本文是一篇法学论文，法学体系的一层又一层的结构，显示出法学研究范围的明晰化和专深化。以法学体系的第一层次的“法律史学”为例，“法律史学”可划分“法学史学”、“法律思想史学”、“法律制度史学”等第二层次的分支学科，第二层次可划分第三层次的分支学科。如“法律制度史”可划分“中国法律制度史 ”。（以上内容来自百度百科）今天为大家推荐一篇法学论文，供大家参考。
专业法学硕士毕业论文精选篇一
引 言
（一）研究的目的与意义
随着我国经济的快速发展，各种涉外民商事关系也逐渐复杂，2010 年我国《法律适用法》的颁布可谓恰逢其时。这一单行法不仅被誉为我国国际私法上的“里程碑”，也是凝聚了各方努力的结果，其中的规定不乏新颖创新之处。其中《法律适用法》对强制性规范的首次规定就是其亮点之一。 国际私法中强制性规范这一理论并不是国际私法中的新理论，我国国际私法学界在早期对这一理论的研究也有所涉及，只是当时我国还未在立法中对这一制度进行确立，实践中也没有关于这一制度的适用。自《法律适用法》颁布以来，这一制度在我国国际私法中的确立不仅使我国的法律适用体系更加完善，同时也解决了一些涉外民事关系中法律适用的难题。然而由于《法律适用法》第 4 条的规定过于笼统，在我国司法实践中时常出现适用不当的情形，虽然 2013 年施行的《解释（一）》通过不完全列举附兜底条款的方式对强制性规范进行了较为详细的补充和完善，但我国国际私法中强制性规范的适用制度与其它国家相比还是存在不系统不全面的问题。因此,对于国际私法中强制性规范进行较为深入的研究并将这一制度的适用在我国国际私法的立法中进行明确和完善也显得尤为重要。这不仅有利于我国涉外民事关系的健康发展，还能为我国的重大利益以及公民权益提供更好的保护。
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（二）文献综述
1．国内研究现状
从国内层面来看，我国大陆地区国际私法学界中对强制性规范的理论探讨起源于二十世纪八九十年代。并且国际私法中的强制性规范这一概念也存在着多种的称谓，其中包括干涉原则、国际强制性规范、直接适用的法、警察法等。一般认为，我国国际私法最先引入强制性规范的是李浩培在 1984 年版《中国大百科全书·法学卷》中所使用的“警察法”这一词条。我国学者早期使用较多的表述是“直接适用的法”，部分学者使用“干涉规则”（Eingriffsnormen），又可译为“干预规范”，还有些学者使用的是“强制性规范”。 从目前笔者所能收集到的资料中，我国大陆地区还没有关于国际私法中强制规范的专著。只有在其他一些国际私法的专著以及有关外国国际私法研究的专著中有所提及。比如在韩德培主编的《国际私法问题专论》中就认为“干涉原则”在各国立法中的确立就是近代国际私法在法律适用上明确性和灵活性相结合的一种表现，而且这一原则还体现出了“当今社会对公利益的关注已经渗透到了法律选择中来”。①肖永平在《法理学视野下的冲突法》一书中认为强制性规范是当事人意思自治在合同领域中的一种限制方式，并与公共政策、善意选择并列为传统规则中的限制方式。②此外，他还在其著作中结合了《罗马公约》对强制性规范的相关规定对这一制度进行了较为详细的分析。杜涛在《国际私法的现代化进程—中外国际私法改革比较研究》中通过对一些国家国际私法的改革进行比较，并结合我国国际私法的改革问题提出我国《民法典》应当对强制性规范的适用问题做单独规定，从而避免与法律规避的混淆。③宋晓在《当代国际私法的实体取向》中对“直接适用规则”进行了较为详细的讨论，他认为直接适用的法与强制性规范的区别就是广义上的强制性规范与狭义上的强制性规范的区别，直接适用的法就是狭义上的强制性规范，即国际强制性规范。④《法律适用法》施行后，黄进、姜茹娇主编的《<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>释义与分析》中认为可以将强制性规范笼统的称为“直接适用的法”，并将强制性规则与直接适用的法、公共秩序、单边冲突规范、法律规避这四个概念进行了比较。还有凡启兵在《<罗马条例 I>研究》中针对《罗马公约》和《罗马条例 I》对强制性规范的相关规定进行了分析和研究，并提出了我国国际私法中强制性规范的完善建议。
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一、国际私法中强制性规范的理论分析
（一）国际私法中强制性规范的概念
国际私法作为调整含有涉外因素的民商事关系的法律部门，有些学者认为它的目的是在于对不同法律体系的限定。①在涉外民商事关系中，一种特定的法律关系往往会需要不止一种法律去解决，几个世纪以来各种冲突法规则也力图去解答究竟应适用何种法律来处理这种关系。无论是从单边主义者还是多边主义者的立场来看，传统的冲突规范认为只有准据法能适用于这种关系的处理，而不用去考虑除这种法律适用体系外的其它法律规则。然而强制性规范理论却构成了这种原则所允许的一种重要例外，在特定情况下，有一些法律的适用可以不去考虑准据法。 虽然这种新方法只是在近代才发展为一种成熟的法律理论，但它的萌芽最早可追溯到 19 世纪中期弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）具有开创性的著作《现代罗马法体系》，其中第八卷主要论述了冲突法问题。这位著名的国际私法学家的重要贡献在于普及了多边主义的方法并确立了各种的冲突法理论，令人意外的是他在其著作中指出多边主义的方法并不会受到现存规则的影响。同时他还倡导对于外国的法律可以保持一种更为普遍自由的态度，如果某种特定的关系与其相关，可以鼓励适用外国的法律，他还考虑到了所谓的“绝对性强制性规范”（strictly positive mandatory rules），由于这种强制性规范涉及国家重要政策，因此任何情况下都不能被外国法所替代。②这里需要指出的是，根据当时对其的理解，萨维尼所惯常使用的“绝对强制性法律”（strictly positive laws）其中包括强制性规范以及公共秩序的例外。然而，在萨维尼看来，这些单边主义的异常现象必定会随着人类社会交往的日益自由化而消失。
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（二）国际私法中的强制性规范与相关规范制度的辨析
强制性规范与公共秩序制度、法律规避制度以及直接适用的法虽然形态各异，但都是国际私法中排除外国法适用的制度，其目的都在于维护法院地国的根本利益。因此，为了更好地理解国际私法中强制性规范的含义和功能，以便在跨国民商事关系的调整中能够更好地发挥其作用，从而避免不合理适用的情况，将这一概念与其他相关概念进行区分也十分必要。各国国际私法中几乎全都对公共秩序作出了制度或条款上的规定，但对其却有着不同的称谓。我国国际私法学者多称其为“公共秩序的保留”（reservation of public policy），大陆法中称为“公共秩序”（法语为 ordre public）、“保留条款”或“排除条款”，英美法中常称为公共政策（public policy）。②尽管称谓有所不同，但公共秩序作为冲突法上一项重要的原则，其在国际私法中的大概内容是指在审理涉外民商事案件时，一国法院根据冲突规范本应适用某一外国法作为准据法时，因该外国法的适用将会对法院地国的国家及社会重大利益、基本政策、法律基本原则以及基本道德观念相抵触，从而对该外国法进行排除和拒绝适用的制度。③
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三、强制性规范在我国国际私法中的规定及适用 ........ 37
（一）强制性规范在我国国际私法中的规定及适用状况 ....... 37
1．《法律适用法》第 4 条 ....... 37
2．《解释（一）》第 10 条 ....... 39
3．国际私法中强制性规范在我国的适用类型 ......... 40
4．国际私法中强制性规范在我国的适用方式 ......... 41
5．国际私法中强制性规范在我国的适用实践 ......... 42
（二）我国国际私法中强制性规范之规定的不足 .......... 46
1．强制性规范分类不明确 ..... 47
2．未作出外国强制性规范适用的规定 ............ 47
3．缺少保护性强制规范的规定 ...... 48
（三）国际私法中强制性规范之规定的完善建议 .......... 49
1．对强制性规范进行明确的界定 ........... 49
2．对外国强制性规范的规定进行审慎的考虑 ......... 50
3．确立保护性强制性规范的优先效力 ............ 51
三、强制性规范在我国国际私法中的规定及适用
（一）强制性规范在我国国际私法中的规定及适用状况
随着我国经济的快速发展，国际间的商事往来及合作越来越频繁，营造一个良好的法制环境来保证这些活动的有序进行也显得十分重要。因此，制定涉外民事关系法律适用法不仅是保护涉外关系中当事人合法权益的需要，也是促进涉外民事关系正常发展的需要。①2010 年我国《法律适用法》的颁布成为了我国国际私法发展中的历史性大事件。从此中国特色社会主义法律体系因为该法的颁布和施行而变得更加健全，这也是我国第一部有关处理涉外民事关系的单行法，可以说《法律适用法》的颁布是我国涉外立法史中的一个里程碑。②这一法律的颁布和施行不仅意味着我国国际私法发展的日臻完善，同时也为我国的涉外民商事交往提供了法制上的保障。2012 年 12 月 10 日，最高院又通过了《解释（一）》，为《法律适用法》在实践中的正确执行以及统一裁判思路提供了指导。③ 在借鉴国外先进经验和当代国际私法先进理论的基础上，并结合我国的国情，《法律适用法》中对最密切联系原则、当事人意思自治、强制性规范的适用、公共秩序的保留以及外国法的查明这些重要的国际私法原则和制度都作出了规定，并在后来的《解释（一）》中也加入了法律规避制度的规定。其中，《法律适用法》第 4 条对强制性规范适用的规定，是在我国立法上首次对强制性规范进行了肯定。在后来的《解释（一）》第10 条中又对何为强制性规范进行了规定，这两条对强制性规范的规定也是对我国国际私法结构的进一步完善。
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结 语
国际私法中的强制性规范是出于对一国社会、政治和经济等方面重要公共利益的保护，而可以不经冲突规范的指引直接进行适用的法律规则。这一理论是福利国家对经济进行干涉而产生的结果，从其最初的理论萌芽到在立法中的确立，期间历经了将近一个多世纪的时间。在国际经济的飞速发展的今天，国家间的往来日益频繁，各个国家在积极参与国际间合作与发展的同时，也更加注重对一国重大公共利益的保护，因此强制性规范的适用制度也逐渐从公共秩序和法律规避制度中脱离，成为了一项独立的法律适用制度。这也在一定程度上防止了法官对公共秩序保留制度和法律规避制度的滥用。此外，对于强制性规范的适用，一定要注意的是将国内意义上的强制性规范与国际意义上的强制性规范进行区分。本文所讨论的国际私法中的强制性规范即为国际意义上的强制性规范。 从国内立法方面来看，各国国际私法中对强制性规范进行规定也成为了一种立法趋势。我国 2010 年颁布的《法律适用法》也紧跟国际趋势对这一制度进行了确立，使得我国国际私法中的法律适用体系更加健全。根据国际条约的相关规定以及各国的国内立法，国际私法中强制性规范的适用类型主要包括了法院地国强制性规范的适用和外国强制性规范的适用，其适用方式也大致可分为直接适用的方式和间接适用的方式两种。根据我国《法律适用法》第 4 条和《解释（一）》第 10 条的规定，我国主要规定的是法院地国强制性规范的适用，在适用方式上也由过去的间接适用方式转变为直接适用方式。值得注意的是，这里并不排除以后我国法律规定中会出现对外国强制性规范进行间接适用的情况。但总体而言，我国《法律适用法》第 4 条和《解释（一）》第 10 条的规定都彰显了我国国际私法的进步。
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参考文献(略)
专业法学硕士毕业论文精选篇二
第 1 章 绪论
1.1 选题背景及意义
在研究生期间，笔者阅读了不少关于纠纷解决机制的国内外文献资料，其中很多资料仅涉及非洲与美国的多元纠纷解决机制，同时还对部分与之相关的外文资料进行了整理与翻译。通过学习，笔者对其中的纠纷诉讼解决机制萌生了研究兴趣。每个国家的法律对管辖权问题、法律适用问题都可能存在自己不同的规定，面对不同的诉讼当事人，只有掌握该国的相关规定才能更好的维护自己的合法权利。后来在导师的引导下，开始接触主权债务方面的内容。主权债务是指一个国家以自己所代表的国家信用作为担保所发生的债务。近些年，随着救市规模的不断扩大，有些国家的债务比重也在大幅地增加，当债务比重到达一定规模的时候可能导致部分国家无法偿还对外债务，形成主权违约。美国作为超级大国，美元在世界货币体系中享有霸主地位，一方面便于美国向全世界举债，另一方面也使世界上大部分的金融中心、银行和法律事务所聚集在纽约。不仅如此，许多融资协议通常规定，该协议适用纽约州的法律，与协议相关的纠纷由位于纽约的州法院和联邦法院管辖。那么，美国主权债务纠纷诉讼解决机制到底是如何发展形成的呢？管辖权、法律选择、判决执行问题又是怎么规定的呢？随着中国经济的不断发展，在不久的将来，不可避免的会遇到主权债务这方面的问题。基于对上述问题的考虑以及导师的支持，笔者最终决定对美国涉外主权债务诉讼中的主要法律问题进行研究和分析。
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1.2 国内外研究现状
我国目前对主权债务诉讼方面的研究比较薄弱，而专门针对美国主权债务诉讼中的法律问题研究更是少之又少。有关主权债务诉讼机制的专著主要有郭春华博士所翻译的《国际法庭视野下的主权债务违约》①，该书第一章第一节在讨论主权债务危机与违约时，提到了美国州政府违约与仲裁相关方面的问题，列举了美国州政府发生的主权违约事件以及伴随的仲裁方式和仲裁裁决情况，虽然在该节并未介绍美国州政府主权债务违约与诉讼情况，但通过对仲裁方式的选择，可以从侧面比较美国的主权债务诉讼程序。而该书第十一章介绍主权债务管辖权的竞合问题时，重点分析了合同之诉与条约之诉以及主权债务中的法院选择，其中有提及美国在这两个问题上的有关规定，但分析得比较局限，有待扩展研究，尽管如此，该书的内容对本文的撰写提供了前期研究的理论基础。由张茂著的《美国国际民事诉讼法》②一书，全面系统的为我们介绍了美国民事诉讼法，其中第二章详细介绍了一般国际民事诉讼中的管辖权问题，第三章论述了法院选择问题，第八章着重论述了美国国际民事诉讼的临时措施，这些内容虽然主要涉及的都是美国国际民事诉讼的一般规定，但对美国涉外主权债务诉讼中的主要法律问题的研究具有很大的指引作用。如果仅就主权债务而言，国内的相关书籍还有张虹著的《主权债务重组法律问题研究》③；戴金平、张素芹、邓郁凡著的《主权债务危机：国家信用神话的破产》④；卡梅纳著、郭春华译的《债权人视角下的主权债务重组法律问题研究》。⑤这三部著作对什么是主权债务和主权债务危机进行了详细的介绍，为笔者了解主权债务问题提供了支持。
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第 2 章 主权债务诉讼概述
2.1 主权债务的概念及特点
关于主权债务（Sovereign Debt）的定义，没有一个统一的界定标准，不同学者基于自己的研究内容给出了不同的看法，有学者认为主权债务的涵义超出了以外国国家名义产生的债务这一范围，包括所有由主权政府作为债务发行人直接承担的债务责任以及主权政府为其他债务发行人发行债务提供担保的债务责任。①还有学者则将主权债务理解为“国家债务”，是指一国政府或其授权的部门代表国家举借的、以国家信用保证偿还的所有债务。②之所以就这一定义的理解存在着细微不同之处，是因为对主权债务范围有认识差异。在这里不得不提另一概念，即或有债务。或有债务是指某一些不确定性事件发生的前提下才会实现的责任。③或有债务的一个常见例子是政府担保的贷款。政府在为借款人贷款提供担保时并没有负债，但如果借款人违约不返还贷款，贷款人则可以要求政府承担担保责任，偿还借款人未能偿还的贷款。在这种情况下，或有债务将转变为政府的直接债务。而本文研究的美国涉外主权债务诉讼中的主权债务采用“国家债务”说，这里的“国家债务”不仅包括政府的直接债务，还包括可能成为政府直接债务的或有债务。
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2.2 美国主权债务诉讼的发展
随着历史的发展，外国国家实体在不同时期的国际金融市场的活动范围不断扩展，美国于1976年颁布了《外国主权豁免法》，开始由主权豁免绝对理论转向主权豁免的限制理论，①这些都推动着美国主权债务诉讼的变革与革新，朝着更加有利于债权人的方向积极发展。按时间划分，美国主权债务诉讼可以分为三个阶段，每个阶段的诉讼侧重点也各有不同，这些不同点从另一方面也体现了美国立法和司法实践的不断进步。1980年到1995年是美国涉外主权债务诉讼发展的第一阶段。随着20世纪80年代拉美危机的爆发，主权债务诉讼在美国崭露头角。由于在借贷协议中主权国放弃了豁免权，或者进行的是商业活动，导致主权债务国在利用主权豁免原则免于起诉时经常碰壁。根据《外国主权豁免法》的规定，放弃豁免权既可以是明示也可以是默示。②根据美国法律规定，外国国家在美国进行的商业活动不享有主权豁免，该诉讼是基于该外国在美国进行的商业活动而提出的；或者基于与该外国在别处的商业活动有关而在美国完成的行为提出的；或者基于与该外国在别处的商业活动有关，而且在美国领土以外进行但在美国引起直接影响的行为提出的。③然而，外国国家实行的任何活动在某种层面上都可以主张是一种非商业活动。但是在著名的阿根廷诉维尔特(Republic of Argentina v. Weltover, Inc.)④一案中，美国最高法院认为，当一外国国家在美国市场发行了多种国债，这就被视为是一种商业活动，无论出于何种目的发行国债，为此外国国家可以因国债违约行为被起诉。虽然外国国家缺少了主权豁免原则的庇护，但是早期职业债权人原告时常会发现诉讼程序上或实体上存在着缺陷。
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第 3 章 美国涉外主权债务诉讼中的管辖权问题.......13
3.1 管辖权的确定.... 13
3.1.1 法院是否具有管辖权....... 13
3.1.2 法院选择的效力.... 15
3.1.3 管辖权的转移...... 18
3.1.4 不方便法院原则.... 19
3.2 管辖豁免........21
第 4 章 美国涉外主权债务诉讼中的法律选择问题.....24
4.1 纽约州的普通法法律选择规则.... 24
4.2《纽约一般债务法》......24
第 5 章 1401 节的法律选择规则.... 25
4.3 联邦法律选择规则....... 25
第 5 章 美国涉外主权债务诉讼中的执行问题.........28
5.1 辅助执行（Prejudgment Attachment）.........28
5.2 与辅助执行类似的救济方式...... 29
第 5 章 美国涉外主权债务诉讼中的执行问题
当主权债务国不主动执行生效判决，或者是为了确保最终判决得以执行，债权人可以通过辅助执行或者判决后申请法院执行债务人在美国或者其他地方的财产。虽然主权豁免原则不会影响针对债务国判决的生效，但是却可以阻止判决的执行。值得注意的是，即使不能强制执行债务国的财产，但判决仍然会对债务国造成不少的负面影响。比如，判决可以赋予债权人在与债务国的其他借贷协议中交互违约的权利。《外国主权豁免法》建立了两个层次的豁免，分别是在第三章提及的管辖权豁免和本章的财产扣押、执行豁免。为了执行一个法院判决，需要确定两个层次的例。这些例外充当着敲门砖的作用，法院首先必须获得对外国国家的管辖权，然后再谈执行判决的问题。如果没有司法管辖权，诉讼就会终止。如果拥有司法管辖权，原告必须寻找到执行豁免的例外的情况，这样才能实现诉讼目的。
5.1 辅助执行（Prejudgment Attachment）
辅助执行是法院就案件争议作出判决之前的一个特殊执行程序，法院可以命令扣押被告的一部分财产，确保法院的最终判决能顺利执行。作出辅助执行决定的标准与联邦或者州法院的其他补救性决定一样，均适用州法律，①因此这一标准随着管辖权的不同而不同。但是，无论是纽约州的州法院还是联邦法院在作出辅助执行决定，执行债务人位于法院管辖权范围内的财产前，不会事先通知被执行人。如果原告在纽约州以外的法院起诉，则法院不能辅助执行被告在纽约州的财产。因此，如果位于纽约州的法院要辅助执行主权债务人的财产，可以执行债务国在纽约的银行账户里的所有的财产，不仅包括所有的商业银行，还包括纽约联邦储备银行和投资银行的财产，以及任何潜在的第三债务人的财产，而不告知主权债务人已作出辅助执行决定。当收到执行决定时，商业银行、纽约联邦银行、投资银行或者其他第三债务人应将被告账户上的所有财产交予执行人员，包括收到执行决定后转让到被告账户的现金。换言之，在辅助执行决定被撤销之前，被告不仅失去了对执行财产的控制权，也将极大的限制其与纽约银行之间的金融交易。
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结 语
从保护债权人的角度来看，一个真正切实可行的诉讼机制，应该注重公平正义，包括债务人和债务人、债权人之间的公平，并且保证双方当事人的诉讼参与。而美国涉外主权债务诉讼方面的立法较早，随着新兴法律关系和法律纠纷的出现，美国法律或对旧法进行了修正或新设了相关法律。从认可不方便法院原则到限制主权豁免原则的确立，从承认选择管辖的法院和选择适用的法律到同意辅助执行和判决后的强制执行，这些充分体现了美国法律对处于弱势地位的主权债务债权人的保护，为主权债务诉讼得到一个公平的法院判决提供了立法支持。然而，无论何种制度都不可能完美无缺，再加之涉外主权债权诉讼主体具有特殊性，所以美国关于涉外主权债务诉讼方面的立法也仍然存在着需要完善的地方，这在一定程度上无疑增加了当事人的诉讼风险。关于法院选择条款的定性，根据联邦法律这是一个程序性问题的定性，而根据州法律恰巧相反是一个实体性问题，但即便法院选择条款被确定为一个实体问题，法院在主权豁免案件中必须考虑，国会是否期待适用州的实体法，这说明在一些案件中适用州法律还是联邦法律依法院对国会的意图理解而定。不仅如此，针对法律选择条款所适用的三大原则也具有先天缺陷，合理关联原则并未明确何种关联程度称之为合理，而关系聚集地原则和政府利益原则又完全不考虑当事人的意思自治，这些无疑不利于保障诉讼的公平正义。本文通过对美国涉外主权债务诉讼中的主要法律问题进行研究，系统详细的阐述解释了涉外主权债务诉讼过程中联邦法律和纽约州法律的相关规定，并在最后给中国主权债务投资者提供了几点建议，虽然目前还没有中国私人实体在美国起诉主权国家的先例，但提前做好准备总归有备无患。
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参考文献(略)
专业法学硕士毕业论文精选篇三
第 1 章 绪论
1.1 选题的说明
本文要回答的中心问题是：一事不再罚原则”①在兴奋剂处罚中的适用是否有改善的必要？如果答案是肯定的，应当采取哪些措施保证这一原则的适用？与此相关的其他次一级的问题有：怎么确认“一事不再罚原则”的法律地位、界定“一事”与“再罚”的判断标准，如何建立监督机制审查该原则的适用情况以及如何增强反兴奋剂体系内部的协调。
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1.2 选题的由来和意义
1.2.1 选题的由来
研究生阶段，笔者一直在学习国际体育法，从一开始的完全不懂到如今的有所了解，这个过程中导师给了我莫大的帮助和指导。笔者翻译和阅读了不少文献资料，也写了一些文章练笔。在撰写这些文章的过程中，一个偶然的机会阅读了对《大阪规定》②进行评论的文章，从那时开始便产生了研究相关案例的兴趣。一番了解之后，发现“一事不再罚原则”在兴奋剂处罚中的适用尚未获得像其在行政处罚和刑事处罚中那样的重视，而这是非常不利于运动员权利保护和处罚权控制的。于是笔者进一步研究类似的案例，得出来了一个初步的结论，即“一事不再罚原则”是一个普适性的原则，它在兴奋剂处罚领域的适用需要突破传统理解作出一些新的解释，有待进一步的完善。之后笔者进行了大量有针对性的资料翻译、整理和阅读工作，结合之前所积累的有关体育处罚的知识，撰写了一篇约 2 万字的小论文并向相关领域的核心期刊投稿。在投稿的反馈意见中，有专家对笔者所研究的选题给与了较高的评价，这让笔者更坚信该选题的研究价值，于是最终确定下来这个选题。
1.2.2 选题意义
本选题具有重要的理论意义和应用价值，“一事不再罚”原则在兴奋剂处罚过程中的适用情况近来引起了国际反兴奋剂各界的关注，虽然对于是否该在处罚时适用“一事不再罚原则”的问题已无争论，但是该原则在此领域的效力至今未得到应有的明确。相比体育界，法学界更应该为其适用机制的完善提供理论支持。 理论意义：（1）有利于在新背景下认识兴奋剂处罚所涉法律问题，2013 年世界反兴奋剂大会通过了新版《世界反兴奋剂条例》（2015 年版）（以下简称 WADC），该条例扩大了兴奋剂违纪的范围，规定了更严格的处罚措施，中国国家体育总局也与时俱进，于 2014 年底配合制定了《反兴奋剂管理办法》和《体育运动中兴奋剂管制通则》。这意味着不论是世界范围内还是中国国内，兴奋剂处罚都迎来了新的局面，在这种背景下研究兴奋剂处罚中的法律问题能及时更新应有的体育法学理论知识。（2）深入探讨如何完善“一事不再罚原则”在兴奋剂处罚中的适用，厘清传统法律基本原则在特定领域的独特内涵。随着传统的法律原则被应用于更多的新领域，一方面，其内涵与外延往往不断地被扩充，传统的含义也时常遭到新环境的挑战；另一方面，法律原则的适用条件也发生了变化，产生了一些特殊性。一事不再罚已被公认为其他领域的一般法律原则，而一般法律原则是 CAS《奥运会仲裁规则》明确规定的实体法渊源，对法律原则的新认知，有助于丰富和规范国际体育仲裁中法律适用的理论。
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第 2 章 完善一事不再罚原则适用于兴奋剂处罚的必要性
2.1 兴奋剂处罚自身性质的内在需求
兴奋剂处罚是国际、国内体育组织对运动员等相关人员进行处罚的一种主要类型，兴奋剂处罚的根据是兴奋剂规则，违反一般场上的规则，或者运动员赛外的不当行为所遭致的处罚及其道德影响与兴奋剂违规处罚的后果相比差别甚远。不论是对于犯规被罚下场的运动员而言，还是对于酗酒滋事而被禁赛的运动员而言，其受到的道德谴责可能微乎其微；相反，一旦触犯兴奋剂规则，将被长时间拒之门外，使用兴奋剂的污点甚至在禁赛结束后仍然会一辈子跟随运动员。短跑运动员本·约翰逊就是活在兴奋剂阴影下的典型例子，他因在汉城奥运会上被查出服用兴奋剂而颠覆了整个职业生涯的命运。 兴奋剂处罚具备体育处罚的一般特性，即严格性、时效性、社会显著性①，在此基础上，它比一般的体育纪律处罚更加特殊，这体现在很多方面： 首先，国际社会普遍对兴奋剂违纪实行与其他体育违纪行为不一样的严格责任原则，体育规则倾向于忽视兴奋剂违纪的过错性，对于检测结果呈阳性的运动员，不论其主观上是否存在“故意”，面临的都是照章禁赛的后果，虽然反兴奋剂规则规定运动员在说明体内违禁物质来源的情况下有机会被减轻或免除处罚，但是事实上他们极难证明自己的“清白”。
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2.2 兴奋剂处罚的实践需
2013 年 11 月 15 日，第四届世界反兴奋剂大会通过了新版 WADC 并将于 2015年 1 月 1 日开始正式实施。新版条例加重了对故意使用兴奋剂行为的处罚，新增加一类违反“禁止联系”义务的兴奋剂违纪行为，延长了兴奋剂违纪追责的时效，①总而言之，反兴奋剂工作的力度进一步加大，对兴奋剂违纪行为的处罚越来越严格。一方面这能够更有力地打击兴奋剂违规行为，但是另一方面，体育管理机构则更有可能倡导一切“从严”的准则，出现处罚权力膨胀的现象，而破坏运动员的合法权益、影响整个体育行业的可持续性发展。体育管理机构的处罚行为不可避免地会对运动员的权益产生影响，所以这些机构手中的处罚权是必须要有边界和限制的，否则难以确保这种管理行为的合法性和公正性，也难以保障被罚运动员的合法权益。 运动员的参赛权益并非天赋，应受到体育管理机制的限制。如《奥林匹克宪章》第 45 条第 2 款则规定：没有人天然被授予参与奥运会的权利。只有满足宪章资格条例规定的要求和条件才能参加奥运会。②由此可见，体育管理组织和反兴奋剂组织的规则制定权、处罚权就是在兴奋剂违纪追责过程中最直接也是最容易被过度使用的两个权力，这在 CAS 裁决过的案件中得到了有力的证明。
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第 3 章 “一事不再罚原则”适用于兴奋剂处罚的现有障碍....... 16
3.1 “一事不再罚原则”的地位不明...... 16
3.2 “一事不再罚”的构成要件不明...... 18
3.3 反兴奋剂组织之间缺乏协调....... 23
第 4 章 完善“一事不再罚原则”适用于兴奋剂处罚....... 26
4.1 明确“一事不再罚原则”为基本法律原则.... 26
4.1.1 在反兴奋剂规则中成文化........ 26
4.1.2 规定为程序性法律原则..... 28
4.2 制定“一事”与“再罚”的判断标准..... 30
4.2.1 “一事”之界定.......... 30
4.2.2 “再罚”之界定.......... 33
4.3 加强对“一事不再罚原则”适用情况的制度审查...... 35
4.3.1 构建两级审查机制框架..... 35
4.3.2 细化审查权限的规定......... 36
4.4 完善国内外兴奋剂处罚机构间的合作机制.... 38
第 4 章 完善“一事不再罚原则”适用于兴奋剂处罚的具体建议
CAS 所做的裁决是如今研究“一事不再罚原则”适用于兴奋剂处罚的现状的最好材料。第一，“一事不再罚原则”作为基本原则的法律地位尚未确立；第二，这个原则在兴奋剂处罚中超出了传统的解释，需要“具体情况具体处理”，而现实情况是缺乏对“一事”与“再罚”，尤其是“再罚”的判断标准；第三，缺乏保障与监督该原则执行的制度；第四，具有兴奋剂处罚权的组织之间没有建立充分的合作协调机制。针对这些问题，笔者提出以下四点建议。
4.1 明确“一事不再罚原则”为基本法律原则
4.1.1 在反兴奋剂规则中成文化
1983 年国际奥委会设立了 CAS，自其成立以来，仲裁庭所审理的相当大的一部分争议都与兴奋剂相关。①CAS 对兴奋剂纠纷的管辖权主要来源于运动员和体育组织之间签订的注册许可合同或体育组织内部章程的仲裁条款。CAS 仲裁程序适用的实体法是国际单项体育联合会规则或双方协议适用的法律，如若不存在此类协议，则适用国际单项体育联合会所在国家的法律。从目前 CAS 已经作出的裁决看来，对于兴奋剂纠纷案件的处理所适用的实体法，一般都在国际单项体育联合会章程中有了明确的规定。虽然“一事不再罚原则”已经在某些个别的案例裁决中有所体现，但目前为止，主要的反兴奋剂规则中都还没有关于该原则的规定。由于无具体的条款进行约束，这一本来应作为基本法律原则的原则在个案中面临着被架空的危险，直接导致了目前仲裁员无法可依、自由裁量权没有限制、运动员的权利又缺乏保障的现状。因此，“一事不再罚原则”急需作为一项基本原则在反兴奋剂规则中予以言明，即在各级国际单项体育联合会及其他有权进行兴奋剂处罚的组织之章程中，明确“一事不再罚原则”作为基本原则的地位。
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结 语
“一事不再罚原则”作为一项基本法律原则，也是保护运动员权利、限制兴奋剂处罚权扩张的手段。IOC 与 WADA 原本想使奥运会参赛资格附加处罚通过 2015 年版 WADC 的颁布对条例各签约方产生正式拘束力，突破“一事不再罚原则”，但这一尝试显然最后没有成功①。可见，IOC 与 WADA 想通过修改条例突破“一事不再罚”原则遭到各签约方的抵制。②CAS 已经由英国奥委会一案认定相关处罚性规则是违反“一事不再罚原则”的，尽管如此，以中国为例，国家体育总局最新颁布的《反兴奋剂管理办法》中还是出现了同类型的规定。这说明目前该原则在实践中的遵循情况也并不理想。即使 CAS 判例已对该原则的基础性地位进行了初步认定，但鉴于该原则在兴奋剂领域的适用比起在其他领域的适用存在的一些特别之处，关于“一事”与“再罚”的界定标准等细节还有待进一步明确。 本文的特色就在于广泛应用了行政处罚和刑罚的理论进行比较性的研究，从掌握的裁决案例和反兴奋剂组织的现有规定中找出问题。现阶段，“一事不再罚原则”在兴奋剂处罚相关的章程和规定中并没有自己独立而清晰的地位，包括历版 WADC——反兴奋剂领域的宪法性文件，也甚至不曾对该原则做出规定，2015 年版 WADA中也只是增加了“比例原则”的规定。对此问题的解决就应该明确“一事不再罚原则”的基本原则地位和“一事”与“再罚”的定义。针对反兴奋剂机构之间缺乏协调而导致的双重或多重处罚问题，可以通过建立审查制度以及加强各级反兴奋剂处罚机构之间的合作交流来改善。
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参考文献(略)
专业法学硕士毕业论文精选篇四
引言
一、 问题的提出
由美国金融衍生产品引发的全球性金融危机已经过去，人们开始反思金融危机带来的教训，积极进行针对金融衍生产品的监管改革。对于本次金融危机中场外衍生产品监管缺位的问题，理论界普遍认为应把场外衍生产品纳入监管范围，并对金融衍生产品可能引发的系统性危机给予足够的重视。实践中，各国监管部门也意识到金融衍生产品监管的重要性，进行了一系列的改革。中国的衍生产品市场虽然起步较晚，体系不全，但是总体发展较快，空间广阔，需要借鉴国外经验，完善金融衍生产品的监管。
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二、 研究意义
金融衍生产品对于国民经济体系意义重大，是我国金融业提质升级的重要突破点，其主要作用可以概括为两大方面：第一，市场参与者可以利用金融衍生品对冲利率、汇率等风险，进行套期保值操作；第二，通过金融衍生产品设计，金融机构可以不断创新开发适合不同客户需要的金融产品，增强金融业的竞争力。未来几年将是我国全面深化改革和扩大开放的关键时期，随着我国对外贸易依存度的不断提升、各类资产价格风险的暴露，以及国内衍生产品创新空间的打开，相关的场内市场规范化衍生产品亟须推出，场外衍生产品也有着巨大的市场需求。金融衍生产品提高了金融效率、为市场提供了风险管理工具、使投资者有了多样化的金融产品选择，但由于以投机为目的投资者的存在、产品开发者与投资者之间信息的不对称、销售者的道德风险以及监管部门的监管不力等原因，金融衍生产品也会造成严重的负面后果。必须从法律的角度对衍生产品市场进行监管，建立有中国特色的衍生产品监管体制，从目前世界经济形势和我国的宏观经济环境来看，选择金融衍生产品法律监管研究这个论题具有较大的理论和实践意义。
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三、 研究综述
关于金融衍生产品监管的研究成果比较丰富。华东政法大学顾功耕、熊玉莲教授等学者对于金融衍生产品的法律属性及监管目标、法律监管体制、信息披露等问题的研究都取得了一些成果。相比之下，顾功耕教授主编的《金融衍生工具的法律规制》文集，熊玉莲教授的著作《金融衍生工具法律监管问题研究》具有代表性。许凌艳（2007）认为，金融衍生产品的法律属性是射幸合同，主要是双务契约。熊玉莲（2009）认为，金融衍生产品法律监管的经济学基础是市场失灵下的必要国家干预；法学基础是金融衍生产品是新型、复杂的商业交易形态，涉及的法律制度涵盖了私法和公法两个领域，金融衍生产品的法律监管是监管主体对缔约双方及其行为进行的限制和约束。唐波、莫暻华（2007）认为我国金融衍生产品市场法律监管的目标首先是保护投资者，确保市场公平；其次是确保市场高效运转；最后是降低市场引发系统性风险的可能。
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二、金融衍生产品监管的必要性
（一） 金融衍生产品市场固有属性的要求
金融衍生产品的负外部性主要表现为其风险的传染性和系统性，所以必须以国家干预的手段予以监管。金融衍生产品的功能之一是削弱各金融市场的界线分割，通过金融衍生产品进入特定市场以分散风险，并在不同市场重新配置风险。换句话说,一方面风险通过金融衍生产品被分散，另一方面衍生产品也打通了各金融市场的风险界限。因此，一个大型交易商的流动性危机或破产不仅直接影响到衍生产品市场的支付和流动性，而且会通过各种途径传播到其他市场，进而影响到金融体系的运行。例如，在金融危机中，持有大量次级抵押贷款证券化衍生品的美国雷曼兄弟银行 2008 年 9 月 15 日申请破产保护，雷曼兄弟公司宣布破产当天，纽约股市即遭遇恐慌性抛售，标准普尔指数大跌近 5%，创“911”恐怖袭击事件以来的最大单日跌幅，道琼斯指数狂跌超过 500 点；在欧洲，苏格兰皇家银行股价大幅下挫 11.34%，巴克莱银行重挫 14.7%，瑞士银行暴跌 17.92%，德意志银行股价大跌 8.12%，；在亚太地区，新加坡股市海峡时报指数下跌 3.27%，澳大利亚 S&P/ASX200 指数下跌 11.8%，印度孟买股市敏感 30 指数下跌 3.35%,日本、韩国和香港股市由于周末休市幸免于难，全球其余股市均损失惨重。
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（二）防范系统性金融风险
美国金融危机的爆发揭示了衍生产品的风险具有隐蔽性、突发性、系统性等特征。首先，风险的隐蔽性体现在金融衍生产品很大一部分在场外交易，监管部门难以监控其交易情况，也就难以掌握其风险状况；其次，突发性是指合约交割前任何政治、经济因素都有可能改变市场行情，对于突发性风险事件难以预测，而且随着衍生产品的不断创新，新的风险因素往往不能被有效监管；再次，系统性体现在衍生品交易风险在不同金融市场之间的快速传染，引发系统性金融危机。金融机构可以通过金融衍生品创新进行资产证券化，组合信贷资产、应收账款、不动产、未来收益等流动性较低的资产转化为具有较高流动性的可交易金融衍生产品，既提高了基础资产的流动性，盘活了存量金融资源，也丰富了产品种类，给投资者提供了多样化的投资渠道；同时还可以利用金融衍生产品对冲风险、套期保值。比如保险公司、保险资产管理公司可以利用保险资金在衍生品市场套期保值，对冲风险，银行可以处置其信贷资产，市场上还存在着大量的以投机为目的的投资者。各个市场参与者无论是进行资产证券化、套期保值或者投机，通过衍生品市场的联结，都使整个金融体系的联系更加紧密，也使系统性金融风险得以快速传递和扩大。衍生产品的交易一般采用保证金制度，市场参与者在缴纳衍生产品合约价格一定百分比的资金作为其履行合约义务的担保后，便可以参与交易。利用较高的杠杆率，以较小的资金带动较大的流动性，这大幅度提升了投资收益率水平，吸引了以投机为目的的大批新型投资者。但此种高杠杆交易的方式也给金融稳定带来了严重威胁，一旦交易主体出现流动性危机或者从市场中突然撤离，衍生品市场就会遭受流动性冲击，并在很短的时间内传递至其他相联系的金融市场，从而引起系统性金融风险的积累，影响金融稳定。总之，金融衍生产品的运作特点的高杠杆性、复杂的风险特征及对金融结构的影响会通过看不见的通道引起系统性风险的积累，并严重影响到金融稳定，因此，从防范系统性风险的角度来考虑金融衍生产品的监管就显得很有必要。
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三、我国金融衍生产品监管制度的现状........8
（一）我国金融衍生产品监管的立法现状.........9
（二）我国金融衍生产品监管制度存在的问题...........11
四、英、美金融衍生产品监管制度的借鉴........13
（一）美国金融衍生产品监管的相关制度.......13
（二）金融危机后美国金融衍生产品监管的新发展.........16
（三）英国金融衍生产品监管的相关制度.......16
（四）金融危机后英国金融衍生产品监管的新发展.........17
（五）英、美金融衍生产品监管制度对我国的启示.........18
五、金融衍生产品监管制度的完善：结合微观和宏观审慎监管........19
（一）加强宏观审慎监管...........19
（二）完善微观审慎监管...........21
（三）建立有机结合宏观和微观审慎监管.....27
五、金融衍生产品监管制度的完善：结合微观和宏观审慎监管
（一） 加强宏观审慎监管
宏观审慎监管的目标是防范系统性风险。经济学家博里奥（Claudio Borio）和马塞尔斯•的赫曼(Mathias Drehmann)将宏观审慎监管的目标概述为“通过控制金融机构之间的相关性和顺周期性来降低系统性风险。史建平和高宇的观点是“宏观审慎监管通过防范系统性风险来规避金融危机对宏观经济造成的破坏。英格兰银行宏观审慎监管的目标是保证银行、证券公司、保险公司等金融机构稳定运营，避免爆发系统性风险，保障市场的流动性和信贷水平。中国人民银行认为宏观审慎监管的根本目标是防范系统性风险，并指出了宏观审慎监管应包括三个方面：一是识别系统性风险，即系统性风险的监测、分析及计量，并评估其潜在影响；二是提高监管标准和定向使用宏观审慎政策工具，降低爆发金融危机的可能；三是防止金融业负外部性溢出对实体经济产生严重影响，如果系统性风险爆发，将损失控制在最小范围内。我认为宏观审慎监管的目标又可以进一步阐述为：避免系统性风险的逐渐累积，降低发生金融危机的可能；防止金融部门负外部性的溢出，提高经济体系抗冲击能力。对金融衍生产品来说，宏观审慎监管的目标可以分解为：一是评估单个金融衍生产品对系统性金融风险产生的影响程度，二是评估整个金融衍生产品市场对金融体系稳定性的影响。
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结论
金融衍生产品特殊的风险特性、国外已有的经验教训，决定了无论是微观审慎监管还是宏观审慎监管，单独采取其中的一种监管措施都是有失偏颇的，应当建立起有机结合宏观审慎和微观审慎的金融衍生产品监管框架。在金融衍生产品可能引发系统性金融风险的情况下，宏观审慎监管机构需要向微观审慎监管机构发出风险预警，而宏观审慎监管目标的实现也离不开微观审慎监管机构的信息传递，两者是相互联系、相互补充的关系。微观审慎监管是宏观审慎监管的基础，宏观审慎监管的有效性离不开良好的微观审慎监管体系，微观宏观审慎监管并重的监管理念是金融危机过后国际金融监管制度改革给我们的最大启示。设置专门的宏观审慎监管机构，落实金融衍生产品系统性金融风险的监管责任。我国对金融业实行分业监管，对于跨市场的金融衍生产品宏观审慎监管长期缺失。成立金融稳定监管委员会，有利于打破目前“一行三会”级别相同、各自为政的尴尬局面。我国的衍生品市场尚处于初级阶段，宏观审慎监管的制度构建也处于初创阶段，而且国内外金融改革的经验表明，宏观审慎监管机制的构建不可能一蹴而就，可以考虑先期由国务院颁布《金融稳定监管条例》，利用现有的金融监管部际联席会议制度负责金融衍生产品的宏观审慎监管。待时机成熟，再由国务院提请全国人大常委会制定《金融稳定监管法》，内容包含金融监管的目标、成立宏观审慎监管机构即金融稳定监管委员会、金融稳定监管委员会的职权、金融稳定监管委员会的监管工具、问责机制、微观审慎监管机构与金融稳定监管委员会的协调配合机制等。
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参考文献（略）
专业法学硕士毕业论文精选篇五
绪 论
一、选题的国内外研究现状及水平、研究目标及意义
大陆与台湾之间特殊的的政治原因，导致两岸间经济交往一直出现波折。自2008 年台湾地区新领导人马英九上任以来，两岸关系迅速改善，经贸关系更是迅猛发展。2010 年《海峡两岸经济合作框架协定》(Economic CooperationFramework Agreement)，简称 ECFA 协议的签订，为两岸经济合作与交流提供了制度保障。随着经济交往的增多，争端的产生就必不可免的会发生，因此如何在ECFA 框架之下完善现有的 ECFA 争端解决机制是具有重要的意义。在我国，ECFA 协议还未签署之前，就有不少学者针对两岸间的经贸争端解决机制的构建问题作出不少的研究，尤其是 ECFA 协议签署之后，如何在此框架之下构建两岸的经贸争端解决机制问题就成为学界的研究热门。纵观我国学者的研究，在总体上大家都坚持相同的立场，即为了保证两岸之间经贸关系长久和平稳健的发展，应尽快在 ECFA 协议的框架下构建争端解决机制，该机制应该坚持外交手段与法律手段相结合的方式，并且强调外交手段应该是首要选择和前置程序，只有在前路行不通的情况下可以使用。例如陈力教授的《海峡两岸投资争议解决机制之构建与完善》、彭莉教授的《论 ECFA 框架下两岸经贸争端解决机制的构建》等论文中均持此观点。在具体的制度设计上，各位学者则有各自不同的侧重点。首先，有的学者选择在争端解决机制的主客体问题上进行论述，主要的讨论点围绕的是海峡两岸私人投资者与官方投资争议解决机制的完善。有的学者认为应该谨慎纳入，有限受理，例如彭莉教授；有的学者认为可以考虑设立专门解决两岸此类投资争议的仲裁机构，或是将此类争端提交给中国境内根据联合国国际法委员会仲裁规则设立的专设仲裁庭，例如余劲松教授持此观点；还有李念祖先生认为应该积极寻求诉讼外解决争端机制的制度性安排。其次，有的学者注重在机构设置、程序规则的制定上，例如颜梅林老师。
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（二）研究目标
《两岸经济合作框架协议》是属于海峡两岸特殊性质的经济合作协议，该协议的签订意义重大，然而该协议只是一份框架性的协议，许多内容规定并不完善，尤其是争端解决机制。ECFA 应该具有相应的争端解决机制，然而自 2010 年签订至今 ECFA 及其补充的协议却没有对此作出具体规定。因此本论文的研究目标就是，针对目前 ECFA 争端解决机制不完善的情况下，分析建立该机制的必要性和可行性，借鉴相关做法建立独立的 ECFA 争端解决机制。在充分考虑到 ECFA 本身的特殊性基础上，结合海峡两岸而今的贸易环境和趋势，完善一项具有程序性和可操作性的争端解决机制，为 ECFA 后续发展保驾护航。
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一、ECFA 争端解决机制概述
（一）ECFA 协议简介
《海峡两岸经济合作框架协议》(英文全称“Economic CooperationFramework Agreement”，简称 ECFA），是由大陆与台湾 2010 年 6 月 29 日签署的一份经济合作框架协议。ECFA 协议的全部内容除了 ECFA 协议本身以外还包括五个附件1。其主要内容包括货物贸易及服务贸易的市场开放、原产地规则、早期收获计划、贸易救济、争端解决、投资和经济合作等，涵盖了两岸间的主要经济活动。ECFA 协议签署至今其后续协商已经启动，如今后续协商的《海峡两岸投资保护和促进协议》已经签署完成并已生效，而《服务贸易协议》也已经成功签署，但是由于台湾方面，民众或者企业对《服贸协议》理解存在偏差，认为《服贸协议》签署将会影响他们在台湾的经济地位，因此存在着反对《服贸协议》的人，所以到现在《服贸协议》仍在台湾立法院进行审议，还未得到通过。而《货品贸易协议》目前已经开始进行协商，在 2015 年 3 月 31 日至 4 月 2 日在大陆举行了第 10 次协商。但是在 2014 年 6 月 9 日，由于之前《服贸协议》在立法院通过受到民进党阻碍，加上台湾学生的反服贸运动，大陆方面随即暂停了各项两岸协商，包括两岸货品贸易谈判、争端解决机制等。此举无疑会造成两岸之间经济合作的放缓，加上目前中国已经与韩国签订了《自由贸易协定》，这项举措必将对台湾方面造成紧张态势，因此现在，台湾方面各界都积极呼应加快两岸之间后续协议的协商进程。
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（二）争端的产生
在 ECFA 协议的实施过程中，由于各种原因导致大陆与台湾之间产生矛盾，引发争端。关于这些争端究竟是因为何种因素导致的，下面将进行介绍。首先，在当今世界范围内，国家之间、地区之间的竞争更多的是经济上的竞争。为了提高自己的经济实力，地区或国家之间会采取联合的方式，通过利用对方的优势弥补自身的不足，进而实现共赢状态，这就是所谓的区域经济整合。在这个趋势之下，大陆与台湾也积极的参与其中。因此摒弃掉各自的成见，为了实现双方经济上的共赢，大陆与台湾之间加快了经济合作。ECFA 协议的签署，在大陆与台湾已经增加了经济交往的基础上，又继续进一步为大陆与台湾经济的发展带来了更大的动力，不论是大陆还是台湾都积极参与到对方的市场经济竞争中，这可以表现为，在 ECFA 签署之前，大陆与台湾虽然也存在着经济交往，但是由于没有专门的措施、协议予以规范，因此双方之间都害怕因为一方的获利而使得自己利益受到损害，所以虽然存在经济交往但是过程不顺利，双方之间心存芥蒂。但是在协议签订以后，大陆与台湾之间的经济交流有了制度的规范，在经济交往过程中有了制度的保障，双方在交往过程中能够真正做到真诚。这从协议规定可以看出，例如大陆市场扩大了对台湾产业的开放程度，对来自台湾产品施行降税政策，甚至在某些产品上实行了零关税的政策，表明了大陆政府有意同台湾一起真正实现双方经济的发展，体现出了诚意。根据台湾方面的研究表明，两岸签署 ECFA 对台湾经济的影响是，对台湾 GDP、出口进口、贸易条件、社会福利均呈现正成长，对总体经济有明显正面效益以外，签署后对台湾的利益还包括：取得领先竞争对手进入大陆市场的优势；成为外商进入大陆市场的优先合作伙伴及门户；有助于产业供应链根留台湾，一旦大陆大部分工业产品关税降为零后，借由两岸直航的便利性，有助于整体供应链根留台湾；有助于大陆台商增强对台采购及产业竞争力；加速台湾发展成为产业运筹中心。并且 ECFA 协议中对于争端如何解决进行了相应的规定，若是发生了 ECFA 协议规定的争端时，便可以利用该争端解决机制进行处理，免去了双方之间怕争端无法得到解决、破坏自己的利益等的顾虑，能够放心大胆的进行经济交流。可见，ECFA 协议的签署，对于台湾来说有着很大的利益与诱惑，同时在经济改善的同时还能够为双方间的政治关系的改善起到一定的促进作用。
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二、ECFA 争端解决机制评析........13
（一）理论方面.......13
（二）实践方面.......15
（三）存在的问题..........16
1.争端解决方法单一.....16
2.具体设置上..........17
三、ECFA 争端解决机制的完善....19
（一）完善 ECFA 争端解决机制的必要性..........19
1.必要性....19
2.可行性....23
（二）ECFA 争端解决机制的完善措施.....26
三、ECFA 争端解决机制的完善
（一） 完善 ECFA 争端解决机制的必要性与可行性分析
从古至今，争端解决机制其存在主要是为了解决争端，但是如今，争端解决机制另一方面还起到能够保证贸易协定规定的承诺能够得到实现，维持经济组织内部的稳定性。例如 WTO 争端解决机制对于维持 WTO 组织内部的稳定性起到了机制保障的作用。随着两岸经济合作框架协议的签署，两岸经济关系将由未经合作规范的现状下逐步开展。相对的在两岸处理世界贸易组织相关问题上，也将由并无统一或协定方式的机制，并且在国内规章各自处理的模式下，发展出一套共同的争端解决模式。在经济层面上，大陆与台湾、香港、澳门享有平等的权利与义务，但是这四个单独关税区并没有像北美自由贸易协定和欧洲联盟这样的完整的争端解决机制。因此两岸四地在未来走向区域经济整合，或是发展出更加紧密的经贸关系前提下，在此过渡期间，针对两岸将来可能会发生的争端，提出一套解决模式，对于促进两岸经贸关系的发展将会有所帮助。具体来说，两岸在 ECFA 框架下，展开包括投资保障、服务贸易、货品贸易和争端解决等议题的协商，其中，两岸在服务和货物协议的具体承诺，不论是削减关税、或是开放市场等，都需要一个争端解决机制来保证承诺事项的切实履行，以确保政府所争取到的贸易利益，都能够切实履行、具体落实。例如，假设任一方未遵守调降关税的承诺、或者未依承诺开放服务业市场，政府就可以通过本协议的争端解决程序解决纠纷，确保企业和人民的权益。
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总 结
区域经济整合趋势的加强，使得各地区之间都在进行强强联合，或者进行互补式的联合，通过联合发展，弥补自身在某些方面的不足或是加强经济上某个领域的实力，因此可以加快发展经济，促进地区之间或者国家之间的经济交往，增强自身的经济实力，提升国际竞争力。在这个趋势下，大陆与台湾也参与到经济整合的趋势当中。首先从地理位置上考虑，大陆与台湾相毗邻，在交通运输上十分便捷，不论是台湾出口到大陆的产品，亦或是大陆出口到台湾的产品，在运送的时间和方式上都十分方便、快速。这为两岸之间经济的发展打开了大门。其次，从政治关系来说，大陆与台湾同属一个中国，因此双方之间的关系是一国之内地区与地区之间的关系。那么在政策的设置上，不会只考虑一方利益而忽略另一方的利益，双方都是属于一个国家，不存在国家之间那么强烈的竞争关系。例如大陆政府是秉着有利于双方经济发展的宗旨而制定相应的经济政策，这次 ECFA 的签署，大陆政府为台湾经济主体开放了更为广阔的大陆市场，对来自台湾的大部分农产品实行降税甚至零关税的优惠政策。但是大陆制订该项优惠政策却没有以台湾方面必须给予大陆农产品以同等优惠措施为前提条件。这是大陆政府希望双方通过彼此之间的经济交往获得双赢而非独赢的局面。最后，大陆与台湾科技的进步、电子通讯的增多，使得二者之间的交流更加密切，沟通渠道变多，能够及时准确的了解彼此间的动向、地区内部民众的意愿，方便制订符合民众愿望的政策，在为双方经济服务的同时提升各自民众的生活水平。因此，由于以上因素的存在，大陆与台湾之间必然会加强经济的交流、必然会签订专属于二者间的经济协议，实现双赢局面。
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参考文献（略）
专业法学硕士毕业论文精选篇六
一、 故意伤害未达轻伤结果的司法困境
(一)公安机关“以罚代刑”
首先，我们来解读一下《治安管理处罚法》相关条文。①该规定中主要字眼“殴打、伤害”但是殴打和伤害到什么程度并没有详细说明，我们该如何理解，其与刑法规定的伤害有何不同。笔者认为我们可以从法益角度和伤害结果来理解这里所规定的“殴打、伤害”。首先两法规定的法益是完全不同的。笔者理解《治安管理处罚法》保护的应该是他人身体的安全权，故意伤害罪相关规定保护的法益应该是他人身体的健康权。“安全”的范围要广于“健康”，只要行为使受害人感到自身的安全受到威胁即可。“健康”的程度高于“安全”，侵害健康的行为必然会侵害受害人“安全权”，这也是前者位阶低于后者的原因。从危害结果来说，前者的伤害应该包括：暂时性肉体疼痛事后身体可自愈无需治疗的身体伤害、轻微伤，而《刑法》中故意伤害应该造成轻微伤、轻伤、重伤、致死等伤害。所以前者所需的伤害程度远低于后者。司法实践中一个案件的诉讼程序应该是这样的：暴力案件发生后，一般都是由被害人到公安机关进行报案，公安机关在接到案件后，根据案件的性质决定立案，收集证据。如果是一般治安案件便自行处理，如果是刑事案件便将收集的证据移交检察院，建议检察院以什么罪名提起公诉。故意伤害案件便是典型。公安机关接到受害人的办案，通过询问被害人案件发生经过，如果受害人只是遭受轻微伤害，公安机关大多按照治安案件处理。两法的模糊竞合规定赋予公安机关很大的选择性执法权力。实践中绝大部分未达轻伤的暴力伤害类案件都是由公安机关进行治安处罚，只有极少数社会影响较大的案件是按寻衅滋事罪移交检察院处理的。这样的处理方式是值得质疑的。笔者在某法院实习过程中经历过这样一个案件。
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(二）定性为寻衅滋事罪导致处罚偏重
针对一些情节恶劣、社会广泛关注的，又未达轻伤后果的伤害案件，司法机关一般以寻衅滋事罪进行定罪量刑，来弥补故意伤害罪在适用上的缺陷。虽然这样的处理方式能够在一定程度上弥补故意伤害罪的不足，给当事人和民众一个可以接受的交代。但是这样的做法虽然是出于善意的想还民众和社会一个公道，但是这样的做法反过来又会损害刑法的威严，增加社会对刑法规定的不信任度。对于犯罪嫌疑人来说，一方面，其可以辩护其不构成寻衅滋事，应以故意伤害来处理，这就使很多人免于刑事处罚；另一方面，即使司法机关坚持以寻衅滋事罪来处理，但是寻蜱滋事罪的量刑又高于故意伤害罪，②这就在一定程度上侵害了犯罪人的权益。关于寻岬滋事罪的存废问题，学界展幵了大量的讨论，各行己见。废除派从流?罪的立法背景分析，认为流饭罪是受我国重刑主义传统观念的影响，以及为了迎合当时稳定社会秩序的需要而设立的。流ffi罪反映的一个阶段的刑事政策，而随着社会的发展，人民文化水平和素质的提高，那些下流行径基本杜绝，此时流饭罪容易产生冤假错案，不利于保障人权，因此流饭罪显得不合时宜，应该被淘汰；另一方面随着刑法立法的完善，各种犯罪都有了相关规定，一些犯罪行为应该依据各自的条文来科刑，例如伤害案件完全可以依据故意伤害罪来处理。取消流?罪不会导致法治倒退。保留派则主张：寻辦滋事罪有其所要保护的法益，不能废除，补充功能只是起到对未来的防范作用，不能因为补充性而否定其存在的根基。但是在新刑法中，出于对公共秩序的保护，设置了寻衅滋事罪，另一方面考虑到一些行为的复杂性，现行刑法可能不能完全罗列犯罪，所以还是赋予了寻衅滋事罪补充性的功能，此即补充说理论。
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二、 故意伤害未达轻伤结果司法困境产生之原因
(一) 立法的不完善性
刑法规定中“故意伤害他人身体的”，什么行为才能算伤害，伤害行为与殴打行为如何界定？通说认为，只是造成被害人短暂生理疼痛，没有造成被害人组织、器脏的破坏，生理机能完好，不需借助医疗就能自行康复的就是殴打行为。使被害人身体组织受到创伤，例如骨折等，不能自行康复的行为就是伤害行为。有部分学者认为刑法只规定了轻伤、重伤、伤害致死三个梯度结果，在行为人以轻伤的故意伤害他人，由于客观原因未出现轻伤结果时，对嫌疑人的行为作为治安案件处理即可，无需入罪。其主要观点如下：根据刑法但书规定和刑法谦抑性原则，故意轻伤未遂无需以犯罪论处。即便我国刑法并不排除未遂犯遭到制裁的可能性，但在司法实务中并不是所有未遂犯都要追究其刑事责任。①因为刑法中很多是行为犯，这类犯罪对结果没有硬性要求。危害活动是否要要被科刑，关键是看活动本身所具有的危险性。如果行为处于未遂的形态，其社会危险性较小，可以用其他手段进行否定评价，就无需动用刑法追究行为人刑事责任，这是谦抑性的基本要求；如果犯罪行径处于未遂的形态，却具有严重的社会危害性，刑法处罚具有不可避免性时，就要处罚其未遂责任。但是我们不能一概不处罚轻伤未遂，应坚持具体问题具体分析，例如嫌疑人以残忍的手段，想给某个幼童造成轻伤害，却由于客观原因导致行为未遂，这样的行为就应该受到法律严厉的制裁。如果追究所有轻伤未遂行为人的刑事责任，这有重刑主义倾向，反而更不利于社会的稳定。我国没有暴行罪的规定，这就容易导致刑法的泛化，使法治倒退，以这是与我国刑事政策相矛盾的气认定犯罪未遂应该按照如下步骤：首先，审查嫌疑人是否完整的作出了故意伤害罪规定的构成；其次，审查其行为是否完全符合具体罪名的构成要件，没有满足的，只能是属于行为的未遂；最后，审查该未遂行为的危害性是否符合刑事处罚的不可避免性，即无法采取其他手段进行否定评价。
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(二）司法实践层面存在问题
立案是刑事案件诉讼程序的开端，是最初环节。公安机关在接到群众举报或者自侦到犯罪活动时，按照规定首先要进行立案，立案代表侦查活动的开始，所以立案环节在侦查过程中尤为重要。但是在我国公安系统内有年度考核制度，案件侦破率便是其中之一。所以公安机关迫于压力，通常情况下是在案件侦破之后才补充立案手续，这样他们就能保持较高的侦破率。还有一些群众举报案件，由于有效证据的缺失，使得民警很难抓到犯罪嫌疑人，公安机关只做登记处理，这是消极不立案。中国的检警职能分工与其他各国相比，有诸多不同。在我国，公安局属于行政机关，检察院属于司法机关，二者有各自的职能。公安局只能对法律规定的由其处理的案件进行侦查。这些案件都是由公安局来立案、侦破，同时公安局负责搜集犯罪证据，抓捕犯罪人。当案件侦查完毕之后，公安局将搜集的证据整理归纳移交给检察院。检察院接到公安移交的案件之后，对证据合法性进行审核，认为证据不能构成完整的证据链时，可以要求公安机关补充侦查。当证据充分有效能够证明嫌疑人处罚刑法时。检查机关就以公诉人的角色向法院提起诉讼，配合法院的审判工作。例如公民张三被李四打断手臂，事发之后张三向公安局报案，民警依据张三的口供大致了解了案发经过，确认是一起刑事案件之后，公安局便会立案调查，对李四实施抓捕讯问，通过对事发现场的排查和相关证据的搜集，认为证据能够形成链条证明李四触犯故意伤害罪之后，就将证据移交至检察院，建议检察院以故意伤害罪对李四提起公诉。检察机关通过对证据审查，认为犯罪事实明了、证据充分便会起诉至法院，同时配合法院的审判工作。
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三、故意伤害未达轻伤结果司法困境解决之路径...........17
(一）对完善立法的期许......... 17
1.借鉴国外相关立法规定......... 17
2.正确理解刑法谦抑性原则及刑法第十三条规定......... 19
3.明晰故意伤害罪与寻衅滋事罪界限......... 22
(二）运用司法实践手段解决......... 25
1.完善检察机关对公安机关的立案监督工作 .........25
2.司法工作人员转变观念，坚持从客观到主观的犯罪构成......... 26
三、故意轻伤未遂司法困境解决之路径
(一) 完善立法的期许
97年刑法颁布以来，故意伤害案件络绎不绝，案情日益复杂化。但在相当长的时期内，很少有学者对故意伤害作出学术研究。直至张明棺教授在中国法学上发表《故意伤害罪探疑》，才引起刑法学界对故意伤害罪的重新审视。此后的研究细致入微，而且出现了诸多新研究。但是对于轻伤未遂该如何处理，在我国理论界研究少之又少，接下来笔者用比较研究方法来介绍国外一些立法，希望对我国立法征程有所帮助。各个国家都有对伤害类犯罪的规定，但是由于各国国情、社会历史文化的不同，对故意伤害罪的规定也不尽相同。伤害罪的外部行为表现为侵害他人身体。身体的重要性仅次于生命，因此，刑法应该既保护生命权益，又要保护身体权益。身体法益一般包含身体之完好性、身体之健康与身体之生理机能。目前，大多数国家将伤害案件分为梯度各异的几种犯罪，如暴行罪、轻伤罪、重伤罪和伤害致人死亡罪，并且都由与之相适应的刑罚。暴行罪（殴打罪）是指嫌疑人实施了暴力活动但却未出现伤害结果的犯罪。日本、意大利等国将这种犯罪行为规定为暴行罪，英、美等地规定为殴打罪。
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结论
刑法的发展不是一蹴而就的，在封建社会时期，刑法是服务于皇权统治的，统治者的意志就是刑法。只要行为人的行为对皇权统治构成了威胁，就可以对行为人处以严刑。那是的法律和道德没有明确的界限，有些行为因为个人地位的原因只受道德约束就可以，但是一些社会地位低下的民众，法官可以恣意的处以刑罚。刑法千涉到生活的方方面面，人们根本无权利可言。随着西方国家资本主义萌芽，个人本位思想形成主流。人们越发重视自己的个人权利。社会契约论的提出将人们争取权利的运动推向了高潮。基于契约论的观点，人民将自己报复权利交由国家行使，这便形成了国家的刑罚权。费尔巴哈提出的罪行法定思想，从理论上约束了国家的刑罚权。经过几代刑法学者的研究，犯罪构成理论日趋成熟。关于犯罪构成主要有两大学说：主观主义说，客观主义说。主观主义认为刑法是要惩治犯罪人本身具有的危险性，防止其侵害其他公民的权利，因此该学说将主观内容视为犯罪构成的第一地位。客观主义重视犯罪人所造成的实害，该派认为刑罚主要是评价犯罪人所造成的罪过。在认定犯罪时要先看犯罪人所造成的危害结果，如果危害结果严重确需进行规避，在考察犯罪人的主观内容，坚持从客观到主观的推断。目前我国客观主义占绝对优势，也被实务界所认同。因为刑法毕竟是保护法益的，没有法益的侵害就无所谓犯罪。从实务效率角度来说，一个案件被司法机关处理时，司法者出于办案效率的考虑，必然会先对犯罪结果进行审查，如果危害性较小不是必须要对行为人进行刑法上的约束时，完全可以借助道德劝说等手段进行约束。这样从客观到主观的认定过程可以提高司法实务界的办案效率，值得推广。我们应该坚持从客观到主观的犯罪认定过程。事实上，认定犯罪的过程与犯罪发生的过程是完全相反的；如果说犯罪发生的过程是由主观到客观，那么认定犯罪的过程必须从客观到主观。贯彻结果无价值论，首先需要先审查客观再考察主观内容，因此无论认为犯罪有几个要件，都应该把客观内容作为第一性的，把主观内容作为第二性的，即坚持从客观到主观的认定方法。
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参考文献（略）
专业法学硕士毕业论文精选篇七
1新中国移植前苏联法律制度的背景
1.1清末和民国时期的法律移植
清朝前期，中国对西方的了解少之又少，交流也微乎其微，更谈不上将西方的法律制度引入中国了。中国的法律移植真正始于清末，帝国主义列强的入侵，使中国人认识到西方列强的强大进步以及中国的羸弱落后，所以开始向西方国家学习，在这一过程中，也开始向其学习先进的制度，包括法律制度。清朝末期我国的经济结构、阶级结构、思想文化等各方面都发生了巨大的变化，例如经济’上自然经济开始解体，而民族资本主义得到了一定程度的发展，出现了经济多元化的局面；而伴随着经济的多元化，阶级构成也越来越复杂了，除了传统的地主阶级和农民阶级外，又出现了民族资产阶级、无产阶级、官僚资产阶级等阶级；西方的文化也通过传教士、留学生等团体对中国有了深远的影响。面对着日新月异的中国现实情况，中国的旧法体例严重滞后于社会发展，例如，“诸法合体，民刑不分”的法律结构无法调节新出现的社会关系；“皇权至上，义务本位”的法律观念以及专制精祌与社会发展的趋势背道而驰；西方列强获得的“治外法权”使中国法制运转失灵。这一系列的现实问题使移植西方法律来适应社会发展成为必然。当时的清政府为了满足已经发生变化的社会需求，也为了挽救已经风雨飘摇的政权和应对西方列强所施加的压力，1901年，清政府宣布实施“新政”，进行变法改革，并且由沈家本、伍廷芳等主持这次修律变法，在这次“新政”中，大量引进了西方法律制度，形成了近代中国第一次法律移植的高潮。在宪法领域，1908年颁布了《钦定宪法大纲》，这是中国历史上第一部宪法性文献；1911年，辛亥革命爆发，清朝政府颁布了《重大信条十九条》，该文件限制君主权力，实行君主立宪制。在刑法领域，颁布了《大清新刑律》，这是近代第一部专门的刑法典，其打破了 “诸法合体，民刑不分”的体例，移植了罪刑法定、缓刑、假释等原则和制度。在民商法领域，由松丙义正为代表的外国法律专家参与《大清民律草案》起草工作，并于1911年8月完成全部的起草工作；在商法领域，制定了许多商事法律文件，包括《钦定大清商律》、《公司注册试办章程》。
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1.2新中国移植前苏联法律制度的原因
新中国成立初期，我国当时面临的任务是要巩固政权，稳定社会秩序，顺利从新民主主义社会向社会主义社会过渡，完成向社会主义社会的转变。而法制建设方面的任务则是将国民党政府的旧法统彻底摧毁，并且积极地进行新的法制创建工作，为新中国政权的巩固和政权的合法性提供理论支撑。新中国成立后，新中国政权对国民党的旧法统釆取的是废弃的姿态，1949年2月，中共中央发布了《废除国民党的六法全书与确立解放区的司法原则的指示》的文件，该指示中指出，法律是统治阶级公开以武装强制执行的国家意识形态，是维护统治阶级利益的工具，国民党的法律是维护地主阶级和官僚资本主义利益的工具，是反动的反人民的法律，因此，在无产阶级政权建立后，应该废除国民党以“六法全书”为代表的法律体系，也不再将其作为以后司法工作的法律依据，而新政权将着手制定新的法律，在新的法律制定出来之前，共产党的政策以及人民政府和人民解放军的法令等都可以作为新政权司法工作的法律依据。该指示进一步指出，对国民党的“六法全书”以及欧美国家的资本主义法律体系应该持蔑视和批判的态度，并认真学习和掌握马克思列宁主义、毛泽东思想的国家观、法律观。针对这个文件的功过是非，党内著名法学家张友渔的评价是比较中肯的，他认为，新中国成立后，为了建立自己政权的新的法律体系，而对国民党的“六法全书”采取废弃的态度是无可厚非的，因为不废除旧法制，就很难建立革命政权自己的新法制。但是，这也并不意味着“六法全书”一无是处，如果对“六法全书”加以认真地研究分析，其中部分东西可以为新政权进行法制建设时所加以利用，从而使新的法律体系更加完善和快速的建立起来。
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2移植前苏联法律制度的概况
2. 1移植苏联法的途径
新中国的法学教育是在废除旧法体系的背景下幵始建立的，其中的高等法学教育的主要来源有以下三个，其一继承老解放区的政法教育传统，建立新中国政法干部教育；其二接收和改造旧大学法律及政治专业；其三以苏联模式创建新中国自己的高等法学教育基地。这三个来源在逻辑关系上有向苏联法学教育模式靠拢的趋势。早在中华苏维埃政府时期，中国共产党就在瑞金成立的苏维埃大学中开设了一个司法班，在这个司法班里所讲授的苏维埃临时政府的法令、发条等，绝大多数是依照苏联的法律法规起草和拟定的，在宪法、刑法、土地立法等方面皆是如此。新中国成立后，毛泽东在《为争取国家的财政经济状况的基本好转而斗争》的报告中指出：要“有步骤地谨慎地进行旧有学校和旧有社会文化事业的改革工作，争取一切爱国的知识分子为人民服务”。而且，教育部也发布文件规定了中国高等教育学校的宗旨和任务。中国高等法学教育在这些文件方针的指导下，开始了调整和改造。在改造中国高等法学教育过程中，将以前的国立和公立大学进行接收，并将私立大学和其他类型的大学改为国有，并将大学中所讲授的课程进行改革，对在大学中的师生进行思想改造。而且，还按照“以培养工业建设人才和师资为重点，发展专门学院，整顿和加强综合性大学”为指导方针，仿照苏联的教育模式对全国的高等教育进行调整。因此，新中国陆续建立了北京政法学院、华东政法学院、西南政法学院、中南政法学院等专门的政法学院，而在中国人民大学、东北人民大学和武汉大学中，则保留有法律系，而在其他高校中，则大部分将法律专业设置在政治学之类的学院中，这样就奠定了新中国高等法学教育的基本格局。
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2. 2法学理论移植
在苏联对法的定义经过了一个比较漫长的过程，先后有几位法学家就法的定义发表过自己的看法。例如，在1918年，库尔斯基就提到了对无产阶级法的定义，他认为无产阶级专政条件下的法是无产阶级利益的反映。苏联法学理论大师斯图契卡认为“法是符合统治阶级的利益并为这个阶级有组织的武力所保卫的一个社会关系的体系”，在该定义中强调了法的阶级性。苏联重要的法学理论思想大师巴舒卡尼斯则将法定义为“社会主义法是无产阶级专政的工具”。在苏联，对法的概念发展具有重要影响，其思想对新中国对法的理解具有重大影响的人物要属维辛斯基，他曾作过苏联总检察长，他提出了法是统治阶级的意志的观点，这一理论在苏联获得了正统地位，并对法的本体论产生了深远的影响，他关于法的看法对新中国的法观念影响深远。维辛斯基曾经提过法的一般定义，他认为：“法是经过立法程序制定的体现统治阶级意志的行为规则以及国家政权认可的生活习惯和规则的总称，这些规则的运用以国家强制力量为保证，其目的在于保护、巩固和发展有利于和适合于统治阶级的社会关系和秩序。”“苏维埃法是劳动人民政权经过立法程序制定的行为规则的总和，反映着劳动人民的意志，这些规则的运用是以社会主义国家所有的強制力量为保证的，其目的在于保卫、巩固和发展有利于和适合于统治阶级的社会关系和秩序。”
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3对移植前苏联法律制度的评价..........21
3. 1积极作用..........21
3.2消极影响..........23
3. 2.1法律教条主义盛行..........23
3.2.2以党代政，以政代法.......... 24
3. 2. 3轻视民法和程序法 ...........25
4移植苏联法对57年后法制建设曲折的影响分析..........25
4.1社会环境复杂，群众革命热情依然高涨.......... 26
4. 2移植过程中功利主义和形式色彩严重.......... 27
4. 3忽视法制文化建设，传统法观念依然根深蒂固..........28
4.4参与移植的人员法学专业素质不高..........29
4移植苏联法对57年后法制建设曲折的影响分析
4. 1社会环境复杂，群众革命热情依然高涨
新中国成立后，国内国外形势还比较严峻，而中国共产党对国民党的法律体系采取废弃的态度，将旧法统彻底废除了，这就将中国本土的法制经验和法律基础抛弃了，使新中国的法制建设从头开始，当时国内的环境并不平稳，既有反革命的敌对势力的疯狂反扑，也有国际敌对势力的大力封锁，而中国共产党和中国人民由于刚刚经历了长期的革命时期，一些革命的观念还不能立刻从头脑中消除，可以说当时中国的社会环境并不安定，而这极不利于法治社会的构建。正如哈耶克所言：“任何暴力革命都不可能增进对法律的尊重。”由于进行革命和建设社会主义社会的需要，对国民党的法律体系进行废弃无可厚非，但是这样做的负面影响也显而易见，使新中国在一定时期内处于法律真空状态，而在这个时期政府的政策和领导人的意志则被提高到了很高的地位，所以在人民群众心目中留下了一种蔑视法律的“后遗症”，使人民群众对西方的法制和法律观念产生了抵触，也在一定程度上限制了新中国的法制建设，使新中国不得不向苏联老大哥学习法律制度和法制建设经验，这对新中国法制建设的消极影响极其深远，正如蔡定剑在书中所说：“宣布要以蔑视批判的’态度对待一切法律、法律观念和西方法律价值，使中国法制建设一开始就在一个极窄小的天地里进行，并使新政权的建设者大大强化了对法制的蔑视心理，这对新中国法制建设产生了极其深远的消极影响，以至于我们不得不把这一摧毁法制事件与后来我们党和全社会轻视法制，甚至在文革中再次摧毁自己的法制情形联系起来。”当时废除国民党的六法全书是由于革命惯性造成的，然而当新中国的政权稳定以后，这种蔑视法律的态度已经根深蒂固了，己经很难改变了。
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结论
从今天的角度回顾建国初期移植苏联法律制度的那段历史，不仅让人感慨良多，从中既能看到那一代国家领导人以及法律学者为我国法制建设作出的不朽的努力，但同时也看到了传统法制观念在当时依然有很强大的影响力，法律工具主义和法律虚无主义等法律文化使得法律的权威没有树立起来，苏联法律制度中固有的某些缺陷，例如类推制度，强调法的阶级性等思想，这一切预示着新中国的法制建设很难一帆风顺，以后我国法治发展的历史轨迹也印证了这一结论。改革开放以后，我国与国际的交流更加的深入，社会主义市场经济也快速的发展，政治秩序更加稳定民主，人民群众的法制意识也逐渐增强，一批高素质的法律学者和法律执业人员已经培养了起来，越来越多的人呼吁树立法律的绝对权威，这一切都有利于我国法制建设的顺利进行。而且即使在今天，国家与国家之间的法律移植依然是不可避免的，因为国家之间的交流不可能中断，而国家之间的法制发展必然存在不平衡，移植国外先进的法律制度为我所用依然是法制发展的一条重要途径，但在移植国外法律的时候，一定要吸取建国初期移植苏联法制的经验教训，做到不要再次犯已经犯过的错误。
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参考文献（略）
专业法学硕士毕业论文精选篇八
第1章 绪论
1.1 选题的背景和意义
随着经济的发展和创新型国家的建立，尤其是在十八届三中全会后提出的创新驱动发展战略，对知识产权的重视上升到一个前所未有的高度。在前不久召开的 APEC 会议中提出创新增长支柱下强化对知识产权的利用、商业化和有效保护，同时重申全面和均衡的知识产权体系的重要性，加强创新能力建设，改善创新环境。目前，我国专利申请量和授予量都有很大的提升，我国正在逐步从“中国制造”走向“中国创造”，专利权发展态势较好。十二届全国人大二次会议闭幕后，国务院总理李克强在人民大会堂金色大厅与中外记者见面。①在此次的两会回答记者提问时首次提及知识产权问题，明确表示对假冒伪劣、侵犯知识产权等违背市场公平竞争原则的行为，要严加监管、严厉惩处。根据国家知识产权局知识产权发展研究中心发布《2013 年全国知识产权发展状况报告》显示，2013 年，全国知识产权综合发展指数稳中有升，创造、运用、保护和环境等 4 项发展指数均保持稳定，不少方面进步明显。全国地方法院共新收知识产权民事一审案件 8.8583 万件，新收一审知识产权行政案件 2886 件；共审结一审知识产权案件 10 万件。全国专利行政执法办案总量 1.6227 万件，同比增长 79.8%，其中专利纠纷办案量 5056 件，同比增长 101.5%。②上述这些数据都显示出我国知识产权发展的良好态势，然而司法实践中专利侵权诉讼依然存在很多问题，诸如损害赔偿数额偏低、地方保护主义、举证困难以及法定赔偿适用比例较高等。
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1.2 国内外研究现状
我国专利侵权损害赔偿的计算方式主要有权利人因侵权受到的损失、侵权人因侵权所获的利益、参照许可使用费的合理倍数确定以及法定赔偿。同时，我国专利侵权损害赔偿数额确定采用补偿性原则，同民法的“填平”思想一致，目的是为了弥补权利人所受损失。但是对于侵权人的主观过错没有考虑，在侵权人主观恶意的情况下采用同样的赔偿标准无法达到对侵权人的威慑作用。同时，由于专利侵权诉讼持续时间长、成本高，而最终认定的赔偿额一般来低于权利人的损失，达不到“填平”的目的。美国关于专利侵权损害赔偿数额确定采用的补偿性原则和惩罚性原则择一适用。美国专利法第 284 条规定，专利权人有权获得足以弥补其因侵权所遭受损失的赔偿，且不得低于合理的许可费。由陪审团对损害事实加以认定，当陪审团无法确定损害时，法院进行评估后可将损害赔偿额增加至 3 倍。美国补偿性损害赔偿原则的基本目标是将权利人的权利恢复到侵权发生以前的理想状态；对于惩罚性损害赔偿则不能超过 3 倍。在美国的专利侵权损害赔偿中没有规定法定赔偿这一计算方式，传统的计算方式包括利润损失法、合理许可使用费法以及非法获利。不过由于考虑到举证困难以及专利产品零部件的贡献度问题，美国在 1946 年取消了非法获利这一方式，目前采用的就是利润损失法和合理许可使用费法。在美国的专利侵权诉讼中由于陪审团负责认定侵权事实，因此一般由陪审团参与审理的案件最终的赔偿额要高于没有陪审团参与审理的案件。
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第2章 我国专利侵权损害赔偿数额确定司法现状
2.1 法定赔偿适用比例较高
根据《专利法》第 65 条的规定，确定损害赔偿数额有四种方式，即权利人的实际损失，侵权人的获益，许可使用费的合理倍数。这四种方式的适用依照法律规定是有先后顺序的，后一种只能在前一种无法适用时才可加以采纳。上述搜集的北京一中院审结的专利侵权案件，采用法定赔偿的方式确定损害赔偿额的比例分别为 83%。中南财经政法大学知识产权研究中心也曾经公布过一份《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》，其中显示，在著作权侵权案件的判赔中，采用“法定赔偿”判赔标准的占 78.54%；在商标侵权案件的判赔中，采用上述标准的占 97.63%；专利侵权判决的这一比例则为 97.25%。也就是说，司法实务中，适用法定赔偿的方式确定损害赔偿数额的比例畸高。①通过上面对比北京一中院最终判决的赔偿额可以发现，除了少数发明或者外观设计专利案件法院考虑到创造性程度高专利价值较大、侵权行为持续时间长造成权利人损失较大以及地区经济发展水平较高进而赔偿金额稍大外，其余案件的赔偿额均在一万至五万元之间，且多数案件是在一万元人民币左右，也就是法定赔偿额的最低标准。适用法定赔偿方式比例较高的原因主要是由于权利人举证困难，销售报表和财务报表等证据难以获得造成没有证据证明权利人损失以及侵权人获利等。有一组数据显示，在北京一中院判决支持原告损害赔偿请求的这 53 起案件中，只有 10 个案件的当事人提交了经济损失与合理支出的证据，另外有 30 个案件的当事人仅提供合理支出的证据，其余的则均未提供任何证据。
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2.2 当事人举证困难
依据《专利法》第 65 条的规定能够看出，适用前三种确定损害赔偿数额的方式需要提交相关证据，如权利人需要提交其专利产品销售量减少的情况以及证明销量的减少与侵权行为的出现有因果关系；侵权产品的销量、售价等销售记录和财务记录等。但是由于上述财务记录和销售记录往往涉及公司经营发展情况而作为商业秘密不予提供或者即使提供侵权人也不会完全将有关销售记录和财务报表如实完整的提交，因此法官在考虑相关因素后决定适用法定赔偿的方式。这样就造成了一个恶性循环，因权利人举证困难导致法定赔偿的适用，而法定赔偿的适用又在某种程度上导致权利人怠于提供或者主张经济损失。被称为“中国专利侵权赔偿第一案”的正泰诉施耐德专利侵权案件，正泰公司在起诉的同时向法院请求采取证据保全措施，取得了施耐德公司起诉之日前两年被控侵权产品制造和销售的财务资料，并向法院申请调取施耐德天津公司的工商和税务申报的有关报表，进而获得成本账册计算出营业利润即人民币334869872 元（简称“3.3 亿元”）。不过二审经过调解，确定赔偿数额为 1.575 亿元人民币，虽然赔偿数额减少，但是正泰公司积极获取相关证据以及获取证据的途径和手段是其他专利权人在专利侵权诉讼中需要予以借鉴和学习的。
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第 3 章 专利侵权损害赔偿数额确定的原则...........11
3.1 补偿性损害赔偿原则....... 11
3.2 惩罚性损害赔偿原则....... 12
第 4 章 确定损害赔偿数额的方式...........15
4.1 权利人因被侵权所受到的实际损失....... 15
4.1.1 权利人所受损失在我国的运用 ..... 15
4.1.2 美国计算专利侵权损害赔偿数额的利润损失法 ......... 16
4.2 侵权人因侵权所获得的利益........... 18
4.3 参照专利许可使用费的倍数合理确定........... 20
4.4 法定赔偿 ..... 22
第 5 章 确定专利侵权损害赔偿数额制度的完善 .........25
5.1 运用知识产权法院提高专利侵权损害赔偿额....... 25
5.2 运用专家型人民陪审员制度辅助确定损害赔偿额....... 26
5.3 专利侵权损害赔偿评估机制的引入....... 30
5.4 完善法定赔偿制度........... 32
5.5 引入惩罚性损害赔偿机制....... 34
第 5 章 确定专利侵权损害赔偿数额制度的完善
5.1 运用知识产权法院提高专利侵权损害赔偿额
党的十八届三中全会审议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，在《决定》中提出，要加强对知识产权的保护和应用，健全和完善技术创新的激励机制，探索建立知识产权法院这一问题。2014 年 8 月 31 日召开的第十二届全国人大常委会第十次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》。知识产权法院的设立有利于创新型国家的建立，使知识产权成为拉动经济发展的强大动力，同样，知识产权法院对于专利侵权损害赔偿额的确定和适当提高具有重要意义。日本知识产权高等法院是在东京高等法院知识产权部基础上建立的，设立在东京高等法院内部。这样设置的目的在于，一旦知识产权高等法院与东京法院完全分离，根据特别法应当由知识产权高等法院管辖，而依据一般法，一般高等法院也应当管辖的案件，会造成管辖上的混乱。因此，在日本，对知识产权案件有管辖权的司法审判机构除知识产权高等法院的 5 个部之外，还有东京地方法院的 4 个部，大阪地方法院的 2 个部，以及大阪高等法院的 1 个部。在体制设置这方面，我国与日本颇为相似。根据日本《知识产权高等法院设置法》的规定，知识产权高等法院受理不服东京高等法院管辖内的各地方法院审理的技术型知识产权侵权上诉审案件，包括专利权、实用新型专利权、半导体集成电路的电路配置利用权、计算机软件著作权侵权上诉审案件，以及不服东京高等法院管辖内的各地方法院审理的非技术型的知识产权侵权上诉审案件，包括外观设计专利权、商标权、著作权、品种权、不正当竞争侵犯商业秘密上诉审案件。知识产权高等法院还受理不服复审决定一审诉讼案件，包括不服复审决定专利、实用新型权、外观设计权、商标权一审诉讼案件，最高法院受理不服知识产权高等法院裁判的上诉案件。就不服复审决定案件审级而言，实质上是二审终审制，但是，如果将日本专利局裁判视为一个审级，则为三审终审制。
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结论
在创新驱动发展战略的引导下，要求我国本土企业不断提升创新能力，推广专利技术以及促进专利技术成果的商业化，强化专利权的利用和保护，真正的把我国从“中国制造”变为“中国创造”，不断提高我国的科技竞争力。在我国现阶段的专利侵权诉讼中，从北京市一中院受理专利侵权案件以及侵权损害赔偿额的认定可以看出，损害赔偿数额少则 1 万元以下，多则高达 100 万元以上，其中外观设计专利和实用新型专利的侵权损害赔偿数额分布较为集中，一般均为一万元以上 20 万元以下；而发明专利的侵权损害赔偿数额则为 1 万元以上至 100 万元以上不等。由此可以看出，专利侵权损害赔偿数额差距较大；另外，由于专利技术可以带动一地区的经济发展，给本地区发展带来强大动力，同时又由于知识产权成为衡量一地自主创新能力成为考量政府政绩的一个因素，因此，当本地专利技术企业被诉侵犯他人专利权时，地方政府往往出于保护地区经济发展而给审理该案的法院施加压力，这样就容易形成地区保护主义，不利于司法公正的实现以及专利权人合法权利的维护；同时，权利人为了要求损害赔偿需要提供自身的损失或者被告侵权获利等有关证据，但是由于这往往涉及企业的商业秘密，取证较为困难，此时就导致了法定赔偿适用的比例较高。以上我国专利侵权诉讼中出现的情况都在不同程度的影响着专利权人发明创造的积极性、创新战略的实现等。因此，需要针对上述问题来完善我国涉及专利侵权损害赔偿制度。针对司法实践中专利侵权损害赔偿数额差距大、法官素质和认知的差异以及地区保护主义等问题，由知识产权法院的统一审理专利侵权案件，对于技术性问题及其损害有一个宏观的把握，使确定的损害赔偿数额更客观具说服力；同时充分利用已建立的知识产权法院来逐步提高专利侵权损害赔偿数额，以保护专利权人的合法权利、惩罚侵权人、为鼓励发明创造提供一个良好的外部环境。
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参考文献（略）
专业法学硕士毕业论文精选篇九
第 1 章 绪论
1.1 选题的研究意义
汽车产业在我国国民经济的发展中至关重要，是我国的支柱型产业。WTO 给我国带来的不仅是机遇更是挑战。加入 WTO 大家庭的新成员会扩大其市场准入，但是国内的规制措施在 WTO 法面前必须受到一定的限制。这就说明了一个问题，即如果新成员国其国内原先的政策与 WTO 法不符，与其入世承诺不符，那么这些政策将会失去作用。自从我国加入了 WTO 后，我国的众多产业都在全球化的浪潮中承受着巨大的冲击，尤其是汽车产业。我国在如此巨大的挑战下，必须增强自身的创新能力，以便在国际市场上利于不败之地，因此政府颁发了《构成整车特征的汽车零部件进口管理办法》、《进口汽车零部件构成整车特征核定规则》和《汽车工业产业政策》等汽车产业相关的政策。根据国务院发展研究中心的一项报告显示，汽车工业的比值为 1:10，其对国民经济的贡献非常大。国家发改委统计显示，汽车工业的总产值在我国 GDP总值的所占比重大于 8%，假如将对所有上下游行业带动产生的经济效益加上，那么汽车工业对国民经济的贡献更大，将远远高于 8%。因此，在居民消费中，汽车消费应该受到重视。汽车行业在国外的地位也一样重要。汽车产业在中国是一个新兴的市场，中国汽车工业协会初步统计的结果显示，我国的汽车市场在过去的十年间，其以22%的增长速度迅速发展，中国的汽车产量也跃居世界首位，成为世界最新最具潜力的汽车消费市场。国外汽车企业见此机遇，便纷纷进入中国市场。
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1.2 相应领域研究现状和发展趋势
在中国加入 WTO 的十余年内，虽然与汽车产业相关的贸易纠纷层出不穷，但真正进入 WTO 争端解决程序的却只有两个案件，即“欧盟、美国、加拿大诉我国汽车零部件案”和“我国诉美国轮胎特保案”两例，这其中由于前者所涉及的法律问题与我国汽车产业立法有着密切的关系，因此国内外的专家、学者对此案例研究的较多，有着相对丰富论文资源可供参考，但除此之外，对于汽车领域的市场准入问题、政府对国内汽车产业补贴问题，政府采购问题等等均少有研究。国际上，由于许多国家曾经过正在经历着与我国相同的经济发展阶段，对汽车产业立法与 WTO 规则相容性问题有着相对较多的研究。参照日本、韩国、印度等国家国内的立法相应经 WTO 审结案例的研究，对我国相应问题的研究的参考价值非常大。因为汽车行业在我国国民经济中占有特殊地位，因此对于研究汽车产业政策问题的研究近年来逐渐增多。该问题十分复杂，涉及到许多学科，如，经济、法律、技术、管理等等，而这其中以经济学和法学的研究居多。相关学者从经济学立场出发，对汽车产业政策产生的影响和效果进行了协整分析和实证研究，并且利用相关的数学模型，对产业政策工具、发展机制、产业互动过程进行了模拟，分析产业政策与产业发展之间的逻辑关系，进而对完善我国的汽车产业政策提出了建议。而法学界对于该问题的研究又分为经济法和国际法两个视角，这两者既有联系，也有区分。两者均是以现有的产业政策行政法为研究对象，经济法学者从国内法的角度，思考如何设计良好的产业制度，以促进民族工业的快速发展，而国际法学者更多以 WTO 法为切入点，分析现行产业政策与 WTO 规则的相容性问题，力图在遵守 WTO 规则的前提下，最大程度地保护本国汽车企业的利益。本文将着重对国际法学界的相关研究成果进行汇总、分析。
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第 2 章 汽车产业政策问题概述
2.1 汽车产业对国民经济发展具有重要作用
改革开放以来，特别是近几年我国汽车工业发展势头强劲 汽车产业在我国国民经济中的作用无可替代，其地位也是越发重要。就去年贡献率而言，交通运输设备制造业在工业增长方面做出的贡献率已经成为众多工业行业的老大，就连电子信息通信业也被交通运输设备制造业所取代，而交通运输设备制造业的主力军为汽车制造业，所以，汽车产业对我国国民经济的贡献是不可比拟的。2汽车产业作为经济全球化中最具代表的产业之一，其产业链的全球性配置也逐渐繁荣，发展为汽车产业全球化的重要标志，具体表现为大型跨国公司为了在每个市场的独特环境下和不同偏好中很好地适应和生存，而将全世界的有限资源进行充分利用，对投资、开发、生产、采购以及销售等进行优化配置，以取得自身最大利益。全球性的生产、销售、采购以及研发体系3已经由跨国公司主导，这是汽车产业全球化带给世界的变化。从汽车生产方面分析，海外汽车在我国的产量比重已经越来越多，比如丰田、大众和通用这三大汽车公司于 2010 年在我国的汽车产量为 815.2 万辆，却只占到自身总产量的三分之一；从汽车的销售方面分析，海外汽车的销售份额越来越多，例如世界汽车的出口量在世界汽车总产量中的比例已经远超 40%；从汽车的采购方面分析，大型汽车跨国公司的自制率大约 30%，于是更多的整车制造业将通用的零件制作下放给其供应商，比如零部件的开发和制作，装配和报装。但是对于关键性的零件则还是由整车制造商自己掌握；从汽车研发的方面分析，汽车的研发需要高素质人才，利用海外当地的人才和市场方面的优势，跨国公司在将研发中心转移海外市场的同时，其获利也就越多。
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2.2“产业政策法”的概念及作用
产业政策法即对产业政策进行调整、制定、实施等一系列过程中所产生的经济关系，是这系列经济关系的法律规范的总称。它是对产业进行规范以及保障的一个法规，也是经济法的重要内容，其归属于宏观调控法。产业政策的调整范围由两部分组成，即政府对社会经济活动的干预行为和国家经济发展的基本方针政策。作为政府对社会经济活动的干预行，政策在社会资源和社会财富中会进行分配与再次分配以保证公平。作为基本方针，政策在某些领域具有指导作用，例如政府行为、企业的行为、市场活动等。政策不等同于法律。法律拥有自己的严谨逻辑，可以有效固定地约束人们的行为，其具有较强的稳定性，不易改变；而国家政策是原则性的，根据不同国情制定，因此灵活度较高。从经济学的方面看，最广义的产业政策指的是政府在干预产业之间资源配置和组成形式方面实施的多种可行性的干预措施。产业间的资源配置包括产业相关部门之间的资源配置和相关基础设施间的配置。相关产业的内部组织形式以及相关跨部门生产组织都会对产业组织形式的措施造成影响。而狭义的产业政策则指：有关的产业部门之间资源配置和相关产业其内部组织形式的政策。其中，最狭义的定义为有关产业部门之间的资源配置的政策。从实践来看，各国政府实施产业政策分为如下几种：1.进行行政方面的指导；2.发放直接补贴；3.利用关税措施来对国内的目标产业进行保护；4.政府对产业进行融资；5.对特定时期内的目标产业给予法律上的保护；6.为激励目标产业而进行特殊税收；7.设立和管理国营企业，加强目标产业发展；8.完善基础设施；9.引进国外资金，投资目标产业。
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第 3 章“汽车零部件案”案件概述 ........16
3.1 案情基本介绍....17
3.2 各投诉方的法律主张......18
3.2.1 美国方面的法律主张........19
3.2.2 欧盟方面的法律主张.........19
3.2.3 加拿大方面的法律主张....20
3.3 中国政府的法律抗辩......20
第 4 章“汽车零部件案”法律问题分析 ........22
4.1“汽车零部件案”的分歧焦点.....22
4.2 我国汽车产业补贴问题的合规性分析......27
4.3“汽车零部件案”对我国的启示........31
第 5 章 汽车合资企业“股权比例”问题分析 ......34
5.1“股权比例”问题的由来......34
5.2 我国现行政策中对汽车整车合资企业中股权限制的规定.........35
5.3 各方对“股权比例问题”的看法.......36
5.4“股权比例问题”评析..........38
第 6 章 WTO 体制下的中国汽车产业政策完善途径
6.1 善用 WTO 争端解决程序，维护国家利益
在 WTO 体系中，WTO 争端解决机制是相当重要的，WTO 成员中如果在WTO 规则的履行过程中出现了争议，就可以依靠 WTO 争端解决机制来解决，其不仅有利于 WTO 规则的正常运行，还有利于保障 WTO 各成员方的合法权益。我国自2001年正式加入WTO后就享有了利用争端解决机制解决我国与WTO其他成员之间的贸易争端的权利。WTO 的创始成员国中，包括欧盟以及美国。2006年年初，WTO 争端解决机制的一项大型活动之中，美国相当活跃，分别起诉 83次，被起诉 90 余次；而欧盟与美国相差不多，起诉 72 次，被起诉 54 次。这个案例说明，欧盟和美国在利用 WTO 争端解决机制起诉他人违反 WTO 规则的同时，自己也在违反 WTO 的规则。可见，在国际贸易领域中，各成员方被诉至WTO 争端解决机构的情况是极其平常的一件事情。0我国加入 WTO 的时间还比较短，对 WTO 规则的研究还不够深入，对其规则和程序的运用也比较生疏，但我国必须正确认识 WTO 官司的积极作用。在中国影响汽车零部件进口措施案中，不管我国是否违反了 WTO 规则，欧盟、美国和加拿大为了维护自身的利益将我国诉至 WTO 的行为也是可以理解的，这也是他们作为 WTO 的成员国本身所享有的一项权利。而我国作为被诉方，可以通过对案件的处理和分析，切实地提高我国对 WTO 规则的运用能力，积累我国处理WTO 争端的经验。
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结语
在全球经济一体化发展趋势日益明显的今天，我国作为世界贸易组织重要成员国之一，随着我国中国际经济中参与程度的不断加深，也必然面临着越来越多的贸易摩擦。这种情况下，如果我们没有深入的掌握 WTO 的相关制度和规范，就无法有效的争取正当利益。我国当前已经成为了 WTO 组织的重要成员，那么我们就必须和其他成员国一样，采用同样的贸易原则在国际市场中公平竞争，而只有我们对这些贸易规则吃熟、吃透，才能够有效的利用这些规则来保证在国际市场竞争中的偶是地位。而 WTO 规则作为一套非常复杂的法律制度体系，只有长期的学习和实践才能够更好的掌握，所以，对 WTO 案件进行分析和学习，就有了更为重要的现实意义和理论价值了。在本文的研究中，以“中国影响汽车零部件进口措施案”为主要的研究对象，从法律焦点问题出发，进一步将 WTO 规则与我国汽车产业政策进行对比，指出了现行政策的缺点与不足，并提出完善方案。在此基础上，本文还对 WTO 体制下“合资企业股权比例限制”问题进行了较为深入地探讨，从多个维度对“中国汽车产业政策与 WTO 规则的相容性”这一大问题进行了分析，最终为中国汽车产业的发展及中国汽车产业政策的完善提出了可行性建议。总之，为了我国民族产业的发展壮大，在 WTO 机制下，必须从我国的实际情况出发，积极主动的参与到 WTO 规则的制定和运用活动中来，为我国外贸企业的正当权益的维护提供强有力的支持。我国著名外贸经济学家李仲周曾经重点强调：“国际市场上，只有自己才是保证自身利益的人，如果不能熟练的利用和掌握 WTO 规则，那么就无法有效的保护应有的利益。”
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参考文献（略）
专业法学硕士毕业论文精选篇十
第 1 章 绪论
1.1 研究的目的和意义
关于孤儿作品的定义，目前学术界尚未取得统一意见，通常是指是指经过尽力查找，仍无法找到著作权人的作品。孤儿作品产生的原因是多方面的，归根于著作权制度的发展（主要是著作权保护由注册保护变为自动保护，著作权保护期延长）法律因素和一系列现实因素。很多人认为对孤儿作品著作权问题研究是一项低价值的研究，更有甚者认为根本不值得研究。笔者则认为对此问题进行研究具有极大的意义，原因有以下几个：
第一， 孤儿作品问题数量众多，已引起了社会的广泛关注。据不列颠图书馆估计,其藏品的 40%找不到权利人；按照欧洲电影资料馆协会最近的调查，欧洲电影资料馆收到了大约 5 万个重新使用孤儿作品的请求。2005 年 1 月 26 日，美国版权局发布了针对孤儿作品的咨询书，社会各界反映强烈，陆续收到了来自社会各界的 100 多份资料，包括美国研究图书馆协会、美国医学图书馆协会等图书馆联盟及有关知识产权事务所等都提供了关于孤儿作品的利用问题和解决方案方面的资料。我国法律方面，由于著作权自动保护加上保护期限的延长，作者在发表其作品时采用匿名或者不署名甚至署假名的方式时也一样受著作权保护；此外我国还允许法人或者其他组织享有著作权；在现实方面，我国与美国的稳定发展不同，经历了一系列社会动荡，致使我国面临着解决孤儿作品利用问题的形势十分严峻。
第二， 针对大量出现的孤儿作品，如果找不到作品著作权利所有者，潜在的使用者欲利用作品创作新作品时，就会产生两种情况：一种是不经过著作权人的同意，直接利用著作，从而构成侵权；另一种就是因害怕受到侵权追诉不得不放弃利用，从而导致文化资源的巨大浪费，这将导致在原有基础上的新创作无法进行。前一种情形会侵犯著作权利所有人的权利，后一种情形不仅会致使大量优秀孤儿作品的流失，而且会给新作品的创作完成产生消极影响，妨碍了公众对文化的共享与交流，阻碍了人类文化的传承与发展。
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1.2 国内外研究现状
国内研究动态：关于孤儿作品使用问题，在著作权法第三次修改之前国内少有专家学者进行深入的研究和论证，我国 2012 年《著作权法》(修改草案)对孤儿作品的相关问题做出的规定引发众多争议，孤儿作品问题由此进入学者的视野，引起了广泛的讨论。孤儿作品使用问题是目前全世界都比较关心的，我国学者们对这一问题的各个方面都展开了激烈的讨论和深入的研究，以香港城市大学法律学院顾敏康教授为代表主要以《中华人民共和国著作权法(修改草案)》为视角，分析了我国与国外解决孤儿作品方案的差异，并结合我国国情提出了采用严格法定许可模式和强制许可模式解决孤儿作品问题的方案。以暨南大学知识产权与法治研究中心的教授金泳锋为代表认为：对于作者无法联系或者无法确定的作品，应当参照“报酬转递机制”以及欧盟协会代表授权模式，由现行的著作权集体管理组织进行授权。集体管理组织应当根据作品的种类、性质、潜在的市场价值以及利用方式等，确定不同的费用等级。而善意使用人在利用作品前，应该根据作品的价值以及利用方式，先向著作权集体管理组织缴纳一定的费用，由该集体组织保存。由此，避免了大陆及香港目前解决机制无法涵盖所有孤儿作品的缺陷，以自由使用该作品。一旦权利人复出并主张权利，双方可以依照法定程序达成作品使用与使用费支付协议。反之，如果没有权利人复出主张权利，则该作品就成为真正的孤儿作品，进入公共领域。
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第 2 章 孤儿作品问题概述
2.1 孤儿作品的概念
孤儿作品（Orphan Works）中的孤儿一词，来自于美国学界，取孤独漂泊无依之义。孤儿作品是指，经过合理而勤勉地查找，仍不能确定该作品的权利信息或者虽然该作品权利信息可以确定，但出于种种原因无法联系到权利人的作品。即欲利用孤儿作品者因为各种客观原因，查找联系不到欲利用的相关作品的合法持有人（权利人）从而获得授权使用的情形。孤儿作品的概念时至今日还未取得统一意见，众说纷纭，不同的国家和国际组织有着不同的说法。例如，美国版权局将孤儿作品（Orphan Works）定义为：“受版权法保护，但作品使用人因不能确认或者联系不到版权人而无法取得使用授权的作品”①；欧盟理事会对孤儿作品（Orphan Works）定义为“权利人的身份或所在地难以确认或无法确认的，但受著作权保护的作品”②。国内学者基本沿用上述定义，提出“享有著作权但很难、甚至不能找到其著作权主体的作品”③等。各个国家或组织基本都将应当归入到公共领域的作品加以排除，并确立了孤儿作品的三个要件：“前提是已经发表、必须在著作权保护期限内、实质要件为经过合理查找无法确认或联系到权利人”④。
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2.2 孤儿作品的分类
依据作品类型可对孤儿作品进行以下分类：工艺品、照片、影片、期刊和书籍唱片、计算机软件等等。此外，在学术界，有学者将孤儿作品分为三类：即真正的孤儿作品、表见性的孤儿作品及伪称性的孤儿作品。笔者介绍同时将予以评述。其中，伪称性的孤儿作品指使用者未经过合理而勤勉地查找，假称某作品是孤儿作品。表见性的孤儿作品是指使用者经过合理而勤勉地查找，仍无法确定权利人信息的作品，该作品具有孤儿作品的外观，但在实践中，权利人有重新出现主张其权利的可能性。真正的孤儿作品是指权利人理论上绝对不可能存在的作品，是可以从理论上确认权利人不可能存在的作品。学术界有些学者的研究观点是认为孤儿作品就是表见性的孤儿作品，将真正的孤儿作品直接归为公共领域，笔者认为孤儿作品应当包括表见性孤儿作品，但某些“理论上的公共领域作品也应归入孤儿作品范围”①，这借鉴了“事实意义上的公共领域”②和“规范意义上的公共领域”③的观点。如在理论上，某一作品的权利人不存在，应当归入公共领域，但在实践中，使用人经过合理而勤勉地查找权利人仍不能确定，此类作品也应当纳入孤儿作品范围。这是因为理论和实践规定不一致所导致的，理论上孤儿作品的状态如何，不能直接通过理论确定其状态，如果理论上可以对权利信息如何做出确定，那么就不存在孤儿作品问题了。实践中，使用者经过合理而勤勉地查找和检索，对于权利人信息状态究竟为何，仍然判断不明，那么无论其理论上是否应该归入公共领域，只要该作品符合孤儿作品的其他要件，即该作品已经发表且尚在著作权保护期内，那么就应该归入孤儿作品的范畴。
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第 3 章 各国孤儿作品利用方案的比较研究 .....12
3.1 各国孤儿作品利用方案概述 ........12
3.2 各国模式对我国的启示 .........16
第 4 章 我国孤儿作品的利用现状 ......17
4.1 我国孤儿作品利用的立法现状 ....17
4.1.1 我国参加的国际公约 .....17
4.1.2 我国国内法中的规定 .....17
4.1.3 对于我国目前孤儿作品现状的思考 .........20
4.2 我国孤儿作品利用的案例研究 ..........23
4.2.1 非网络环境下孤儿作品的利用的案例 .....23
4.2.2 网络环境下孤儿作品的利用的案例 .........23
第 5 章 我国孤儿作品利用与保护的制度构建 ..........30
5.1 我国孤儿作品利用与保护方案优劣的评判标准 ....30
5.2 立法建议 ...........31
第 5 章 我国孤儿作品利用与保护的制度构建
5.1 我国孤儿作品利用与保护方案优劣的评判标准
解决孤儿作品问题，首要目标无疑是破解其利用困境，但同时相关方案需满足一定的要求。在前人基础上，笔者总结了对方案的四项评价原则：“三个尽量”原则；利益平衡原则，即重新恢复孤儿作品之上的利益平衡；符合国际公约原则，我国作为相关著作权国际条约成员国，必须遵守最低条约义务；保护精神权利原则。“三个尽量”原则是指：尽量利用现有的体制资源；尽量减少当事人履行法定义务的成本；尽量保持权利义务关系的可预测性。①实践证明，往往是利用既有资源、体制进行创新取得的效果最佳。我国的《著作权法》已经实施22年，其中对著作权进行了限制的合理使用制度和法定许可制度已经比较完善，所以，针对孤儿作品进行制度设计时，应先从已有制度中甄选。另外，笔者认为，我国己经建立起一套著作权司法和行政系统，著作权集体管理组织也已经存在，所以孤儿作品问题的解决方案应尽量依托这些既存的机构和组织而不能轻易新建专门机构，以免浪费公共资源或助长权利腐败。第二个“尽量”原则是基于便利权利人和使用人原则，尽量减少当事人行使权利履行义务的成本，减少不必要的负担，第三个“尽量”原则是法律规范的应有之义，保持权利义务关系的可预测性与确定性。
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结论
孤儿作品的版权困境已经在世界范围内引起广泛关注，孤儿作品问题在全球范围内都是一个新课题，目前还没有能把握该问题全貌的资料。我国对该问题的研究现在局限于学术界，相关著作权管理部门和组织尚未参与其中，但笔者认为，只要产生孤儿作品的两大背景依然存在，孤儿作品问题或早或晚都会成为主流研究课题并被列入立法议程。本文梳理了我国孤儿作品问题发展的三个阶段，收集了与使用孤儿作品有关的案例，并初步构建了孤儿作品的使用制度，但是，鉴于笔者阅读的资料和学术思辨能力都很有限，因而文中提出的许多制度设计都是框架性的、未经充分验证的，不过笔者始终认为研究我国的孤儿作品问题，首先应从我国的著作权相关实践情况出发，利用既有制度、体制资源等，破解孤儿作品的利用困境，为自由广泛地传播人类文化知识除去这部分障碍。本文在综合各国研究成果优点和长处的基础上，针对我国孤儿作品的实际情况提出了几点建议，以期平衡好各方的利益需求，促进孤儿作品的开发利用，为我国著作权在孤儿作品立法方面贡献自己的微薄力量。
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参考文献（略）