公众信息获取权
为协调版权与公众信息获取权的冲突,传统版权法通过划定保护范围和设定保护期限的方式,把作品分为私有和公有两大领域,私有领域由版权人垄断,进入公有领域的作品则作为社会公共财产的一部分由公众自由使用。[3]然而采用技术措施,人们可以将不受保护的作品、超过保护期限的作品以及根本不是作品的信息资源统统“锁进”私有领域,导致公有领域被大量侵占。公有领域的信息应是全球范围内的知识贮藏,如果这些信息不能被自由使用,那么,我们将会冒对有些信息被永久垄断的风险。这不仅与版权法“所追求的基本价值目标不符,而且还会使本来精彩纷呈的数字世界死水一潭,无所进展”[4]。
(二)非法采用技术措施,直接威胁公共秩序
行为人对非法作品采取技术措施,使得执法人员难以接近作品进行合法性审查,从而为有违公序良俗的作品的传播提供另一条通道。不仅如此,技术措施本身也可能影响信息安全,对公众利益和公共秩序产生直接威胁。如前文提到的“cced5.0”事件和“江民逻辑锁”事件,就是显例。
(三)滥用技术措施,妨碍市场的公平竞争
有些版权人采取技术措施的目的不在于防止作品被非法接触(access)或复制,而在于直接或间接增强对产品销售的控制力,如控制作品的价格差异与作品的地域分配,以及实现产品的捆绑销售等等,借技术措施为名,而行限制技术进步、产品不正当竞争之实,严重妨碍了市场的公平竞争。前文提到的美国Skylink案、Static案,都暴露了这一问题。
(四)滥用技术措施,侵害消费者权益
控制接触的技术措施,可能使消费者无法了解作品,无从得到据以判断、评价、选择、购买该作品所必要的信息,这加剧了经营者与消费者之间信息的不对称,而制裁性技术措施则可能危及消费者的财产安全,徒增不合理的危险。于是,消费者的知悉权、选择权、公平交易权等权益无不陷入危险状态之中。
(五)运用技术措施控制作品的再次销售,违背权利用尽原则
权利用尽原则(Ehxuastion Doctrine),也称首次销售原则(the First-sale Doctrine),即当载有作品的物质载体通过正常的销售渠道首次投放市场售出之后,版权人对于该载体即丧失财产权意义上的支配权。该原则严格地讲仅仅适用于经济权利中的发行权。[5]权利用尽原则在很大程度上是对版权人专有权利的一种限制,它旨在防止版权人限制买主转让或者处置作品同时保护第三方的合法权益[6]。
由于权利用尽原则,版权人不能去控制作品的再次交换行为。然而,有些版权人却通过技术措施对作品的再次销售予以控制。例如,有些版权人采取技术措施以不同价格授予购买者不同的权限,如按每次阅读、欣赏付款,一件作品只能使用一周或只能在一台计算机上使用,等等。这使得对作品使用人有利的权利用尽原则归于无效,损害了作品使用人的利益。
上述五个方面是技术措施滥用的主要表现。除此之外,技术措施滥用还存在挤占公众的合理使用空间,侵犯公众的言论自由等其他危害。
二、技术措施滥用的版权法对策———比较法上的考察
在版权法肯认技术措施保护的同时,博士论文对其滥用行为进行规制便成为平衡版权人和其竞争者以及社会公众的利益,确保公众能够接触和使用作品,以促进整个社会科学文化事业进步的关键性环节。对此,国际组织和各国版权立法都十分重视。
(一)世界知识产权组织(WIPO)
WIPO于1996年12月通过的《世界知识产权组织版权条约》(简称WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(简称WPPT)规定了技术措施。
其中,WCT第11条关于技术措施的义务规定:“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律救济办法,制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效的技术措施。”WPPT第18条做了类似规定。据此可知,并不是所有的技术措施都会受到WCT和WPPT的保护,“受保护的技术措施”需具备以下要素:( l)有效的;(2)作者、表演者或录音制品制作者采取的;(3)为了行使版权;(4)限制未经作者、表演者或录音制品制作者授权或法律允许的行为,这样就将技术措施限定在一定范围之内。除此之外,WCT与WPPT并未对技术措施限制作出具体的规定。
(二)美国
为了实施WCT和WPPT,美国国会于1998年10月通过了《数字千年版权法》(简称DMCA)。DMCA在《美国法典》(USC)第十七编中专门增设了一章,作为该编的第十二章。DMCA以第1201条(c)款共分四项规定对传统版权限制与例外的保留。第1项规定包括合理使用在内的侵权抗辩,第2项保留了替代责任或间接责任,第4项保障言论自由。①但是,DMCA以文本和其立法史表明,立法者有意将合理使用抗辩纳入反规避条款使其内在冲突。[7]美国的司法实践也表明了同样的态度。[7]113-114考虑到技术措施可能造成的负面影响,DMCA特别在第1201条(d)至(j)款中详细地规定了七项例外,包括:非营利性图书馆、档案馆以及教育机构的免责(第d款);执法机构、情报机构及其他政府活动的免责(第e款);反向工程的免责(第f款);为了研究加密技术的免责(第g款):保护未成年人的免责(第h款);隐私权保护的免责(第i款);网络安全测试的免责(第j款)。在某种程度上,这七款例外对于滥用技术措施妨碍公众利益大有裨益。
由于技术措施纳入著作权法后的消极影响立法者尚难估计,DMCA规定对规避控制访问作品的技术措施的禁止应于法案制定2年后生效②,并采取了一种更为灵活的解决途径———例外规则审议机制③,要求国会图书馆馆长于该部分规定生效后每三年向国会作该部分规定的执行评估报告,以确定适用这些规则是否会给“某一类受保护作品”的合法用户带来负面影响;凡经确定有负面影响的作品,相应的规则将在相应期间内不适用于这些作品。[8]
三、我国版权法上技术措施滥用规则之完善
(一)我国现行版权立法对技术措施滥用的规定
目前,我国著作权立法对技术措施滥用问题也有所规定。2001年修订后的《著作权法》第4条规定了著作权不得滥用原则,这为规制技术措施滥用行为提供了原则性依据,但该条的实际操作性不强。除此之外,该法仅在第47条第(六)项规定了技术措施的限制,即“法律、行政法规另有规定的除外”,表现出授权法律和行政法规根据情况制定新的例外的开放态度,但较之于DMCA和欧盟的规定,这种授权模式既不能给行为人提供合理的预期,也不能给规则制定者以及时调整规则的引领。
(二)完善我国版权法上技术措施滥用规则的基本构想
笔者认为应在现行立法的基础上,结合国外的经验,从以下几方面完善我国技术措施滥用规则:
第一,对技术措施进行定义,明确受法律保护的技术措施范围。有学者指出,受法律保护的技术措施至少应具备两个条件:(1)它必须是有效的技术措施。这包括两个标准:一是技术措施控制版权作品的有效性,即对作品的使用、接触需要“版权人许可或授权”;二是技术措施本身的有效性,即版权人用以控制作品的技术措施具有技术上的可行性。(2)它必须是合法的技术措施。这种合法性表现在:其一,这种技术措施保护的是受版权法保护的特定作品;其二,它是版权人采取的技术措施,这里的版权人包括作者和版权合法持有人;其三,权利人所采取的技术保护措施只能是防御性的,不能是攻击性的;其四,凡是法律法规另有规定的,应当从其规定,与其冲突所采取的技术措施,不受法律保护。[12]笔者认为,规定这两个条件,当可以在很大程度上阻止版权人非法采用技术措施或对公有领域的信息采取技术措施等滥用行为。
第二,规定版权人的技术措施披露义务。为防止滥用技术措施,侵犯消费者知情权,应借鉴德国的规定,规定当版权人采用技术措施限制用户接触或使用作品时,应当在销售前以清晰、明显的方式向购买者披露这类限制的性质,比如在包装上加贴标签等。必须披露的限制应当包括:限制消费者选择不同的物理位置,限制消费者选择不同的电子平台或设备,限制对合法取得的内容进行备份,限制向其它消费者二手转让或出售合法取得的内容等。
第三,规定在作品保护期限届满时,版权人主动提供破解和规避方法的义务。作为享受版权保护对应的一种义务,版权人应当在版权保护期限届满后,主动提供破除或者规避原有控制技术的方法。具体的做法可以考虑对于采取了保护技术措施的作品,要求版权人在保护届满后向主管部门提交破解方法,以便于公众破除原有技术;同时,在保护期限届满后,若版权人未主动提供破解方法,对于其他社会公众自行破解或者提供破解方法的行为不再加以限制。[13]
第四,规定权利人对技术措施引起的不当后果负法律责任。现行著作权法规定了非法规避者的法律责任,而没有明确滥用技术措施者的法律责任,表现出对著作权人倾斜的不对称性。事实上,技术措施并不总是友好的,滥用技术措施有可能引发不当后果,甚至严重危害他人或社会公共利益。为此,需规定滥用技术措施者的法律责任,包括民事责任、行政责任、甚至刑事责任。
此外,还应进一步协调好技术措施与合理使用制度①,扩大技术措施例外的范围和类型,在立法的开放式设计上也应借鉴美国、欧盟的例外规则审议机制,更多地考虑数字环境的特点。
“不可否认,技术保护措施与权利限制之间的交叉点是今天立法者在该领域遇到的最棘手的问题。”[14]要在版权人利益和社会公众利益的平衡点上寻找到技术措施规制的新坐标,版权立法任重而道远。
摘 要:在数字环境下,技术措施在保护版权的同时,存在被滥用的现实危险。技术措施滥用有多种表现形式,版权法应对之采取相应的对策。我国版权立法对此的规定尚比较粗疏,应借鉴WIPO、美国、欧盟、德国等国际组织和国家立法的成功经验,加以完善。
关键词:技术措施;技术措施滥用;规制;版权;版权法