现阶段著作权领域侵权形势严峻，而最为普遍、影响最大的当属盗版光盘的制造以及销售行为，近年来尽管我国逐步加大了对知识产权保护的广度和力度，一系列法律法规、司法解释、政策相继出台，但盗版光盘等侵权行为却屡禁不止，尤其是社会生活中屡见不鲜的贩卖盗光盘的行为随处可见，盗版成为著作权领域大量存在的违法犯罪现象，并成为行政管理部门和司法部门严厉打击的对象。
1.司法之疑:“张勇贩卖盗版光盘案”应当
如何处理?
1.1处理“张勇贩卖盗版光盘案”遭遇的困境
基本案情
案情简介:2006年9月，四川省文化厅和四川省公安厅在乐山市市中区被告人张勇所经营的兴达音像门市内查获非法音像制品58592张。同年10月乐山市文化局吊销其兴达音像店经营许可证。同年12月，被告人张勇以刘某的名义申请办理三圆音像店的音像制品零售经营许可证，长期从成都城陛庙音像制品市场购进盗版音像制品后用于乐山地区的批发零售，并每年付给刘某1000元报酬。2008年1月，四川省文化厅和四川省公安厅在被告人张勇所
经营的三圆音像门市内，现场查获涉嫌非法音像制品71617张，包括CD《新世纪民歌大联唱》、VCD《伤感好歌》、DVD《奥特曼》、HDVD《战神传说》等，经乐山市新闻出版局鉴定:其中的21534张系侵权盗版出版物。公诉机关乐山市市中区人民检察院以被告人张勇犯侵犯著作权罪向乐山市市中区人民法院提起公诉，一审法院判决被告人张勇不构成犯罪，公诉机关以被告人张勇犯侵犯著作权罪且具有特别严重情节为由向乐山市中级人民
法院提起抗诉。
2分歧意见与理由
乐山市中级人民法院在二审审理中，对该案提出了以下四种分歧处理意见和理由:
第一种意见认为，原审被告人张勇不构成侵犯著作权罪。理由是被告人张勇仅销售侵权盗版音像制品，但无复制发行侵权盗版音像制品的行为，亦无证据证明其与该制品的复制发行人有共谋行为，故不构成侵犯著作权罪。
第二种意见认为，原审被告人张勇构成侵犯著作权罪。理由是张勇销售侵权盗版复制品，符合侵犯著作权罪的未经著作权人许可的发行行为的客观构成要件，其销售数量21534张属“有其他特别严重情节”，应适用该罪在第二档次3年以上7年以下有期徒刑量刑幅度内予以量刑。
第三种意见认为，原审被告人张勇构成非法经营罪。理由是，由于销售侵权复制品罪的起刑点较高，侦查机关难以取得达到证明该罪所要求的“违法所得数额巨大”标准的证据，根据2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》七十关于非法经营案:个人非法经营音像制品500张(盒)以上，应予追诉和《非法出版物解释》第11条至第巧条的规定，认定原审被告人张勇具有非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，以非法经营罪定罪处罚。
第四种意见认为，若有证据认定原审被告人张勇违法所得可达数额巨大10万元标准，则构成销售侵权复制品罪;若无法查实其违法所得数额，则不能定销售侵权复制品罪或他罪。
1.2处理贩卖盗版光盘案件的法律根据
从我国的立法来看，对侵犯著作权犯罪进行了相当程度的保护，但在司法实践中，对打击盗版犯罪却出现了分歧处理意见，该类案件主要涉及了我国《开J法》规定的三个刑法规范法条:一是第217条，规定了侵犯著作权罪;二是第218条，规定了销售侵权复制品罪;三是第225条，规定了非法经营罪。
2.疑案之因:.涉案刑法规范的学术之争造成以上分歧处理意见的原因，归根结底在于:对刑法第217条规定的侵犯著作权罪、第218条规定的销售侵权复制品罪、第225条规定的非法经
营罪三罪之间是否存在法条竞合关系问题理解的不一致。’学界和司法实务界有侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪存在法条竞合关系的肯定说和不存在法条竞合关系的否定说;以及侵犯著作权犯罪与非法经营罪存在法条竞合关系的肯定说和不存在法条竞合关系的否定说。以不同的学说作为审理裁判依据，就会作出不同的判决。因此研究三罪之间的法条竞合关系具有重要的现实意义。
2.1刑法第217条与第218条关系之争学界和司法实务界对此存在肯定说和否定说两种学说。
肯定说认为两法条规定的侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪之间存在包容的法条竞合关系。持肯定说的学者、司法实务者田宏杰认为，“首先是刑法虽然将发行行为和销售行为分别规定于第2片条和第218之中，但销售侵权复制品该行为本身就是侵犯著作权的一种行为形式，应广义理解侵犯著作权罪中的发行，发行行为的范畴包括各级市场、各个环节、各种形式的销售行为，因此侵犯著作权行为和销售侵权复制品行为是包容和被包容的关系，由于在立法上被分置于两个刑法条文，从而形成法条竞合关系。其次看司法解释，2004年两高联合出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释一》)第12条规定了:本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。因该条的规定适用于刑法第213条至第219条全
部的侵犯知识产权犯罪，因此‘销售’与‘发行’意义相同，未作区分。而且1998年最高人民法院《非法出版物解释》第n条、第15条中，虽然非法经营行为是指非法出版物的出版、印刷、复制和发行，该解释中虽未明确提及非法出版物二级市场中的批发、零售行为，但学界和实务部门却早已达成共识，对上述行为以非法经营行为定性处理。因为非法出版物的销售就是非法出版物的发行，销售和发行内涵相同、外延一致。再次看行政法规，我国现行相关的行政法规对发行采用的是广义的立场予以规定，并未限定于一级市场的总发行。因此两罪存在包容的法条竞合关系。”5否定说认为两法条规定的侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪之间不存在法条竞合关系。持此学说的司法实务者陈子健、钟声认为，“刑法第217条针对的是制作、复制、出版、发行侵权音像制品的行为，第218条则针对的是销售侵权音像制品的行为，两罪的难点在于区分‘发行’和‘销售’，而《出版物市场管理规定》明确规定了:发行包括总发行、批发、零售以及出租、展销等活动。对发行就应理解为发行的环节包括总发行、批发、零售、出租、展销等活动，那么单一的‘销售’行为是不能被认定为‘发行’的。如果销售者只是单一的销售行为，其风险和利益自负，且没有和总发行、批发环节的行为人事前共谋，协调行动，那么该行为就只能属一种销赃性质的行为，应认定为销售侵权复制品罪;而发行中所包括的各个环节，行为人主观上应该是明知，客观上予以相互配合，是一个整体的不同组成部分。”6
2.2刑法第217条、第218条与第225条关系之争
学界和司法实物界对此存在肯定说和否定说两种学说。肯定说认为，侵犯著作权犯罪与非法经营罪之间存在竞合关系。最高人民法院李洪江认为，“有关侵犯著作权犯罪涉及的罪名有侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、非法经营罪，司法实践对侵犯著作权罪究竟应适用哪个罪名较为混乱，2007年最高人民法院在出台《解释二》时，考虑到侵犯著作权罪与非法经营罪属于特殊法和一般法的关系，以及根据《著作权法》第10条，发行包括出售的规定，按照侵犯著作权罪定罪处罚，更符合该犯罪行为侵犯著作权的犯罪性质，也避免了非法经营罪成为“口袋罪”，因此在《解释二》第2条第3款作了明确的规定，即不再适用销售侵权复制品罪以及非法经营罪，据此，统一了侵犯著作权犯罪的罪名适用问题，使得对这种犯罪的定性更加准确，刑罚适用更加一致，同时有利于司法部门对侵犯知识产权犯罪的统计。
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贩卖盗版光盘案件的法律适用研究
摘要4-7
Abstract7-9
前言11-14
1. 司法之疑:"张勇贩卖盗版光盘案"应当如何处理?14-16
1.1 处理"张勇贩卖盗版光盘案"遭遇的困境14-15
1.1.1 基本案情14
1.1.2 分歧意见与理由14-15
1.2 处理贩卖盗版光盘案件的法律根据15-16
2. 疑案之因:涉案刑法规范的学术之争16-21
2.1 刑法第217条与第218条关系之争16-17
2.2 刑法第217条、第218条与第225条关系之争17-21
3. 疑因求解:涉案刑法规范解读之我见21-28
3.1 刑法第217条与第218条关系之辨21-25
3.2 刑法第217条、第218条与第225条关系之辨25-28
4. 疑案解决:"张勇贩卖盗版光盘案"处理之意见28-30
5. 余论30-35
5.1 对于"前言"涉案的简要评论30-31
5.2 侵犯著作权罪司法解释之修改31-33
5.3 销售侵权复制品罪之立法、司法解释完善33-35
参考文献35-37
后记37-38
致谢38