第一章 问题的提出
一、潜在侵占行为的大量存在
随着企业竞争的愈演愈烈，员工在获取雇主的商业秘密后创办公司，或者为了获取更高的职位或薪水，利用基于现有职位所获得的公司商业秘密，去竞争对手公司谋职的现象也并不罕见：方正助理总裁周险峰带着 30 名方正 PC 事业部精英集体跳槽加盟海信；华为王志骏带着 20 多名技术高层另起炉灶筹备沪科；小霸王段水平离职后创办了步步高电子这在美国的商业秘密保护法律体系中被称为商业秘密的潜在侵占，是发生实质性侵权及损害结果的前奏。潜在侵占行为在市场竞争过程中大量存在，商业道德被践踏的痕迹随处可见，给企业带来了巨大的治理危机和经营性危机。
二、我国潜在侵占救济的法律缺陷
目前我国还没有引入潜在侵占的概念，而现有的商业秘密保护法律也大多集中于对实质性侵权的救济，对这种潜在侵占的救济法律制度还并不完善，商业秘密权利人的利益与促进劳动者流动的公共利益之间出现失衡的现状。虽然我国早就颁布了相关规范性法律文件对员工的流动进行限制，但并没有产生对于这种潜在侵占行为的有效约束，企业因商业秘密被不当使用或泄漏而遭受的损失也无可估量。虽然，企业自身的商业秘密保护意识逐渐增强，越来越多的企业在雇佣关系期间与劳动者签订保密协议，在员工离职时签订竞业禁止协议，但这些制度在适用中都存在着诸多问题，因此，仅仅是依靠保密协议和竞业禁止协议来为商业秘密的潜在侵占提供救济是远远不够的。
三、我国商业秘密保护法律实效的欠缺
我国还没有引入不可避免泄露规则来保护前雇主的商业秘密，部分企业通过与员工签订保密协议或者竞业禁止协议来对员工之后的择业择岗进行限制。如果员工未经允许在之后的工作中泄露或使用了前雇主的商业秘密，那么前雇主可以向法院提起诉讼，要求承担违约责任或赔偿责任，通常来说，在诉讼中，主张违约或损失赔偿的前雇主必须对以下事项进行举证：1）他所主张的商业秘密是否属于法律保护范畴内的商业秘密；2）员工泄露或使用了他所主张的商业秘密；3）因员工泄露或使用其商业秘密造成的损失或者获得该商业秘密的该员工新雇主所获得的利润；4）其他。然而，这些证据在实践当中由于诸多因素的影响，往往很难获得，导致前雇主很难通过诉讼途径来获得他们想要的违约金或者赔偿金，对于企业来说，我国的立法对商业秘密的保护实效相对较差，为企业提供的商业秘密保护力度也是远远不够的。
四、美国商业秘密潜在侵占救济中的固有冲突
不可避免泄露规则是美国纽约州法院于 1919 年在审理 Eastman Kodak Co.诉 Power Film Products, Inc.一案时所确立的，目的是为了保护雇主的商业秘密，防止商业秘密的潜在侵占。对企业的秘密商业信息提供保护，起源于罗马法。美国的商业秘密法是伴随着工业革命所带来的不断增长的员工流动率以及科技发展而产生的，于 19 世纪中叶被确立。美国相关法律及判例对商业秘密的保护也随之增强，从最初的促进公平竞争到维持商业道德，发展成为了促进知识信息的有效利用和开发而保护商业秘密，反映了美国在司法判例中对商业秘密保护时价值上的转变，而不可避免泄露规则也就是在这个过程中应运而生，但随着法院在审理案件时的价值转变，冲突也不断显现。当商业秘密保护法不再只是单纯地保护雇主的利益，同时也考虑员工的流动率甚至是通过知识信息共享来促进社会进步时，不可避免泄露规则便开始遭到了诸多质疑了。事实上，在美国，也并不是每个涉及商业秘密的案件都会适用不可避免泄露规则，对该规则的适用程度也存有差异，不同的州情况也有所不同。因此，在确定应该借鉴美国相关法律制度的基础上，如何借鉴并使之为我国市场经济的健康发展服务，也是本文所探讨的内容。
第二章 商业秘密潜在侵占概述
第一节“潜在侵占”的含义
由于判例和其他法律均没有给出相关的解释，在美国，“潜在侵占”这个法律术语的含义也十分模糊。成文法也很少有这方面的尝试，只是在说明诉讼理由时提到了“潜在侵占”。美国密歇根州法院也提出了潜在侵占但也没有明确说明其含义。在 CMI 国际公司诉国际网络公司一案5中，美国密歇根州上诉法院也承认：在密歇根州没有相关案例对潜在侵占的法律含义做出解释。在该案中，原告CMI 公司主张被告潜在侵占，并且会不可避免地向他的新雇主泄露原告的商业秘密。和 Henkel 案6中对侵权的分析一样，地方法院按照实质性侵权的标准要求CMI 公司必须证明商业秘密的存在和被告获得该商业秘密的私密性，以及被告在未经允许使用或者泄露其商业秘密的事实，但 CMI 公司只证明了其中一项，因此，地方法院据此拒绝颁布禁令。
第三章 潜在侵占的救济.............................................18-26
第一节 不可避免泄露规则的发展历程............................................. 18-19
第二节适用中的不同价值取向............................................. 19-21
一、 “不可避免泄露规则”重获新生............................................. 19-20
二、不可避免泄露规则的选择性适用............................................. 20
三、拒绝适用不可避免泄露规则 .............................................20-21
第三节 不可避免泄露规则的适用前提............................................. 21-26
一、 不可避免泄露的高度可能性标准.............................................21-23
二、 不可避免泄露分析中的必要因素............................................. 23
三、 不可避免泄露分析中的重要因素............................................. 23-25
四、 不可避免泄露分析中的次要因素............................................. 25-26
第四章不可避免泄露规则比较分析............................................. 26-28
第一节 功能性比较 .............................................26-27
第二节 美国相关司法案例比较分析............................................. 27-28
第五章 我国商业秘密侵权的相关法律制度............................................. 28-31
第一节 我国商业秘密保护的法律规定............................................. 28-29
第二节 我国企业商业秘密的保护路径............................................. 29-30
一、 签订保密协议............................................. 29
二、 签订竞业禁止协议 .............................................29-30
第三节 我国商业秘密侵权的救济方式............................................. 30-31
结论
随着市场竞争的愈演愈烈，商业秘密早已成为了企业的核心竞争力之一，雇员特别是高级雇员跳槽的现象也愈演愈烈。员工离职时或多或少会带走前雇主的商业秘密，因商业秘密侵权而引起的诉讼也越来越多。现有商业秘密保护立法的不完善以及司法制度上的欠缺等原因，商业秘密随便买卖，商业道德成了一纸空文，商业秘密权利人的利益得不到有效保护，导致市场各主体的利益出现严重失衡，不仅造成司法上纷争不止的现象，也严重阻碍了市场经济的健康发展。
目前，我国对商业秘密的法律保护仅限于对实质性侵权的救济，并没有引入“潜在侵占”的概念以及相应的救济途径，洪水的源头得不到控制，仅仅通过下游的拦截显然是不够的。因此，笔者建议引入“潜在侵占”的概念，并借鉴美国司法判例中的不可避免泄露规则，结合我国的具体国情进行合理利用，来促进企业创新的积极性以及员工的有效流动，保持市场各主体之间利益的平衡，从而促进市场经济的健康发展。