本文是一篇法学理论论文，法学理论专业，是为了培养德智体全面发展的，为社会主义现代化建设服务的高层次法学理论人才而设置的专业。法学理论专业的研究对象为民间法、法学方法论、法哲学、立法学等。学习年限一般为三年。（以上内容来自百度百科）今天为大家推荐一篇法学理论论文，供大家参考。
优秀法学理论论文范文篇一
一、 证券监管和解制度内涵分析
(一) 证券监管和解制度的概念
何谓证券监管和解制度，学者们对此问题基本不存在争议，除去表述上的略有差异，其内涵并无太大的出入：譬如有学者认为证券监管和解制度，就是在证券监管过程中，监管部门通过与被监管者进行相应的协商，就被监管者某些行为的处理形成合意，并最终以达成和解协议结案的一种制度；更为具体表达的话，证券监管和解制度是指在证券监管过程中，监管机构通过与被监管者协商对话的方式而就相对人正被调查的行为达成和解，以被监管者自愿缴纳和解金等一系列作为方式或被要求不为一定行为的方式取代目前监管实践中的主要行政处罚模式。因而，以协商为主要内容的证券监管和解制度实为行政和解在证券监管领域的具体运用，以体现现代行政法由非强制转向倡导契约自由的理念。一般意义上的行政和解包括行政诉讼过程中的和解和行政复议当中的和解，笔者认为在《行政强制法》规定出台后，其执行中的和解也应该归入广义的行政和解范畴。相较而言，行政和解的程序会显得比诉讼程序来的灵活多变，相对的，行政和解的程序不如诉讼上和解来的具体且富有可操作性。通过前面关于我国目前行政法领域和解制度的解读，我们不难发现我国对于行政法领域的和解一直采用一种审慎的态度，经过多年的努力才逐步从制度层面上将其确立下来；而民事领域和解制度的确立显然在完全意思自治的范畴下展开。
……….
(二）证券监管和解制度与相关概念的辨析
传统诉讼法领域的“和解”概念并没有特别规定所应考虑的原则性因素，不可否认，当和解涉及第三人利益时，只是需要通过民法中的意思自治限制机制来实现。同样的，由于行政和解的标的是行政行为，基于对行政法领域和解制度的慎重态度，如在《行政复议法实施条例》中就明确了只有在和解内容不损害社会公共利益和他人合法利益之时，行政复议机关才能予以准许。证券纠纷调解程序的启动依当事人对中国证券业协会证券纠纷调解中心提出纠纷调解的申请，由申诘人和被申请人井同协商选定调解员；而在和解制度至中，翻阅国外相关资料，其对和解条件作出了不同的规定，有规定需要的积极条件，诸如耍求被监管方放弃一定的权利，提交所有已有证据，保证不得通过转嫁债务等方式获得补偿；而消极条件则是将一些不适用和解的情况排除在外，例如涉及公共利益处分，影响政府政策等问题不能进行和解，较之调解制度，需要考量的因素更多。证券业协会与地方协会建立了证券纠纷调解协作机制，因而地方协会工作人员可以对属于其地域的纠纷进行简易的调解处理，以保证调解工作的高效进行；虽然在我国证监会的改革中也增加了地方派出机构的稽查人员数量，但是放到和解制度的大环境中，这些地方机构主要负责对案件的调查工作，如在我国推行该制度的试点工作，和解制度的启动相对的仅局限于这些地区。
…….
二、 我国建立证券监管和解制度的必要性
（一） 我国证券监管现状剖析
我国的证券监管发展至今，形成了以《证券法》、《行政处罚法》和《证券投资基金法》的相关规定为主要法律授权和依据，建立起审查分离、两局分工为主要内容的管理体制和运行模式。然而，由于证券市场的高速发展，在我国目前的证券监管中，仍出现了诸多不和谐的因素，作为市场监督主体的证监会在应对这些因素时明显缺乏相应的有效手段，两者之间存在的不平衡现状严重阻碍了证券市场的稳定繁荣。我国证券行业的飞速发展最直观的表现为市场主体的不断增多。一方面，证券公司通过多年的经营，积累了雄厚的资产，对本行业乃至整个经济社会都具有举足轻重的影响力。另一方面，在看到股票市场的巨大生命力和高额回报率后，投资者和上市公司的数量也随之增多。据资料显示，截止2012年末，到证券公司开立投资者信用账户超过50万户，较年初增加30万户。伴随着市场主体的不断增多，证券领域的各种行为交织在一起，在巨大利润效益的催化下，加上越来越多国内竞争对手的出现，以及不断涌入国内的国际金融机构和国际投资银行的双重压力下，使得有些证券公司走入了利用不法行为谋取高额利润的违法行为当中，诸如关联交易、恶意收购、虚假陈述、非法经营、内幕交易、市场操纵等证券欺诈活动和一般违法活动层出不穷，严重危及了证券市场的稳定。根据表2—1显示，从被证券监管部门发现并给予处罚的违法行为的数量来看，2011年，证券市场发生了 81件违法行为，2012年违法行为略微减少，为77件，2013年违法行为有所增加，为86件，当然我们不排除仍然存在一些没被发现的违法行为。从违法疗为的种类来看，主要表现为信息披露违法行为、内幕交易行为、操纵市场行为，这三种违法行为共计190件，占总数的77. 87%。其中内幕交易的违法行为越来越多，从2011年的10件到2013年的51件，达到将近.5倍的增长。
………..
(二）我国建立证券监管和解制度的价值
证券行业自实行集屮统一的监管体系尤其是在证监会成立证券行政处罚专职机构以来，证券期货市场的执法效率得到显著提高。然而，由于公司活动的频繁多样化导致一系列新型递法行为的出现，加上其他市场主体的增多分散了一部分原有的执法资源，很难保证原有的监管模式仍然能发挥其最大功效。一方面，考虑到证券市场在我国经济制度的重要地位，证券违法案件涉及金额巨大，如不能很好地处理好每一个案件，就有可能引起证券市场不小的波动，进而影响到整个经济体系的稳定繁来。在面对如此严峻的现实情况，必然要求监管机关运用有限宝贵的资源，优先解决危害性极强、影响恶劣的案件。表2— 1主要表明从:2()11年到2013年间不论是证监会接到违法违规案件的线索，涉入调查的案件还足最终移交公安机关涉嫌犯罪的案件种类都在增加。不难犮现，证监会所收到关于述法违规的线索远远多于其实际立案进行调査的案件数量，这里面也就可能存在因为很难准确的判断并认定违法事实导致最终案件的《证券法》第一条规定：证券法的宗旨是“规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社调查工作难以继续开展的情况。同时多如牛毛的线索抑或是案件全部堆到证监会手中，就算我们坚持“迟到的正义非正义”，但在证监会有限的人力物力条件下，我们也就不难预见执法效率并不能尽如人意。把表2—1与表1 一2相结合，我们就会发现，2011年，证监会违法违规线索受理了 290件，行政处罚仅57件，查处案件仅占受理案件的19. 65%。2012年，证监会违法违规线索受理了 380件，行政处罚仅56件，査处案件仅占受理案件的14. 74%。2013年，证监会违法违规线索受理了 611件，行政处罚仅79件，查处案件仅占受理案件的12.93%，从2011年到2013年，证监会受理的案件是逐年增加，而查处案件的比例却在降低，我们很难排除这里面不存在执法效率低下所导致的问题。
………
三、我国建立证券监管和解制度的理论基础.......... 19
(一）我国建立证券监管和解制度的理论基础 ..........20
(二）我国建立证券监管和解制度的实践分析.......... 22
1.国内行政和解制度实践提供了基础.......... 22
2.国外证券监管和解实践提供了借鉴.......... 23
四、我国证券监管和解制度的具体构建.......... 27
(一）证券监管和解制度的法律规定.......... 27
1解决法律授权问题.......... 28
2.制定行政法规、部门规章.......... 28
(二）证券监管和解制度的原则.......... 29
(三）证券监管和解制度的适用范围.......... 31
(四）证券监管和解制度的程序设计.......... 34
四、我国证券监管和解制度的具体构建
(一） 证券监管和解制度的法律规定
行政主体在证券行业推行监管和解制度的前提必然建立在有法可依的基础,因而出台该项制度，首先就应解决相关法律授权问题，建立起完善的法律体系，并以此约束监管机构及工作人员的行为。在前文有关于国外实践经验部分，笔者已经就世界各国关于证券和解制度不同的立法模式进行了一个阐述，在此仅简单点出其三种模式：以美国为代表的在行政程序法中规定授权，以英国为代表的金融立法概括授权监管机关的模式，最后是以我国香港地区为代表的将和解制度规定在具体的金融立法当中。因而，建立我国的证券和解制度仍应先解决法律授权的相关问题。本着对这一问题的探讨，笔者在研读了相关的论文后，整理归纳了主要有以下几种观点：有学者认为，因为我国的法律没有对和解制度作出明令的禁止，使得行政和解以及证券监管和解制度拥有可能的存在性，而这种情况与香港地区在没有确立证券和解制度的情况非常的相似，若从这一方面看，学习香港在实践中逐步积损构建我国证券监管和解制度的规律和经验，然后再制定制定相关规定；也有学者认为，鉴于我国拟将推进证券和解制度的试点工作，在试点过程中应注意认真总结经验，参照我国台湾地区的做法，首先出台有关证券监管和解工作的部门规章或规范性文件，在实践中不断向有关部门反映试点运行情况，并据实提出完善立法的建议，以此推动证券立法进程。“
…………
结束语
由于我国目前证券市场的发展处于一个关键时期，而法律法规的相对滞后日益凸显，我们亟需思考如何解决证券监管手段的局限性与越来越多新的证券违法行为之间的矛盾。作为一项良好的制度设计，证券监管和解制度展现出了巨大的生命力，诚然在我国建立该项制度仍然需要经过诸多的努力和实践，这也需要我们不懈的努力。笔者在写这篇文章时也尽可能的将相关文章和资料做了整理和研宄，但仍可能存在一些漏洞和不足，就好比我国的制度建设一般，虽然过程艰辛曲折，需要经历漫长的探究，但在将来一定会构建出比笔者目前所思考的更为完善的制度，也期待那一天的到来。
…………
参考文献（略）
优秀法学理论论文范文篇二
绪论
一、 研究的目的和意义
在项目前期，即1996年期间，东亚海洋协调机构请求援助，联合国环境计划署向全球基金建议提供关于海洋环境保护等与水有关项目的无偿援助。在项目的准备阶段（1997-1998年）七个参与国每个国家均从负责环境的部委中指定一个国家联络点。国家联络点负责统筹其他个人和机构的优先级别，并对有关海洋环境问题和国家审查筹备工作负责。涉及的国家联络点，从该地区邀请专家组成专家会议，在专家会议期间审查国家报告草案，并确定干预的优先领域。七个参与国国家报告在1999年基本形成，主要为跨界诊断分析（TDA)的编制，以及一个战略行动计划草案（SAP)。这个项目是复杂的，因为它要解决三个主要的环境领域（海岸栖息地的退化、渔业资源的过度捕捞，陆地污染）的跨界诊断分析。在这三个主要的的环境领域，第一个是海岸栖息地的退化，这是最重要的部分，与此相关的为四个子项目：红树林、珊瑚礁、海草和沿岸湿地。经过前期较为充分的准备，2002年开始，南海环境合作项目正式启动。对于该项目，联合国环境规划署借鉴了波罗的海区域环境保护的经验，强调南海环境保护不仅仅应是控制陆源污染，更应该引导沿岸国的海上合作，尽量避免各国在此区域的主权争议和划界冲突，为本区域内经济发展与环境合作做最大努力。
………..
二、 国内外研究现状
在国外，有较多关于南海环境保护的研究，最新的研究主要集中在对UNEP/GEF南中国海和泰国湾项目的经验总结和法律制度梳理，以及对此项目中某一特定环节的具体分析。Sulan Chen 在其 Environmental cooperation in the south chinasea: factors, actors and mechanisms—文中细致分析了南海环境保护区域合作的困境，并对区域合作参与国之间的双边或多边合作关系，并对该项目中的主体角色及其作用进行了分析。特别值得注意的是，在国外，对南中国海环境保护关注最多的是John C. Pernetta，作为UNEP和GEF南中国海项目的专家，他在outcomes of the SCS project and their applicability to multilateralcooperative initiatives for the management of coastal seas and marinebasins 禾口 The UNEP/GEF South China Sea Project: lessons learnt in regionalcooperation等文献中认真分析了 UNEP/GEF南中国海和泰国湾项目中合作的一些具体细节，以及这些合作取得的良好的效果，对框架性制度的构建并未有所和进展。Mohd Nizam Basiron 和 Shelley M. Lexmond 在文献 Review of the legalaspects of environmental management in the South China Sea and Gulf ofThailand 一文中分析了南中国海沿岸国海洋环境保护的法律制度，同时对加强南中国海环境保护区域合作提出了自己的理解和建议。除了以上这些主要外文文献，其它国外关于南海环境保护的文章关注的焦点主要集中在陆源污染和跨界污染防治上。
………
第一章南海环境合作项目概况
1.1南海环境合作项目的主要内容及其评析
南海环境合作项目是由联合国环境署主导，由全球环境基金提供支持，该项目题目为“扭转了中国南海和泰国湾环境退化趋势”，这是七个沿岸国进行的合作项目，包括柬埔寨，中国，印度尼西亚，马来西亚，菲律宾，泰国和越南，并于2002年2月开始全面运作。在项目前期，即1996年期间，东亚海洋协调机构请求援助，联合国环境计划署向全球基金建议提供关于海洋环境保护等与水有关项目的无偿援助。在项目的准备阶段（1997-1998年）七个参与国每个国家均从负责环境的部委中指定一个国家联络点。国家联络点负责统筹其他个人和机构的优先级别，并对有关海洋环境问题和国家审查筹备工作负责。涉及的国家联络点，从该地区邀请专家组成专家会议，在专家会议期间审查国家报告草案，并确定干预的优先领域。七个参与国国家报告在1999年基本形成，主要为跨界诊断分析（TDA)的编制，以及一个战略行动计划草案（SAP)。从2002年开始进入正式合作阶段。项目开发阶段，在联合国环境署与全球环境基金的引导下，东亚海洋地区国家间的各个部门积极协调合作，同时，政府间希望项目的进行，其管理模式应有别于东亚海域的合作机构（⑶BSEA)及其秘书处的模式。该项目的实施与美国国家环境规划署建立了联系，并与南海七个沿岸国一起协调统一。项目的资金来源于全球环境基金的支持，这比预算是全球环境基金成立来最大的项目预算为3400万美元，最终全球环境基金赠款1640万美元，占预算比重的48.2%。但是，在项目关闭的时候，全球环境基金实际支出总额为3610万美元，占最后总项目支出的44.1%，这种变化反映了各个参与国及其其他组织的积极参与，增大了该项目的现今和实物支持。
……….
1. 2南海环境合作项目的宗旨及目标
这个项目是复杂的，因为它要解决三个主要的环境领域（海岸栖息地的退化、渔业资源的过度捕榜，陆地污染）的跨界诊断分析。在这三个主要的的环境领域，第一个是海岸栖息地的退化，这是最重要的部分，与此相关的为四个子项目：红树林、珊湖礁、海草和沿岸湿地。在南海环境保护合作项目中，有一部分是关于区域协调和国家间执行标准，从而确保跨国项目的有关事项能够达成协议，协商解决，这一部分包括对沿海栖息地的经济评估和法律事务以及未来的区域合作事务。UNEP的SCS项目具体细节可以在其官网上查询。?这是联合国环境署海洋环境保护项目中迄今最为复杂的一个项目，七个沿岸国的参与需要在政府层面和地方层面积极协调，从而保证这一区域合作的实现，困难度可想而知。管理这样一个有七个参与国（柬埔寨、中国、印度尼西亚、马来西亚、菲律宾、泰国和越南）的庞大复杂项目，这个综合项目分为四个子项目，其中，子项目中又有各自的子项目，层层相扣，每个环节处理不好都会影响到最终的区域合作。同时，针对不同的子项目，各国专家和联合国环境署的专家要对其发现特定问题并积极协调国家和区域两个层面进行协商解决，由于系统的庞大和复杂性，组建一个联合的管理机构用以引导和协调是中肯的，不仅可以满足意见交换被充分的机会发挥，各个示范点的经验和数据可以在每个子项目和其它项目中交汇借鉴。在每一个参与国内，主管机构或组织被专门用来执行该项目中的一个子项目或者重要的海洋示范站点之于每片海洋。
……….
第三章未来南海环境合作的建议........21
3.1区域法律文件理念的转变........ 21
3.2构建有效的法律实施机制........ 22
3.3促进我国海洋环境保护的发展........ 25
3.4建立信息交换以增进政治互信........ 26
3.5第三方权利的处理........ 28
3.5.1国际法上的第三方权利........ 28
3.5.2第三国的主权和主权权利要求........ 29
3.5.3对第三方先存权的处理........ 29
3.5.4 小结 ........30
第四章结论........ 31
4.1南海环境保护任重道远 ........31
4.2南海合作项目的借鉴意义........ 31
4.3中国应完善自我，彰显大国风范........ 32
第三章未来南海环境合作的建议——基于南海环境合作项目的启示
3.1区域法律文件理念的转变
任何法律文件的签订都离不开先进理念的指导，南海环境保护合作有其自身的特点，特别表现在未有整体的、统一的框架制度，这既是南海合作项目问题的主要体现，也是未来南海合作的优势，摆脱以往不合理制度的束缚，可以更好的构建和完善。因此，区别于其他海域环境保护制度的理念，或者说优秀的海洋保护制度的理念必须确定，即由目标导向型法律文件向过程导向型法律文件转变。这一转变既是国际环境法发展的趋势，也是南海环境保护区域法律文件构建的要求。过程导向型法律文件是区别于目标导向型法律文件的。目标导向型法律文件具体是指，相关法律文件应该包括实质性条款，从而在相关法律文件签订后，签订的双方或多方能够就某种法律行为达成一致，从在相关法律问题上而取得实质性进展。过程导向型法律文件则不同，过程导向型法律文件更加注重制度设计的法律效力。具体是指：制度设计要有充分的科学依据，应建立起以科学知识为基础的决策机制、反馈机制等机制，在管理上要具有区域的灵活性和适应性。以往，法律文件的签订往往是目标导向型的法律文件，但是目标法律文件制定的难度是非常大的，还是法律效力上都因为一些实质内容未能满足所有成员，成员国家间没有回旋的余地而经常流产。与此不同的是，过程导向型法律文件的包容性和可操作性为促进区域合作保护环境行动有效性提供了替代解决方案。
……….
结论
目前，在世界重要海域的环境保护实践中，只有南海所在的海域和另一个中国毗邻的海域未能构建行之有效的环境保护合作框架亦或是重要和详尽的谅解备忘录。南海的沿岸国之间因为主权争议和政治分歧，未能通过有效的沟通和协商构建出具有法律约束力的政府间的海洋环境保护协定和合作协议。另外，该区域的合作多为双边和多边协定，之间存在着区域的缺失和重叠，故而未能在各国间形成有效的约束和统一，使得沿岸国家在海洋环境保护上浪费了大量的资金和人力资源。在先前形成的有效的沟通机制，由于在南海合作项目结束后示范站点撤销等原因，未能在各国间形成长期的有效的交流。在现实方面，南海现今存在管辖权真空和跨甲污染的存在。具体来说，由于存在边界争端，各国对南中国海都声称有主权。即使各种证据表明中国对该海域拥有无可辩争的主权，但是现阶段并未对该海域拥有有效执法。所以，现阶段该海域相当部分存在执法真空，即管辖权真空，这一现实是不利于保护该海域环境和生态的。由于南中国海是较封闭的水域，沿岸国家又多且大多是发展中国家，为了发展经济，一些环境污染和生态破坏问题相当严重，例如海上钻井平台等，一旦污染形成，对周边国家同样是相当不利的。从长远发展来看，合作原则是国际环境保护的重要原则之一，更是未来全球环境保护的重要趋势。相互合作是未来海洋环境保护的趋势。
…………
参考文献（略）
优秀法学理论论文范文篇三
绪论
一、 选题的背景、意义和创新点
在人类社会发展的进程中，纠纷的解决是一个极具挑战性而且恒久弥新的话题，时至今日，纠纷的解决不仅是一种消除社会矛盾和冲突的手段，而且也是一种具有政治属性的社会治理方法。自从法律制度出现以来，形形色色的审判方式成为解决纠纷的主要手段，从神明裁判到宗教法庭再到现代诉讼制度，纠纷的解决过程常常依循着法律程序的约制，法律不仅宣示着某种神圣的权威，而且提供了精心设计的规范，人们一度相信这种权威和规范能够为他们带来公正和正义。、然而，随着生产方式的变化和社会政制的发展，特别是现代科技水平的飞速进步，社会关系也呈现出某些新的特点，各种新型的矛盾和纠纷不断涌现，传统的纠纷解决制度和方法受到了前所未有的挑战。正如德国学者朱克曼所言：“民事司法制度不能满足社会的需求已经成为一个普遍现象。这一现象似乎超越了国家和文化的疆界，出现在许多不同的国度——无论是普通法国家还是大陆法国家。......毫不夸张地说，许多国家的民事司法制度都在经受着某种危机。” 可以说，在当今世界，围绕着社会矛盾和纠纷的解决，一场具有革命性意义的嬗变正在进行，它所带来的不仅是人们思想观念的变化，而且是制度性的深刻变革。在西方国家，“替代性纠纷解决机制”（ADR)②的构建已经成为一种普遍现象，“和解”、“调解”、“仲裁”、“诉讼”这些传统的纠纷解决机制相互之间壁鱼森严的界限正在以不同的方式逐渐瓦解，取而代之的是各种传统机制的有机结合和相互促进。ADR制度最初用于美国劳动争议的解决，至20世纪70年代，ADR方式在美国全面铺开，其具体形式已不限于调解，而是包括了谈判、仲裁等，并且受到法院的推崇，直至1998年美国制定了《联邦替代性纠纷解决法》（The Federal Alternative Dispute Resolution Act of 1998，汉译又称《ADR 法》），鼓励联邦地区法院推行ADR方式解决纠纷。ADR发展到今天，已经成为主要包括谈判、调解、仲裁及其派生形式在内的纠纷解决方法体系，而且，其影响所及，使许多西方国家纷纷效仿，并使其成为司法改革的重要内容。
………
二、 国内外相关课题的研究现状
如前文所述，在有关纠纷解决机制的研究中，学者们关注较多的是形式意义上的运作性机制，即和解机制、调解机制、仲裁机制和诉讼机制。在实质意义上的机制方面，裁判性机制由于诉讼机制理论的相对成熟与制度的相对完善，其体系化的建构工作可以说已经基本完成；对于合意性机制而言，虽然众多的学者在有意或无意之间有所问津，但由于关注点的局限，其理论的触角还未能充分展开和深入，一个完整的合意性机制的理论体系还远未形成。具体而言，我们可以从和解机制、调解机制、仲裁机制和诉讼机制中或多或少地看到合意性机制的倩影，但它基本上只是以一种附属物的性质而存在，还没有形成一个完整的、能够充分展示其自身价值的领地。然而，随着全球性的司法改革运动的兴起和推进，传统的裁判性机制正在受到来自实践领域的频频挑战，合意性机制作为一种替代性的新型纠纷解决机制，正在不断扩大自己的领地，并由此引起了纠纷解决机制思想领域和制度领域的革命性嬗变。
…………
第一章纠纷解决机制概述
一、 纠纷与纠纷解决
纠纷（dispute)是人类社会的一种常见现象，可以说，只要是在有人类聚集的地方，就必然会有纠纷发生，它就像疾病与机体的关系，是人类社会无法摆脱的一种共生之物。数千年来，在人类社会的治理进程中，纠纷的解决始终是一项庞大而持续的社会工程。时至今日，关于纠纷与纠纷的解决仍然是人们极为关注的一个社会性话题，也是学术界努力探讨的重要领域之一。或许正是由于纠纷与人类社会的共生性和天然联系，关于纠纷的性质的探讨几乎是所有相关理论研究中的一个无法回避的根本性问题。我国较早关注“社会冲突与诉讼机制”问题的顾培东教授曾经对“社会冲突”的本质进行了深入分析，认为“任何冲突都是既定秩序和制度以及主流道德意识所不相容的”，“无论冲突主体的主观责任如何，冲突本身内涵着反社会性。”有学者将顾教授的这一观点解读为：“纠纷的本质是主体的行为与社会既定的秩序和制度以及主流道德的不协调或对之的反叛，与既定秩序和制度以及主流道德意识所不相容，具有反社会性。”?笔者注意到，尽管顾教授所使用的主词是“冲突”而不是“纠纷”，但从其“社会冲突与诉讼机制”的同名著作的通篇内容来看，至少可以说这两个词在顾教授那里是没有严格界定的。因此可以说，按照顾教授的观点，纠纷（或冲突）现象是一种负面的，应予否定的现象。应当说，这种观点不啻在学术界，而且在社会上也是普遍存在的。在人们看来，“纠纷隐喻着对现存秩序的破坏，恶性、无序、大规模的纠纷如战争、暴乱通常与鲜血、苦难和泪水相伴而生。”
………
二、 纠纷解决的合意性机制与裁判性机制
“机制”（machine-made) —词原指机器的构造和工作原理，“泛指一个工作系统的组织或部分之间相互作用的过程或方式”。?由于这个词反映了事物的结构原理和运行规律，能够为理论研究者提供科学的思维方法，因此在社会科学领域得到了广泛的应用。纠纷的解决需要借助一定的方法，和这些方法相关的某些理念、原则、制度以及运作方式的综合体就构成了纠纷解决的机制，有时也被称为纠纷解决的方法或方式。关于纠纷解决机制的概念和内容，学界有不同的理解。如有学者认为：“纠纷解决机制，是指争议当事人用以化解和处理纠纷的手段和方法。”②有的学者则表述为：“一个社会为解决纠纷而建立的由规则、制度、程序和机构（组织）及活动构成的系统。” 通常而言，纠纷解决机制的类型是按照主持纠纷解决过程的主体来划分的，即由当事人直接通过协商、谈判等方式解决纠纷的被称为自决机制或和解机制，主持者为调解机构的被称为调解机制，主持者为仲裁机构的被称为仲裁机制，司法机关主持的则被称为诉讼机制。从救济方法的角度也可以将这些纠纷解决机制归纳为自力救济方法、公力救济方法和社会救济方法。和解机制或自决机制就属于自力救济；诉讼机制由于是通过公权力实现纠纷的解决，被称为公力救济；相对而言，调解与仲裁由于具有社会属性而被合称为社会救济。
……….
第三章合意性机制的基本问题.......... 47
一、“合意”与“合意性机制”的区分......... 47
二、合意性机制的问题范畴......... 50
(一）合意的价值和意义......... 51
(二）合意的目的与动机......... 54
(三）合意的过程与形式......... 55
第四章合意性机制的历史类型......... 57
一、自发型合意机制......... 57
二、压制型合意机制......... 63
三、自主型合意机制......... 68
第五章合意性机制的理论基础......... 77
—、道德理性学说......... 78
二、自力救济学说......... 83
三、“博弈论”和成本理论......... 89
四、交往行为理论......... 98
第七章合意性机制的运行过程考察
通过合意解决纠纷，或者说经由合意的纠纷解决，这一概念与其说是一个理论的命题，不如说是对一种实践过程的描述，它不是一个静止的或纯粹形而上的概念，而是一个动态的范畴。之所以强调这种动态的特性，是因为所有纠纷的解决都必须经过一定的程序，运用一定的方法和技术。因此，所有关于纠纷解决的命题都必须建立在对其相关的实践模式进行动态考察的基础之上；只有对合意形成的过程进行细致而全面的观察和了解，才能真正领会合意性机制在纠纷解决中的真正价值和效用。不像人们通常所能够直接体验到的和可以直接利用的纠纷解决机制，如协商、谈判、调解、仲裁、诉讼，合意性机制更注重于纠纷解决的实质内容的描述，也就是说，它是一种实质意义上的当事人自主意志的体现，而不论形式上的表现如何。为了合意的实现，可供利用的形式是多种多样的，协商、谈判、调解、仲裁、诉讼均可以作为合意的媒介，只不过其表现形式和运作方式不同而已；但无论是通过哪一种形式解决纠纷，只要其解决纠纷的过程和实际结果充分体现了当事人的自主意志，我们就说这是一种合意性机制的表现。因此，从实践的意义上说，合意性机制可以分为直接交涉型的合意和第三者促进型的合意，在这两种类型的合意当中，自主性的强弱可能会受到一定的影响，但这种影响应当是在当事人可接受的限度之内，只要遵循了这个原则，合意的本质就不会因之而改变。
……….
结论
德国法学家拉德布鲁赫在谈及法律与现实生活的关系时说：“法律只能在其毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现其效力，否则民众生活就会拒绝服从它。……法律的具体创新基本上只是要尽其所能地作出这样一些规定，它们在没有任何附加其他影响的情况下，发展了与人民生活现实紧密相关的习惯。用马克思主义的话说，法律将只构成社会现实的‘上层建筑’。” ?法律究竟是现世的还是超然的，在法律学说发展史上一直是一个争论不休的话题，但无论如何，法律的实践性意义和价值都是不容质疑的。法律从本质上说只能是一种实践理性，法律制度只有在社会实践的过程中才能找到最终的合法性依据，“实践理性不仅关注行为的正确性（有效性），而且还必须关注行为的正当性、合法性”，?因此，现实中的法律总是与人的实践活动密切相关，与人的行为的具体表现密切相关的，只有与生活实践紧密结合才能真正领悟法律的精髓。纠纷的解决是广义上的法律实践活动，直接或间接地反映着法律与社会现实的关系，纠纷解决的研究脱离不开对社会现实的考察，同时，现实中的纠纷解决实践也为纠纷解决的理论研究提供了丰富的素材和灵感。
..........
参考文献（略）
优秀法学理论论文范文篇四
1 绪论
1.1 选题背景及意义
进入新世纪以来，世界人口仍在不断增多，经济规模正在不断膨胀，能源过度消耗现象也比较明显，对于一些不可再生资源的过度浪费现象仍在持续。人类生产生活产生的化学物质、酸雨等的危害日益加剧，温室效应仍在延续，全球气候正在逐步变暖，这些都导致了人与自然关系的失衡，不仅严重破坏自然生态环境，也直接威胁到人类的生存和可持续发展。鉴于此，人们开始关注生产生活的低能耗、低排放、低污染，在此基础上的“低碳经济”也就得到世界各国普遍追捧和认可，并成为全球共同关注的热点与焦点，与之相关的“低碳技术”、“低碳发展”、“低碳生活”等新概念应运而生，相关新政策也逐渐颁布出台。为解决全世界共同面对的这些难题，国外一些发达国家率先积极地发展低碳经济，以此来取代过去资源消耗量大、环境污染严重的传统经济模式。英国、美国、日本和德国等国家已经在发展低碳经济上取得了令人瞩目的成绩，并且为之建立了比较完善的低碳经济法律体系来保障低碳经济的进一步发展。而纵观我国的低碳经济建设，可以说才刚刚起步，有关低碳经济立法的工作也尚且处在摸索的过程当中。如果我国能大力有效地发展低碳经济，就能在不久的将来顺利步入“低碳”时代，实现经济与社会的协调发展、人与自然的和谐发展。但要想有效发展低碳经济，首先必须有法可依，必须有明确具体的法律作为制度保障。遗憾的是，我国目前与之相关的法律法规却不尽如人意，尽快为发展低碳经济进行立法、建立完善的低碳经济法律体系，以此为低碳经济的实施保驾护航就显得迫在眉睫。因此，当前从法学角度入手，对低碳经济进行深入、全面、系统的研究，不仅具有重大的理论意义，也具有巨大的实践价值。
……………
1.2 文献综述
从笔者目前掌握的资料来看，国外目前有关“低碳经济立法”这一主题的专门研究比较少，但是，“低碳经济”一词首先是从国外引进过来的，该词来源于 2003 年的英国政府能源白皮书《我们能源的未来:创建低碳经济》。虽然国外有关“低碳经济立法”这一主题的理论研究较少，但在实践中，各国的立法活动却进行得如火如荼，并为我国提供了参考与借鉴。英国是低碳经济的先行者。在 2008 年，英国政府正式通过了《气候变化法案》，这也使得英国成为了第一个“吃螃蟹的”国家，以法律手段约束企业的发展，有效控制温室气体的排放量，在发展的过程中努力适应气候变化。而美国政府更是颁布了三个与发展低碳经济相关的法律法规：《2005 年国家能源政策法》、《固体废弃物处理法》、《美国清洁能源安全法案》。与我国相邻的日本，作为一个资源稀缺的国家，为促进低碳经济发展，也进行了一系列的立法活动。近年来，日本先后制定《21 世纪环境立国战略》、《建设低碳社会的行动计划》、《绿色经济与社会变革方案》等一系列宏观指导法案或者文件，阐明低碳经济的发展理念，提出温室气体减排的目标和应对低碳发展的有关技术创新、制度变革和生活方式转变方面的具体措施，形成了清晰的低碳发展战略，为本国低碳经济的长远发展提供了有效的法律支持。在西方所有国家中，德国的法律精神是最具传统的。这也决定了德国在发展低碳经济立法上的表现。在短短几年内，德国依据其国内实际情况，共制定了《废弃物处理法》、《废弃物限制及废弃物处理法》、《循环经济与废弃物处理法》和《节省能源法案》等四部法律。
………………
2 低碳经济与低碳经济立法概述
2.1 低碳经济概述
到了 2008 年，世界性的金融危机给全球经济带来了巨大影响，导致许多国家经济发展的退步和滑坡，也导致了很多国家工人的失业，就业率出现大幅度降低等诸多问题。在这样的背景下，为了有效应对全球性的金融危机，很多国家都想法设法来刺激经济的发展，采取的主要办法就是进行新能源开发，在生产过程中采用节能减排技术，当然也有的国家涉及到了智能电网等领域。目前，新能源产业已经成为新一轮国际间竞争的战略制高点。根据国际能源署的相关统计数据显示，当前世界上共有 50多个国家和地区逐步制定出了一系列激励可再生能源发展的政府性政策措施，预计在未来几十年内世界各国还会逐步加大对新能源的投资总数，甚至预计每年投入总数会超过 5000 亿美元。在联合国环境规划署的统计数据中也表明，全球范围内与环保有关的产品和服务市值也在逐步增加，目前甚至已经达到约 1.3 亿美元。在此背景下，低碳经济的理念逐渐得到了世界各国的广泛认可。近些年，各国都已经或快或慢地开展了以低碳社会和低碳消费为基本目标的实践活动。低碳经济理念正是因为适应了当今时代“发展阶段—发展观—发展战略”的新变化，才得以迅速地获得普遍认可。
……………
2.2 低碳经济立法概述
2.2.1 低碳经济立法的概念
所谓低碳经济法，就是指根据当前的国际国内发展形势和发展低碳经济的新要求，制定专门的法律、法规，在投资、财税、信贷等各个方面对发展低碳经济进行支持，最终形成一套与发展低碳经济相适应的完整法律体系，实现由“高碳”时代到“低碳”时代的跨越，真正实现经济社会、人与自然的和谐发展。低碳经济法具有生态性、科学性、超前性、公益性、综合性等特点。现在来看，必须要有一套基本法性质的法律来为低碳经济法实现保驾护航，该法律应该具有更高的战略高度，应该具备统摄全局的眼光，应能够完整而准确地促进经济社会与资源环境的协调发展。低碳经济法不是各种法律法规的简单相加，而应该是所有有关低碳经济法律规范的总和，应该包括将《清洁生产促进法》、《电力法》、《煤炭法》、《节约能源法》、《可再生能源法》等一系列具体法规进行累加，还应该涵盖其他相关法规，如税法、政府采购法等相关法律规范。中国作为最大的发展中国家，既是世界上第二大能源生产国和消费国，也是世界第二大二氧化碳排放国。我国现在也很重视全球气候变化问题，还有环境资源等问题。如今，我国的经济发展已经明确了实施“低碳经济”的目标，并正在努力实践，努力付出。我国政府正在努力实现向资源节约型社会的过渡，实现人与自然环境的和谐发展，以此来强化对上述问题的具体应对，正在逐步制定和实施相应的政策以实现节能减排的终极目标。如《节能中长期专项规划》、《关于做好建设节约型社会近期重点工作的通知》、《关于加快发展低碳经济的若干意见》、《关于加强节能工作的决定》等政策性文件的发布，都在客观上，在一定程度上推进或是促进了低碳经济的发展。
……………
3 我国发展低碳经济的法律现状及分析.....12
3.1 我国发展低碳经济的法律现状 ..... 12
3.2 我国发展低碳经济立法存在的缺陷 ......... 13
3.2.1 发展低碳经济的法律体系不完善 .... 13
3.2.2 发展低碳经济的法律内容过于原则化，操作性不强 ........ 13
3.2.3 发展低碳经济的能源领域出现法律空白 .... 13
3.2.4 缺乏关于公众参与低碳经济的法律制度 .... 14
4 低碳经济立法的域外考察与启示.......15
4.1 主要发达国家发展低碳经济的立法现状 ....... 15
4.1.1 英国低碳经济的立法现状 .... 15
4.1.2 美国低碳经济的立法现状 .... 15
4.1.3 德国低碳经济的立法现状 .... 16
4.1.4 日本低碳经济的立法现状 .... 17
4.2 主要发达国家发展低碳经济的立法对我国的启示 ......... 17
5 我国发展低碳经济立法的完善.....20
5.1 我国发展低碳经济立法的指导思想 ......... 20
5.2 我国发展低碳经济立法的基本原则 ......... 22
5.3 我国发展低碳经济法律体系的构建 ......... 24
5.3.1 根本法层面的构建 .... 24
5.3.2 制定统领低碳经济的基本法 ...... 24
5.3.3 完善与低碳经济相关的法律法规 .... 24
5.3.4 构建低碳经济法律法规的配套实施机制 .... 25
5.4 我国发展低碳经济应建立的基本法律制度 ......... 25
5 我国发展低碳经济立法的完善
5.1 我国发展低碳经济立法的指导思想
胡锦涛主席在党的十七大报告中深刻阐述了科学发展观的内涵。他认为，科学发展观的第一要义是国家的可持续发展，发展过程中要注重以人为本的核心理念，其根本方法是统筹兼顾。在该报告中胡锦涛同志还提出了“建设生态文明”的要求，2012年 11 月 8 日，胡锦涛同志在党的十八大报告中进一步强调“大力推进生态文明建设”，并指出，“建设生态文明，是关系人民福祉、关乎民族未来的长远大计。我们应该重视资源约束趋紧、环境污染严重、生态系统退化等严峻问题，认清社会发展的实际形势，有针对性的树立人与自然和谐发展的生态文明理念，在发展的过程中突出生态文明建设的主体地位，并将生态文明建设融入到经济建设、政治建设、文化建设、社会建设的各方面中，融入到整个社会发展的全过程中。建设魅力中国，实现民族的永续发展。” 从党的十八大报告中我们得出了人与自然和谐发展的整体价值观和和谐方法论，依据科学发展观和生态文明理念具体实施和实践。其中，科学发展观强调了我国经济社会发展同整个世界经济社会发展整体的关系，应该是一种融入和并存关系，同时，也强调了我国的经济社会发展的独立性和整体完整性，以此来认识评价我国的社会发展、进步；而生态文明理念强调了人与自然的协调关系，应该是人源于自然而依赖于自然，所以人类改造自然，发展经济的过程中也必须充分尊重自然环境，按规律办事。发展经济也要从全局出发，依照生态系统恢复力，有效发展，满足人类需求，维护整个生态系统的平衡、有序，和谐发展。
……………
结论
在资源日益匮乏的今天，低碳经济成为全球热点。欧美很多发达国家都在进行“低碳革命”，都在努力推进以高能效、低排放的生产变革，努力开发和发展“低碳技术”，努力实现对产业、技术、能源等政策的调整和改革，从而实现人与环境的和谐发展，实现国际化的市场竞争力。低碳经济的争夺战，已在全球悄然打响。我国作为世界上人口最多的发展中国家，环境资源矛盾更为尖锐，因此，大力发展低碳经济将是协调我国社会经济发展、保障能源安全与应对气候变化的基本途径，同时也将是建设生态文明与美丽中国的必然选择。然而，大力发展低碳经济建设低碳社会，是一项艰巨而又复杂的系统工程，需要运用科技、经济、文化、法律等多种手段的全力配合才能实现应有之效。在这诸多实施手段中，法律无疑是保障低碳经济发展最为有效的工具。只有发挥法律的“令行禁止”，才能“定纷止争”。荀子云：“人生而有欲，欲而不得则不能无求，求而无度量分界则不能不争，争则乱，乱则穷，故先王礼制，以定纷止争。”有效实施低碳经济，在一定程度上就是要有效限制人类无度的欲求，要实现对资源的合理、高效的利用。在实现低碳经济的过程中实践现代科技手段，实现有效的“开源”，同时借助法律法规对人的约束力，对人欲实施“节流”。这样才能双管齐下，才能真正有效的利用有限的资源，实现人与自然的和谐发展，实现经济发展的长久性和可持续性。
……………
参考文献（略）
优秀法学理论论文范文篇五
绪 论
0.1 选题意义
我国是社会主义国家，以马克思、恩格斯的思想理论作为建设中国特色社会主义国家的指导思想。社会主义国家法治建设是社会主义国家建设中的重要组成部分，所以，建设社会主义法治国家同样不能脱离马克思、恩格斯法学思想的指导，研究马克思、恩格法学思想对当今中国建设法治国家具有重大理论及现实意义。本选题具有重要理论意义。第一，本选题通过对马克思、恩格斯法学思想著作及其代表性法学思想的梳理，有助于在建设中国法治国家的道路上，更好的继承与坚持马克思、恩格斯法学思想；第二，有助于不断将马克思、恩格斯法学思想理论同中国具体实践相结合；第三，有助于将马克思、恩格斯法学思想贯穿到中国特色社会主义国家的建设中，从而不断丰富和发展马克思、恩格斯法学思想，使思想理论转化为物质力量，赋予马克思、恩格斯法学思想顽强的生命力，最终实现中华民族的伟大复兴。本选题也有重要的现实意义。第一，通过本选题有助于党和国家在马克思、恩格斯法学思想指引下，认真贯彻党的十七大、十八大精神，确立“依法治国”的基本方略，实现对社会的管治向法律管治转变；第二，有助于中国共产党实现向“依法执政”治国方式的转变；第三，有助于党中央在构建“社会主义和谐社会”的过程中，正在实现法的价值，发挥法律调整社会矛盾，惩治犯罪和稳定社会秩序的功能，以及有助于解读我国宪法修正案将“尊重与保障人权”列入宪法，削弱了人权阶级性，增强了人权普遍性的现实意思；第四，有助于确立“以人为本”的科学发展观的提出及其重要意义，中国法律的建设正在实现向“人本法律观”的转变。“依法治国”，“构建社会主义和谐社会”和“以人为本”科学发展观的提出与践行，都渗透着马克思、恩格斯法学思想的精髓。综上所述，从历史、理论与现实三个方面的统一来看，我们在社会主义法治建设道路上必须始终坚持马克思、恩格斯法学思想的指导地位。当然，这里是指科学理解的马克思、恩格斯法学思想，科学的马克思、恩格斯法学思想以物质生产实践为基础，将人民性与科学性、求价值与求真理统一起来，即在尊重客观的社会发展规律基础上，为占世界人口大多数的穷苦大众牟利益。从而增强我们坚定不移地走中国特色社会主义道路的信念，坚定我们实现中华民族伟大复兴的信心和决心！
0.2 研究现状
0.2.1 对马克思、恩格斯三部代表性文献的研究
对《黑格尔法哲学批判》的研究。形成的主要观点：第一，《黑格尔法哲学批判》是马克思的政治学及法学思想代表性著作之一，它是马克思法学思想转变历程中标志性的丰碑，它为马克思迈向唯物主义哲学观铺平了道路。持此观点的有李龙、李志明等人（2008）。第二，这本著作中揭示出的“市民社会决定国家与法”具有跨时代意义的法学思想，实现了法学史上伟大革新，在唯心主义法学占据统治地位的世界里，开创了唯物主义法学，从而使法学成为了一门科学。持此观点的有朱哲、马晖慧、熊颖敏（2011）、和郭丽兰（2009）等人。对《德意志意识形态》的研究。形成的主要观点：第一，1844 年，马克思、恩格斯合著的《德意志意识形态》问世，马克思、恩格斯首次系统地阐述了他们的主要法学基本原理，所以，这部代表性著作标志着以唯物史观为理论基石的马克思、恩格斯法学思想雏形的出现，从此马克思、恩格斯正式沿着唯物主义哲学观的法学思想路线继续探索下去，持此观点的易有禄等人（2009）。第二，马克思、恩格斯在这本具有革命性的著作中，从唯物史观方法论出发，对当时社会环境中的法律现象进行了透彻研究，论述了他们关于法的起源、作用和发展规律的理论，以及法与国家、政治，社会和经济的关系的思想理论，持此观点的有李龙等人（2005）。对《共产党宣言》的研究。形成的主要观点：第一，1848 年《共产党宣言》的问世是马克思、恩格斯法学思想完整体系形成的标志。马克思、恩格斯从历史唯物主义出发，深刻完整地揭示出法的本质，隐含在资本主义法律的欺骗和虚伪被曝光。持此观点的有郑启福等人（2008）。第二，《共产党宣言》从阶级角度入手分析和揭露资产阶级法的本质及其特征，这对研究阶级社会中法的本质具有普遍指导意义。《共产党宣言》明确为无产阶级指明了奋斗目标。具体而言就是，无产阶级坚决革命到底，将资产阶级所有制彻底铲除，为达到这一目的，无产阶级革命的首要目标是争取民主，夺取政权，持此观点的有倪正茂、杨海坤等人（2004）。第三，在马克思、恩格斯法学思想出现之前，西方资产阶级法学以唯心主义为哲学基础的，他们的共同点将法悬空、脱离地气、头足倒置，没有将法视为根植于经济基础之上的上层建筑，而是把法看作是独立封闭的体系，与经济活动无关联，将资本主义法的本质彻底掩盖，将资本主义法包装成“正义”、“自由”、“平等”、“博爱”的化身。马克思经过艰苦的探索后指出“法的的本质如同国家的本质，不能仅从它们的表象来理解它们，也不能以人们的思维逻辑抽象理解它们，而是应从它们所处的时代相应的生产力水平下的物质生活实践出发来理解它们。”①“社会不是因法律的规制而存在，法学家认为法是社会的基础是荒谬的；法应以社会为基础，由一定社会物质生产发展的需要所产生的，而不是每个人个人意愿的简单叠加。”②持此观点的有程燕萍等人（2000）。
1 马克思、恩格斯法学思想历史发展轨迹
过去千年中, 马克思、恩格斯是人类文明史上最有影响力的思想家之一, 他们对世界产生的影响不容低估。他们研究的范围极为广泛, 包括历史唯物主义和辩证唯物主义哲学思想、唯物主义“实践观”赋予了他们哲学思想顽强的生命力；他们对资本主义社会本质的揭露，使广大穷苦大众得到的救赎；他们的共产主义理论,为人们描绘了未来高度文明社会的景象。我们在关注马克思、恩格斯哲学、经济学和社会学等人文科学领域思想的同时，不可忽视他们的法学思想。马克思、恩格斯法学思想经历了从萌芽、形成直至自成体系的渐进发展完善的历史过程。
1.1 马克思、恩格斯法学思想的萌芽
马克思、恩格斯法学思想之所以具有划时代的意义，根本原因是马克思、恩格斯彻底改变了以往唯心主义法学的研究思路，不是从精神、理念或是自然法则出发，而是从人类社会的生产、生活实践中解释和阐释法的现象和基本原理，将历史唯物主义作为其法学理论的基础和根本方法，最终，在辩证唯物主义和历史唯物主义基础之上，法学成为了真正的科学。
2 马克思、恩格斯主要法学思想........ 17
2.1 “主权论”思想 ........ 18
2.1.1 马克思对费尔巴哈“人本主义哲学观” ....... 18
2.1.2“主权论”思想的内容.... 19
2.2 经济与法的辩证关系..... 19
2.3 法的本质......... 20
3 马克思、恩格斯法学思想的当代启示........ 24
3.1 社会主义法治建设应遵循的法则 ...... 24
3.1.1 坚持马克思、恩格斯法学思想的指导......... 24
3.1.2 坚持“依法治国”的执政理念......... 25
3.1.3 坚持“以人为本”的法治理念......... 27
3.2 社会主义法治建设应遵循的路径 ...... 28
3.2.1 建设“和谐社会”以改善民生为重点 ......... 28
3.2.2 坚持“科学发展观”走可持续发展道路 ....... 29
3.2.3 坚持“人民民主”的光辉旗帜 ......... 30
结论
马克思、恩格斯法学思想是在无产阶级革命和社会主义国家现代化建设实践中不断进步的科学，它的每一步重大成就，都是经验的总结和理论的创新与升华，它始终体现时代的精神与要求。自马克思、恩格斯法学思想的创立，到无产阶级革命斗争的每一个重大事件，例如 1848 年发生的欧洲革命、第一国际的建立、巴黎公社、直到俄国十月革命的胜利都成为马克思、恩格斯法学思想发展的重要契机；尤其是中国无产阶级革命和社会主义建设的伟大实践，使马克思、恩格斯法学思想进入全新阶段。在东方这块神圣的土地上，马克思、恩格斯法学思想和中国法治实践相结合丰富完善着马克思、恩格斯法学思想，并与之相映生辉！马克思、恩格斯法学思想凝结着人类文明和法律文化的精华。马克思、恩格斯以他们盖世的才华，令人折服的思辨、令人敬慕的毅力和严谨认真的治学态度，审视东西方千年来法学家的名著和学说，既不全部接受，也不全部否定；集法学文化之大成，集法治兴衰之经验，取其精华，去其糟粕，实现法学史上的伟大革命。他们当之无愧为法学文化遗产的继承者和新时代法学文化的开创者。今天，我们学习他们的法学思想，不仅是对这一伟大学说的敬仰与继承，更重要的是要与中国特色社会主义法治建设紧密结合，增强我们坚定不移地走中国特色社会主义道路和实现社会主义法治社会的信念，更是增强我们实现“中国梦”的信心和决心！实现国家富强、民族复兴、人民幸福、社会和谐的中华民族近代以来最伟大的梦想！
参考文献
[1]马克思、恩格斯.《马克思恩格斯全集》，(第一卷)[M].北京：人民出版社，1956.
[2]马克思.《德意志意识形态》，马克思恩格斯选集(第一卷)[M].北京：人民出版社，1995.
[3]马克思.《黑格尔法哲学批判导言》，马克思恩格斯选集(第一卷)[M].北京：人民出版社，1995.
[4]马克思、恩格斯.《共产党宣言》，马克思恩格斯选集(第一卷)[M].北京：人民出版社，1995.
[5]马克思.《哥达纲领批判》，马克思恩格斯选集(第四卷)[M].北京：人民出版社，1995.
[6]马克思.《关于费尔巴哈的提纲》，马克思恩格斯选集（第一卷)[M].北京：人民出版社，1995.
[7]马克思、恩格斯.《马克思恩格斯选集》（第二卷）[M].北京：人民出版社，1995.
[8]马克思.《德法年鉴》，《马克思恩格斯全集》（第一卷）[M].北京：人民出版社，1995.
[9]马克思.《神圣家族》，《马克思恩格斯全集》（第二卷）[M].北京：人民出版社，2005.
[10]马克思.《博士论文》，《马克思恩格斯全集》（第四十卷）[M].北京:人民出版社，1982.
优秀法学理论论文范文篇六
一、我国现行故意杀人罪立法之问题
（一）立法存在的问题
1. 罪名单一
我国刑法只规定故意杀人罪一个罪名，从立法意图上讲，是想将一切在主观方面不具有过失罪过形式的杀人行为一并纳入到一个罪名下，从而解决随着社会发展而出现新的杀人犯罪类型导致立法滞后的问题。不可否认，法律无法单独对应一个具体案件，类案是规则的目标，再完美的刑法典也无法将每一种类型的故意杀人罪单独确定罪名。但是伴随着现代社会生活日新月异，科技手段日益先进，价值观念渐趋多元，仅靠一个罪名的确是无法涵盖越来越多的不同类型杀人犯罪，而且公众对某些传统类型杀人犯罪的认识也在发生变化。故意杀人罪立法单一罪名化的作法，实质上是把部分性质不同的犯罪规定为同一罪名，无形中扩大了故意杀人罪的范围，把一些在主观恶性和社会危害性方面区别于一般故意杀人罪、可以单独确定罪名的行为笼统定性为故意杀人罪，某种程度上是一种变相类推，对“法无明文不为罪”、“法无明文不处罚”的罪刑法定原则有所背离。诚然，司法裁量不可或缺，单一罪名带来的较多裁量空间在某种时候还使公正实现可能度变大，不过这种作法还是可能导致实质上的“轻罪重罚”和“重罪轻罚”：因为只有一个罪名可供选择，某些本质上对法益侵害程度小于或者大于故意杀人罪的行为只能被“一刀切”地适用故意杀人罪定罪处罚，存在实际助长司法权力滥用的可能性。
2. 罪状简而不明
我国刑法故意杀人罪法条的罪状表述仅为五个字，虽然刑法总则对“故意”有比较明确的定义，“杀人”的含义一般人凭借日常生活经验也都能理解，但是这样过于简单的表达可能存在一定缺憾，表现在以下两个方面：一是没有定型化的具体描述，容易引起办案人员对罪名内涵的不同理解，在个案处理中引发争议，导致罪与非罪的判定难以形成较为统一的标准和依据，最终可能依据的是“领导批示”、“上级法院批复”，甚至法官个人解释，无形中诱发了故意杀人罪定罪的不确定性。例如，防卫过当致人死亡，有的法院定故意杀人罪，而有的法院则定过失致人死亡罪。二是层次性和阶梯性不明显，没有进一步区分“故意”的程度和“杀人”的类型，对主观恶性和社会危害性之间的联系缺少足够重视，对主观恶性和社会危害性程度程度不同的犯罪适用同一标准定罪处罚，可能导致实质上的处罚不公。比如直接故意和间接故意的杀人，主观恶性明显是不同的；亲自实行杀人和帮助别人自杀，也很难说社会危害性相同；主观恶性大的犯罪，社会危害性未必就大；同样，反之亦然。
3. 法定刑幅度过宽
我国刑法故意杀人罪法条只规定了两档法定刑，最高可处死刑，最低仅为三年有期徒刑，量刑幅度是比较宽的。而且，仅有情节较轻的法定刑，没有情节较重的法定刑，对“情节较轻”的情形没有具体规定。这样一来，除刑法总则规定的从轻、从重、加重、减轻或者免除处罚的量刑情节，量刑时依据的其它情节基本都属于酌定范围，由法官自由裁量。最为关键的是，作为司法实践适用死刑的主要罪名之一，对死刑适用于哪些类型的故意杀人行为刑法及司法解释没有明确规定，也没有明确死缓的适用条件。以上因素综合在一起，导致司法实践中部分情节相似的故意杀人罪案件，由于不同法院、不同审判庭其组成人员结构不同，以及办案法官在知识背景、社会阅历、价值观念上存在的客观差异，最后的判决结果大相径庭，相同的犯罪事实没有得到同等的法律适用，特别是死刑判决与死缓判决之间界限的模糊，具有一定程度的不确定性和随意性。这种情况的出现，某种意义上是违反平等适用刑法基本原则的，可能会造成事实上的司法不统一，有损于刑法的严肃性和权威性，是司法不公、执法不严这一长期诟病的主要根源之一。
二、我国故意杀人罪立法之历史渊源
（一） 古代
汉承秦制，制定汉《九章律》，在秦朝杀人罪的基础上又分出了谋杀、使人杀人、复仇杀人等。谋杀是指有预谋、有计划的杀人，特别是指二人以上的缜密筹划杀人。谋杀罪处弃市刑，谋杀人未遂，减刑。复仇杀人，无罪或者赦免。这是因为汉初刑法禁止私相报怨，但法令虽具而奉行不力，私相杀伤者，不绝于世，进而在古代宗法制度影响下，法律开始允许子孙或亲族为亲复仇。《唐律疏义》是中国封建法典的楷模，在中国法制史上具有继往开来、承前启后的重要地位，其创立的“七杀”，为宋、明、清律沿用，基本准确概括了当时历史条件下各种类型的故意杀人罪，罪名全面，层次分明，逻辑清晰，处刑合理，具体如下：（1）谋杀：指二人以上合谋杀人。但在特定情况下，一人也算谋杀。按照谋杀进行的阶段不同，分别规定谋议的徒 3 年，已杀伤的绞，已杀死的斩。（2）故杀：指故意杀人。故意杀人的斩，故杀未死的依故意伤人论罪。故杀比谋杀轻，比斗杀重。（3）劫杀：指因劫夺囚犯而杀人。劫杀的处刑很重，不分首从，一律处斩。（4）斗杀：指在相互斗争中杀人。殴打人致死，也称殴杀。斗杀的绞，殴伤的依照伤害情状处罚，又依照身份不同而有加减。虽因斗，而用兵器致人于死的，拟制其有杀人故意，罪刑与故杀同。斗殴后已分散，去而又来杀伤的，依故杀伤处断。
三、域外主要代表国家故意杀人罪立法.....16
（一）大陆法系.............16
（二）英美法系.............21
四、完善我国故意杀人罪立法之建议.........25
（一）区分有预谋故意杀人与无预谋故意杀人.........25
（二）加工自杀行为单独立法.......26
（三）普通故意杀人罪较重情节与较轻情节法定化.......27
（四）适当赋予部分死刑判例一定法定效力.......30
结论
相比我国刑法理论界在刑法总则研究领域的硕果累累，刑法分则特别是具体罪名的研究领域，则略显冷落。实际上，刑法分则中的具体罪名，与司法实践关系较为紧密，有关具体罪名的理论成果对司法改革的推动作用较为明显。故意杀人罪作为司法实践中适用死刑的主要罪名之一，其在我国刑法分则罪名中的地位可见一斑。本文尝试结合司法实践，运用典型案例分析来充实理论阐述，以贴近司法实务工作；在理论上以中国历代刑法故意杀人罪的立法特点为借鉴，特别是通过介绍论证《唐律》中有关“七杀”的规定，发掘我国古代刑法故意杀人罪立法的积极作法，为故意杀人罪立法类型细分化的可行性寻找历史渊源；同时以世界主要代表国家刑法故意杀人罪立法特点为借鉴，特别是选取与通常我国外国刑法学中研究较多参照的继受性特点较强的德日两国刑法典不同，具有较强原发性特点、在世界主要代表国家刑法典里独树一帜的《法国刑法典》作为主要参照对象，对比论证我国现行刑法故意杀人罪的立法特点；最后探讨完善我国故意杀人罪的立法建议：未来我国刑法修改可否尝试将目前故意杀人罪设置一个罪名、两种法定情节的作法逐步转变为设置为至少三个罪名、多种法定情节的作法，并且在不改变成文法地位前提下适当赋予部分死刑判例一定法定效力以约束死刑裁量。
参 考 文 献
[1] 张文显：《法理学》，法律出版社 2007 年版。
[2] 高铭暄、马克昌：《刑法学》，中国法制出版社 2007 年版。
[3] 张明楷：《刑法学》，法律出版社 2007 年版。
[4] 徐静村：《刑事诉讼法学》，法律出版社 2011 年版。
[5] 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社 1999 年版。
[6] 马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社 1999 年版。
[7] 赵秉志：《刑法争议问题研究》，河南人民出版社 1996 年版。
[8] 朱勇：《中国法制史》，法律出版社 2006 年版。
[9] 何勤华：《外国法制史》，法律出版社 2011 年版。
[10]何勤华：《法国法律发达史》，法律出版社 2001 年版。
优秀法学理论论文范文篇七
一、体育仲裁制度基本理论
(一)体育仲裁制度的涵义
仲裁机制作为快捷有效解决民事争议的模式，近年来越来越广泛的运用于民商事生活的各种纠纷问题，已经成为当今司法诉讼最重要的替代性解决方式。它是指纠纷当事人依据双方事先或事后达成的协议，将争端提交司法机关之外，具有合法独立地位的第三方进行裁判，并由此做出能够约束双方当事人之裁决的争议解决机制。体育活动的争端属于社会纠纷，它是由于体育活动主体之间因为权利和义务的争议而引发的一种紧张社会关系。毋庸置疑，这种争议依然可以利用仲裁的方式解决。然而在我国，相对于民商事领域、劳动领域的仲裁模式，体育仲裁对人们来说还是一个较为陌生的概念。体育仲裁是在体育纠纷的双方在争议发生前或发生后达成协议，自愿将该争议提交合法的仲裁机构解决，经仲裁庭依法审理后，做出对双方当事人均有约束力的终局裁决。这一定义具有普遍认同度。?随着体育活动的全球化、商业化进程的不断发展，体育仲裁也得到了长足的发展与进步。目前，很多国家和国际体育组织都已普遍的使用仲裁来解决体育争端，且制定了相应的章程、规范及条例，形成一整套的制度体系。我国体育事业经过最近几十年的大力发展，已经进入世界领先行列，体育人对各种体育争端解决机制（包括体育仲裁）并不陌生。但是，由于法制进程的相对滞后，目前我国尚未建立体育仲裁制度-即根据国家仲裁法律法规和体育法律法规建立起来的以解决体育争端的一整套完整的法律制度。
.......
(二）体育仲裁制度的性质及特征
体育仲裁作为仲裁机制的一种，它同样属于“私力救济”的纠纷解决方式。体育仲裁制度与普通民商事仲裁法律制度有着共同的性质：第一，独立性。仲裁的独立性是仲裁制度的一个重要特性，主要是指仲裁机构与行政机构、司法机关以及其他国家行政机关相独立，且各个仲裁机构之间不是一种隶属关系。同时，仲裁机构在仲裁活动中也不受第三方干涉。体育仲裁机构作为体育纠纷解决的独立组织，同样独立的行使职权而不受任何行政机关或者部门的干涉和影响。第二，民间性。仲裁制度具有的民间性是其本质特性，而民间性同样附存于体育组织及其他体育活动主体之上，这些主体之间产生的体育争端往往亦可归类于平等主体间的民事纠纷；申义之，包括体育组织与个人之间发生的管理纠纷亦可类化为合同或契约纠纷。目前体育仲裁的调整范围主要内容包括体育活动中因参赛资格、兴奋剂及运动人员流动等问题而引起的纠纷。②无论是体育活动主体的性质还是因其产生的纠纷性质，都决定了体育仲裁制度的民间性。第三，快捷性。仲裁实行一裁终局制，仲裁庭一旦做出裁决即发生法律效率，当事人之间的纠纷得以快速解决。体育活动因其特殊的赛制，对时间的要求特别高，快捷的体育仲裁制度有助于保障体育活动得以及时顺利进行，避免了因为纠纷解决的拖延而造成比赛的延迟甚至无法进行。第四，自愿性。当事人根据事先达成或者事后协商的仲裁协议决定是否将争议提交仲裁机构、由谁仲裁、仲裁员的组成及仲裁方式的选择等，都是仲裁制度自愿性的最佳体现。自愿性是仲裁制度最突出的特点，也最能体现当事人意思自治原则。体育仲裁制度作为体育纠纷的专门解决机制既具有高效专业的特点，同时又属于仲裁法律制度，在基本性质与普通仲裁制度保持一致。它通过赋予体育活动当事人选择权，不仅能够在各种解决机制中树立公信力而使主体有选择之倾向，而且与自由的体育精神和人文精神相呼应，最终得以推广和发扬。
..........
二、域外体育仲裁制度考察
(一)外国体育仲裁制度理论与实践之考察
美国是世界体育强国，由于其体育产业和法律实践水平都十分发达，所以国内体育糾纷的法律解决机制也得到了高度的重视，体育仲裁制度因此也十分完善、仲裁机构的发展规模也较为庞大。在美国，职业体育和业余体育所产生的争议原则上都可以交由仲裁机构裁决。在仲裁机构方面，美国奥委会与美国仲裁协会达成协议由后者来行使有关体育活动及其相关争议的仲裁权。该机构还专门于2001年成立了体育仲裁小组。?其解决范围包括体育运动员合同、劳动报酬、赞助费用和该行业的其他特别事项。在仲裁范围方面，主要有业余体育运动争议的仲裁和职业体育运动争议仲裁。业余体育运动仲裁的种类包括运动员参赛资格争议、美国国内单项体育运动协会资格承认的问题而引起的争端或曰特许权争议、兴奋剂争议。此类仲裁原则上是终局的、具有约束力的裁决，但当事人仍有向法院起诉的权利。职业体育运动仲裁主要包括全美职业棒球大联盟（MLB )、全美职业篮球联合会(NBA)、全美职业橄榄球联盟(NFL)和全美职业冰球联盟（NHL)四大职业体育运动联盟。在职业体育运作争议仲裁中大多是因为薪金问题引起的争议，此类仲裁有其独特之处，在仲裁过程中仲裁员的权力受到限制，只能选择其中一个当事人提出的最终要价作为争议解决的依据。而且联盟内部的仲裁程序具有特有性、非组织性。例如NFL不允许球员将纪律性争议提交外部仲裁员仲裁、NHL和NBA则相反。以上各种机制的优缺点还有待进一步观察。
......
(二）国际体育仲裁院的制度考察
1958年国际社会在纽约订立《承认与执行外国仲裁裁决公约》同意相互承认他国仲栽的裁决，使得域外体育仲裁的裁决具有了国际拘束力。然而自20世纪80年代以来，国际体育争端逐渐增多，相互间的承认与执行变得复杂低效，国际社会即考虑建立具有普遍约束力的解决机制。1984年国际奥委会在主席萨马·兰奇的建议下于总部瑞士洛桑设立了国际体育仲裁院（Court of Arbitration for Sport,简称CAS)。在体育仲裁院设立初期，其仅对涉及与体育有关的活动行使管辖权。某些争议可能与体育运动的原则问题及其他利害问题有关系，换言之，即是与体育运动有关的任何某种活动。而根据国际体育仲裁院的仲裁规则之规定，该院只对具私法性质的非技术性争端行使管辖权，亦即对某些涉及国际奥委会和国际单项体育协会的争端都不具备管辖权。但是，后来藉由国际体育仲裁规则和国际奥委会宪章的修订，才得以扩大国际体育仲裁院的管辖范围。国际体育仲裁院是国际奥委会的常设仲裁机构，通过具有普遍标准的体育仲裁规则，为国际体育行业解决与体育运动有关的争议。也最终使得国际体育仲裁院逐渐成为国际体育界信任的跨国性体育仲裁机构，通过了解国际体育仲裁院的机构设置、仲裁管辖权和仲裁程序，可以为我国体育仲裁制度的建立提供重要的参考价值。
.......
三、我国构建体育仲裁制度的必要性和可行性分析.........13
(一)构建我国体育仲裁制度的必要性分析........13
(二）构建我国体育仲裁制度的可行性分析........18
1.建立我国体育仲裁制度具有可靠的现实基础........18
2.建立我国体育仲裁制度具有权威的法律基础........18
四、我国体育仲裁制度的构建........20
(一）构建我国体育仲裁制度的指导思想........20
(二）健全我国体育仲裁制度的相关立法........21
1.建立健全相关法律法规........21
2.立法明确体育仲裁的基础制度........21
(三）我国体育仲裁制度构建程序设计........22
(四）我国体育仲裁制度的司法监督........25
(五）构建我国体育仲裁制度应注意的问题........29
四、我国体育仲裁制度的构建
(一)构建我国体育仲裁制度的指导思想
体育纠纷仲裁解决机制本质上是一种私力救济的方式，双方当事人在纠纷处理的过程中不希望国家权利的干预，仲裁过程本身也不依赖于国家权力。体育仲裁制度要求当事人排斥对国家司法权力的依赖，依据契约建立民间化的纠纷自主解决机制。我国在建立体育仲裁制度的过程中更应照顾到体育仲裁的民间性，真正使体育仲裁制度的本质特性展现出来。从世界范围来看，很少有国家对其国内的仲裁程序进行干预。无论是其他国家还是国际组织的体育仲裁实践，都在尊重着仲裁的民间性这一特质，也很好的发挥了这一属性对于公正的解决体育纠纷、提高仲裁质量和完善体育仲裁制度的作用。体育仲裁是我国仲裁制度体系的组成部分，其独立性体现在体育仲裁机构依据法律法规，按照预定的仲裁规则和程序，不偏不倚、实事求是的独立进行体育纠纷的裁决。①体育仲裁独立性的核心价值在于其承认所有体育活动参与者是具有平等地位的道德主体，以此维护自身公信力。保持仲裁机构的独立性是指体育仲裁机构既要独立于行政机关、司法机关，也要不受任何团体和个人的干涉。强调体育仲裁机构独立性的保持，对我国体育仲裁制度的发展具有重要的现实意义。
......
结 语
体育仲裁制度的构建不仅是时代发展的必然要求，也是体育事业前进的迫切需要；是我国社会主义法制体系完善的重要环节，也是人们维护自身体育权利、追求公平正义的重要途径。在体育产业全球化进程迅猛发展的潮流中，以及国际体育仲裁院影响力倍增的背景下，国际体育纠纷的解决机能不断增强，裁判标准也逐步统一，世界各体育强国也先后确立了自己的体育仲裁制度。我国作为体育大国，体育纠纷案件不断扩大化和复杂化，为加快建设我国体育法制建设，参与国际体育合作，建立我国体育仲裁制度势在必行。具体到我国国情，既不能照搬域外体育仲裁的制度，也不能避开国际惯例和国际规则而独立创建体育仲裁制度。通过对域外体育仲裁制度经验和教训的考察，分析其优点和不足，诠释我国构建体育仲裁制度的必要性和可行性，对比国内体育纠纷现状和体育仲裁实践，以设计出与我国社会主义法制有机结合的体育仲裁制度。在制度构想上，应当注意体育仲裁之民间性、体育仲裁机构之独立性以及体育仲裁法律之间协调性等几个指导思想，设立普通程序及简易程序以及对体育仲裁的司法监督机制。我们有理由相信，体育仲裁制度的建立对于我国体育事业的促进具有深远而长久的意义。
............
参考文献（略）
优秀法学理论论文范文篇八
引 言
一、研究背景
行政审判规范冲突在实践中是一种无法回避且普遍存在的现象，审判规范冲突是诉讼中的一个永恒的问题，只要有审判规范就必然会有法律冲突，有必要全面分析行政审判规范冲突的问题。另一方面，从法理学的角度来看，行政审判规范冲突是法学领域普遍存在的一种法现象，但这个问题并没有足够引起法理学家的重视和研究。自 1989 年我国《行政诉讼法》颁布实施以来，关于行政审判规范之间冲突的专题研究还是比较少的。目前学术界一般对证据问题的关注比较多，研究也比较充分，对出现在实践中的有关举证、质证、认证等问题都已经有了相对完善的应对措施，并且已经为相关制度和司法解释所吸收。但是，对于同样作为行政诉讼核心和关键之一的行政审判规范冲突问题，关注度远远不够，研究严重不足。研究不够深入并不意味着实践中没有研究的意义和需求，相反我们目前关于行政审判规范之间存在的问题，一直备受关注，因而更有必要对这些问题进行深入研究。行政审判规范是行政审判的核心和关键，人民法院在审查具体行政行为合法性的过程中，必然涉及到行政审判规范的适用，而法官在适用法律的过程中也必然会遇到法律规范冲突的问题，尤其在行政审判活动中法律规范冲突就更为明显。由于我国立法主体的多元性和立法权限的模糊性、各地区的差异性以及各利益主体的多元性、差异性等各种因素，导致了我国行政审判规范之间存在冲突。首先，在我国“一元两级多层次”的立法体制下，地方立法主体日益增多，一般性地方性法规、地方规章的数量逐步增多，所涉及的内容日益广泛，法律、法规和规章之间不可避免的出现冲突。其次，由于地区的差异性和多层级性，各个行政区域的地方性法规和地方政府规章必然会带有本土的地方特色，而且普通行政区域、民族自治区域、经济特区以及特别行政区域等的地方性法规、地方规章，自治条例和单行条例以及特别行政区法规的规定往往差别很大，它们之间的不协调和冲突，必然带来行政诉讼法律适用规范的现实矛盾和冲突，从而使地方性行政诉讼规范带有强烈的地方色彩。再次，利益主体多元化、利益需求多元化及利益冲突日益增多，某些地方或部门受“地方本位”、“部门本位”和“官本位”思想指导，在地方利益或部门利益的驱使下，大搞部门保护主义和地方保护主义，各自为政，自立章法和规范，导致行政诉讼中的法律规范明显失衡。
......
二、研究意义
行政审判规范之间冲突的存在及其普遍化，给行政审判工作带来极大的危害，已经成为实现行政诉讼目的的一大障碍和司法实践领域的一大公害。首先，妨碍了社会主义国家法制的协调统一。一方面，导致了行政审判活动的无所适从，增加了行政审判工作的难度，严重地影响了行政审判活动的顺畅，成了行政审判活动常常被阻却和搁浅的一个重要因素。另一方面，滋生和助长了行政审判领域中的地方保护主义与部门保护主义，严重损害了宪法与法律的权威，破坏我国社会主义法制的统一。其次，侵犯行政相对人的合法权益。由于行政审判法律规范的冲突，导致了行政执法的混乱，最终深受其害的是行政相对人。再次，妨碍行政执法的顺利进行。如果行政审判规范经常发生冲突，那必将会导致各个行政部门相互“打架”，让行政执法久拖不决。在全面建设中国特色社会主义法治国家，大力推进司法改革，构建司法公正和司法权威的背景下，对我国行政审判规范冲突进行研究是十分有必要的。我国行政审判规范冲突是由我国特有的立法体制、地区的差异性与多层级性以及利益主体多元化、利益需求多元化等综合因素相互作用下产生的，是国内法律冲突的一种。这种法律冲突随着社会政治、经济等的迅速发展将会愈演愈烈，当前，对这个问题进行研究具有重大的理论意义与现实意义。其理论意义在于，通过对行政审判规范冲突的理论与实践进行分析，可以填补我国法律体系，特别是行政法律体系的不足，推动行政法律规范的制定、修改与完善，在完善法律体系的基础上进一步充实行政法学理论，从而丰富我国的宪政理论。其现实意义在于，一方面，完善行政审判规范冲突的解决规则，切实有效解决由于行政审判规范冲突而出现审判结果不同的尴尬局面，保证人民法院在行政案件中准确、高效的适用行政审判规范，提高法院判决的公信力和权威性；另一方面，指导法官更好地审查具体行政行为的合法性，保护行政相对人的合法权益，促进行政机关及其授权组织依法行政.
.......
第一章 我国行政审判规范冲突概述
第一节 行政审判规范冲突的概念理解
行政审判规范冲突，通俗来说是指行政案件审判所依据的规范之间存在相互矛盾的规定，使得行政审判活动难以确定规范依据的现象。要从理论上对这个词进行界定，需要先对“冲突”这一词这进界定，冲突在汉语词典中的语义是指矛盾和抵触。我国著名的学者韩德培教授对法律冲突是这样描述的，“法律冲突是指由两个或者两个以上的不同法律调整的同一个法律关系，而这些法律之间产生相互矛盾的法律现象。”也有学者认为，法律冲突是指在一国的法律体系中，不同的法律规范对相同的事项进行了不同的规定，从而导致法律适用上的矛盾和不和谐情形。①还有学者认为，法律冲突不仅包括立法冲突、司法冲突，还包括守法冲突。②一般来说，司法冲突是指司法机关及其工作人员依照其职权范围和法定方式在处理具体事项活动适用法律上的处境。法与社会生活的结合不仅通过司法和守法，实际上，大量行政法律规范的实施更是依赖行政执法的，行政主体的具体行政行为是否正确适用法律通常是司法审查的主要内容之一。笔者认为，现代意义上的法律规范冲突，不仅存在于国际私法领域上，也存在于国内法律规范领域。在国际社会中，各国不仅主权平等，而且各国也有制定本国国内法的权力，而制定国家法律本身是以该国的国家制度和经济基础为依据的，而这些基础的多样性也决定了各国法律之间的差异和冲突。国家之间的法律冲突，通常体现在国际私法领域上。国际私法上的法律冲突，通常被认为是不同社会制度国家的法律就同一涉外民商事法律关系，在适用法律结果上出现抵触的社会现象，即“两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律关系之间产生矛盾的社会现象”，而且，“一般来说，只要各法律对同一问题作了不同的规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会产生。”
.......
第二节 行政审判规范冲突的具体类型
由于我国行政层级多、不同层级的行政机关有着其权限范围内相应的制定法规、规章的权力。这种权力有利于保障不同行政部门的权责，促进行政管理活动的推动，但同时由于不同行政机关信息沟通的不畅，使得行政法律容易发生多头的冲突，使得冲突呈现多样性。行政审判规范本身在制定时并不是为了出现冲突，其目的在于通过行政法规来规范行政行为，保障法律体系的统一性和协调性。但是由于行政审判规范冲突的个案太多，零散处理起来难度很大，而要规范冲突的适用几乎不可能，为此，学界根据行政诉讼中审判规范冲突的情形，将行政审判规范冲突分为以下几个类型：一般来说，同一个行政机关不会制定两个有冲突的行政法规， 因为在一个具体的行政机关内部一般只有一个具体负责法律规范制定的部门，所以本身信息不存在盲区，也就是说法律冲突本身往往会在不同的行政机关。包括不同级层行政机关制定的规范之间的冲突和同一个层级不同行政机关的法律规范冲突，而这种冲突也成为现行行政审判规范冲突中最为常见的一种现象。而我国 2000 年出台《立法法》的初衷也在于此，通过对立法权限的规定来解决纵向法律冲突的问题，而最新对该法进行修订也是为了进一步完善这一制度，以更好地解决这一冲突。
.......
第三章 我国行政审判规范冲突的解决途径 ....24
第一节 加强和完善行政审判规范冲突的预防机制 .....24
一、进一步明确立法权限和立法原则 ........24
二、应当完善相关法规、规章的备案审查工作 .....25
三、加强行政法律规范的清理、编纂 ........26
四、完善行政立法协调与沟通的机制 ........27
第二节 严格遵守行政审判规范冲突的解决规则 .......28
一、上位法优于下位法适用规则 .......29
二、特别法优于一般法适用规则 .......30
三、新法优于旧法的冲突适用规则 .....30
四、平级冲突适用规则要具体情况具体分析 .......31
五、区际冲突适用规则特别规定 .......32
第三节 充分发挥法官的能动性 ...........34
一、法官要对法律冲突的性质作出一个明确的判断 ......35
二、作出司法解释发挥司法能动性 .....35
三、在谋求利益衡量中发挥法官的司法能动性 .....36
第三章 我国行政审判规范冲突的解决途径
解决行政审判规范冲突，不仅要依靠统一的法律制定体系，还要通过理顺国家行政管理体制，促进行政职能的合理划分和分配，实现立法权、行政权和司法权相互之间的协调和统一，形成健全、完整和统一的法制体系，减少和最终杜绝行政审判规范冲突。
第一节 加强和完善行政审判规范冲突的预防机制
解决行政审判规范冲突首先应当是通过出台相关行政法律规范来预防行政审判规范的冲突。出台相关行政法律规范，有利于保障现行法律体系本身的协调一致，减少行政审判规范冲突现象。而从现行英美法系的国家的规定可以看出，这些国家在解决冲突时都设定了事前审查模式，以预防法律规范的冲突。但我国现行的行政法律体系与国外不同，没有设立专门的行政法院来负责审查行政法律规范的出台，也没有对地方立法缺乏有效的规范管理体系，使得地方行政立法杂乱无章，从而使冲突现象更为严重。从我国现行的法律审查制度来看，我们可以尝试从事前预防和事后救济两种途径来实现预防和控制行政审判规范冲突。事前事中预防是一积极的预防方式，有利于杜绝行政审判规范冲突现象，而事后的救济则是一种消极的预防方式，是一种补救方式。
.......
结 语
行政审判规范冲突作为我国国内法律规范冲突的一种特殊现象，它与我国的政治制度、经济制度和立法制度等国家制度密切相关。在我国“一元两级多层次”的立法体制之下，由于中央立法权和地方立法权存在，各主体利益的多元性及其利益的差异、冲突各地区经济发展的巨大差距与不平衡以及各地区广泛而频繁的交往的现实背景下，行政审判规范冲突的产生是不可避免的。为了监督行政机关及其工作人员依法行政，保护行政相对人的合法权益，维护司法正义，维护宪法和法律的权威，维护法制体系的统一，对行政审判规范进行深入研究在当前是具有非常重大的现实意义的。本文对我国行政审判规范冲突的研究在具体类型上是有限的，比如对冲突的表现形式仅在纵向冲突和横向冲突，时际冲突和区际冲突四个方面进行分析。在对我国行政审判规范冲突的解决途径进行研讨中，也因行政审判规范冲突的具体类型的局限性而使其不可避免地存在考虑不周全，不深入的问题，特别是对解决行政审判规范冲突的切实可行的设想，难免存在幼稚想法，仅希望以此能引起学术界对此问题的关注。因水平与写作时间有限，本文存在诸多不完善之处，恳请各位专家、学者批评、指正。
............
参考文献（略）
优秀法学理论论文范文篇九
第1章 绪论
1.1 课题背景
人类社会朝着法治化方向的发展，各国对人权的保护重视程度逐渐升高，并在世界大部分国家和地区都以法律的形式固定下来。我们正处在全球一体化发展越来越快的年代，随着不同国家和地区的文化、政治、经济交流的频繁密切，不同国家相互吸收包括法律在内的一系列先进的文化和制度。在一个推崇建设法治的时代，完善的法律制度必不可或缺。自改革开放以来，经济快速发展国家繁荣昌盛的同时国家法治建设也取得了傲人的成绩。“2011 年举行的十一届全国人民代表大会第四次会议上吴邦国宣布我国特色社会主义法律体系已经形成，我国的立法已经取得了举世瞩目的成就。但立法任务依然艰巨而繁重，在社会主义市场经济快速发展的浪潮下，我们的法律体系虽然已经形成，但本身并不是完美无缺的，这当中既有一些现行法律需要修改的问题，也有部分配套法规急需制定的问题，还有个别法律尚未出台的问题，这主要是由于立法条件尚不成熟、各方面的认识不尽一致，需要在实践中继续探索、积累经验。总之，国内外形势的新变化，改革开放的新实践，经济社会发展的新任务，人民群众的新期待，不断对立法工作提出新课题新要求。”1在刑事司法中犯罪率的高升令人对治安担忧，尤其是犯罪主体年龄趋向低龄化、犯罪技术高科技化、跨国犯罪增多，侦查机关调查核实证据的难度也愈来愈大，直接导致案件审理周期的延长，案件积压，使司法机关的压力剧增。在面临新形势的困境中下我国立法机关几次通过对刑事诉讼法的修改设置出台了“简易程序”和“普通程序简易审”的法律条文，以此实现对案件的繁简分流，加快审理速度， 降低司法机关压力。在最近一次修改的《刑事诉讼法》进一步扩大了简易程序的适用范围，希望进一步释放司法机关的压力。然而在 2013、2014、2015 两会上最高法和最高检公报显示司法机关接受刑事案件数量逐年升高的趋势并没有缓解，面对积压的案件司法机关压力并未减小，在司法资源依旧捉襟见肘。当下的司法实践困境给立法机关提出了新的要求，司法立法机关的立法任务依然艰巨而繁重，立法工作只能加强不能削弱。“今后一个时期，不仅要把更多的精力放到法律的修改完善上来，放到法律配套法规的制定上来，同时还要制定一些新的法律，以推动中国特色社会主义法律体系的与时俱进和发展完善。”
.......
1.2 选题依据
诉辩交易制度是一种能够有效缓解紧张司法资源与案件积压在长时间内得不到有效判决之间的矛盾冲突的法律制度。其内涵与现代刑事诉讼的追求的公正与效率相契合，放眼世界，大陆法系和英美法系国家应用辩诉交易制度都得到了良好的发展与适用，与此同时也带来了良好的社会效益，受到多国家司法人员的青睐。诉辩交易也因其极强的生命力，在英美法系和大陆法系之间迅速生存和扩大其使用领地，吸引了国内外众多学者专家学者的研究热潮。我国随着改革开放的深入发展，特别是处在社会经济的转型时期，刑事案件持续增长，2013、2014、2015 年的全国人大会议两高工作报告也充分说明了司法机关面临巨大的压力，需要对一些认罪案件分流处理，以加快办案速度，节约司法资源。我国目前的司法改革与国外的诉辩交易制度具有一定的相似性，但也存在差异，为了更进一步推进我国司法改革的实质进步文通过对辩诉交易制度的全面深入透彻的探索与了解，深究其产生的根源，从萌芽到发展壮大的历史进程，对其本质内涵和运行机理以及外部适用环境的考察，进行法理正当性分析，为我国的司法实践现状所面临的困境和司法改革提供理论支持。
.......
第2章 辩诉交易制度的基本理论
2.1 辩诉交易产生的产生背景和历史发展进程
第一次工业革命和第二次工业革命催化加速了世界经济的发展，在其推动欧美资本主义经济的迅速进展同时也引起了社会结构的巨大变化。辩诉交易制度正是萌芽于美国经济迅猛发展带来的犯罪率攀升时期的。19 世纪初期随着美国工业化进程速度的加快，资本主义经济在美国蓬勃发展，越来越多的欧洲移民迁徙美国，面对新增大量的移民，美国的社会结构转型速度也随之开始加快，城市开始不断扩张。在社会转型和城市扩张的过程中，社会不同阶层之间的交流日渐增多，社会矛盾、冲突和摩擦也日趋严重，严重的社会冲突也造成了犯罪率的飙升，整个社会处于变革的动荡阶段。犯罪案件的增多使原本就不充裕的司法资源更加捉襟见肘，而美国司法又有着当事人主义理念思想基础，在刑事案件的审理过程中注重对被告人权利的保护，这使得刑事案件的审判效率低下，审理周期过于太长，造成案件长期积压得不到有效判决，司法功能得不到实现，破坏的社会秩序不能得到及时修复，增加社会的不稳定因素。研究过和正在研究着辩诉交易制度的专家学者对辩诉交易究竟产生于何时有着不同的观点。小部分专家比较认同早在 100 多年之前该制度就在美国已经出现了。多数专家对辩诉交易制度的起源时间定位于 19 世纪，相关资料显示，在 1880 年之后美国的康涅狄格州已经开始使用辩诉交易的形式办理一部分刑事案件。公诉人对其掌握证据不充分的案件，在处理方式上更倾向于采用辩诉交易的方法结案。也有学者依据相关资料确定变速交易始发于 15世纪的法国，在 1431 年一件著名的辩诉交易案件在教会法庭发生，审判法庭以减轻刑罚的判决换取本案被告圣女贞德的主动认罪。专家学者之所以对辩诉交易产生的具体时间有着明显的分歧，是因为在其发展最初阶段内国家没有立法规范明确规定，司法界也对这样的行为不予认可。基于上述原因，在司法实践中辩诉交易一直没有公开运用。辩诉交易通常仅仅是在被告人和律师与检察官私自协商的结果，同样在判决书和司法档案中法官也不会把协商的内容写入。后往的学者很难从这些司法档案里寻觅到辩诉交易的蛛丝马迹，由此造成该领域的专家学者对其起源时间不能的达成相一致的观点。鉴于辩诉交易制度是在其经历长时间司法实践中日渐形成的司法制度，笔者对把其产生时间定位于 19 世纪美国的观点更为认同。
.......
2.2 辩诉交易制度的基本概念、特征和类型
中国理论界专家学者对英文形式的 Plea Bargaining 根据字面含义的通常口语化称作为辩诉交易，或者也称作认罪协商或辩诉协商。名称在口语化形式上尽管不同，在内容上却是表达相同实质的意思，都是指对起源于美国的诉讼制度 Plea Bargaining 即答辩过程中的讨价还价行为。但 Plea Bargaining作为专业的法律用语在国际上还没有准确统一的定义阐释，主要有下列两种种解释：一、美国的《布莱克法律词典》在重点强调被告人的主动有罪答辩与检察官承诺让步的基础上对其有着这样的阐释“：指刑事被告人通过有罪答辩的方法换取检察官以较轻的判决或者数项指控中的一项或几项的某种让步，通常是在获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。”二、在由伦斯特罗姆编写的《美国法律词典》中是这样定义该制度：“在刑事案件中，被指控者通过他或者她的律师与公诉人进行协商达成双方均可接受的协议的程序。”从美国的理论界可以看出辩诉交易的实质核心就是被告人用有罪答辩的方式得到检察官起诉上的让步的承诺，期待得到检察官撤销对他的控诉或者法院向其宣告减轻量刑的判决。近些年来大陆学者召开的学术研讨会上，通常将辩诉交易定义：“被告人及其辩护律师和检察官双方在庭审之前通过磋商谈判，被告人以主动有罪答辩来期待换取检察官的降低指控规格、对部分指控的撤销或者向法官提出减轻量刑的建议的许诺，起诉时将达成的承诺协议提交法官的一项活动”。总之，辩诉交易制度虽然在不同国家和地区有着不同的定义，专家学者有着不同的认识和理解，但其核心内容和包涵的精神在实质上都是相类似的，都是指在刑事诉讼司法活动中被告人把原本属于自己诉讼中的权利和检察官把原本由其行使的自由裁量权都分别让渡一部分出来作为双方达成交易的条件，以减少双方的激烈对抗，使案件快速了结。被告人获得不起诉或者在量刑时给予减轻判罚的宽大处理，以检察官为代表的公权力则获得了减少败诉和案件积压的风险同时也节约了宝贵司法资源。
.......
第 3 章 辩诉交易制度国际比较研究 .......20
3.1 英美法系中辩诉交易制度 ......20
3.1.1 英国 ........20
3.1.2 澳大利亚 ....21
3.2 大陆法系中辩诉协商程序 ......23
3.2.1 德国 ........23
3.2.2 意大利 ......24
3.2.3 台湾地区 ....25
第 4 章 辩诉交易制度在我国的必要性分析 .......27
4.1 辩诉交易制度在我国的必要性分析 ....27
4.2 辩诉交易制度在我国的可行性分析 ....32
第 5 章 辩诉交易制度的具体化设计 .......35
5.1 辩护交易制度的原则 ....35
5.1.1 自愿 ........35
5.1.2 合法 ........35
5.2 辩诉交易案件的适用范围 ......36
5.3 辩诉交易的主体 ........37
5.4 辩诉交易的程序 ........39
第5章 辩诉交易制度的具体化设计
5.1 辩护交易制度的原则
任何一项制度的开启都需要确定的原则为指导。自 2002 年国内第一例辩诉交易孟光虎案审判以来，众多专家学者对引进辩诉交易制度的必要性和可行性进行了深入透彻的探讨。本章在众多专家学者研究的基础上，重点以保障人权的理念和惩罚犯罪维护法律权威前提下对辩诉交易制度的具体化设计原则进行阐述。
5.1.1 自愿
辩诉交易必须在充分尊重犯罪嫌疑人和检察院的自主选择权、意思表示真实的基础上才能启动，双方当事人不得通过胁迫对方的方式强制实行，任何含有强迫、非自愿的交易都不能认定有效。辩诉交易体现除了现代司法制度对程序参与权以及对处分权的保障与重视。正确的启动方式有两种。其一以犯罪嫌疑人自我申请，由检察院审查是否符合辩诉交易的条件来决定是否同意启动；其二是以检察院主动适用，在检察院充分告知犯罪嫌疑人相关适用辩诉交易程序的事项以及适用所产生的法律后果，由犯罪嫌疑人在辩护律师的帮助下分析适用之后的法律后果，做出是否同意适用的决定。
.......
结论
纵览域外辩诉交易制度的发展历程和现状，并且在全方位不同视角对这项制度深入探索剖析的基础上，形成了对该制度外在形式和内在机理有了完整的认识，了解到辩诉交易能有效的缓解紧张司法资源与积压刑事案件增多矛盾的问题上起到巨大作用，同时也满足了现代民主社会保障人权的要求。在经济和法治全球化发展背景下，我国传统的刑事诉讼制度历经多次修改之后提高了对被告人权利的重视和保护程度，以此为契机，针对司法实践遇到的问题，本文依新修改《刑事诉讼法》为基础，具体联系我国在刑事政策和实践中已经存在的与辩诉交易相类似的行为，对设计中国化的辩诉交易进行更深层次探讨，在尊重这项制度理论内涵的前提下，与“中国梦”新一轮改革大背景下法治发展前景目标相结合，期望加速为国家引进移植辩诉交易提供理论支撑，解决刑事司法面临的困境。然而一项新的制度的建设是一个巨大的系统工程，关系到刑事诉讼的方方面面，受本人学习和研究水平所限，在分析问题上难免有疏漏、偏见和不足之处，惟愿通过本文为辩诉交易提供个人思考引起更多学者专家对辩诉交易的关注研究，更好更快实现辩诉交易的中国化。
............
参考文献（略）
优秀法学理论论文范文篇十
引 言
一、选题背景
近年来，我国腐败案件出现涉案金额加大、向境外转移赃款、贿赂犯罪呈现跨国性等新趋势。自 20 世纪 90 年代伊始，每年因腐败官员外逃所涉及的金额达到百亿美元级别，而且数额呈现初步扩大的趋势。犯罪嫌疑人、被告人在被纳入侦查视野后，往往通过潜逃国外等方法规避法律，甚至在自觉无望的情况下，以自杀的方式终止诉讼程序，①将违法收益遗留给被追诉人的亲属享有。对此，虽然我国《刑法》作出了较为明确的规定，应予以没收的犯罪所得不仅包括被追诉人通过犯罪行为所获得的一切财物，还包括供犯罪使用的本人财物。但《刑事诉讼法》却没有完善的相关配套措置，在 2013 年 1月 1 日以前对被追诉人潜逃、死亡的情况几乎无能为力，一旦被追诉人潜逃或者死亡就不得不中断或者终止刑事诉讼程序。这无疑间接地促使被追诉人选择了通过自杀或者潜逃的方式来逃匿侦查机关的侦查活动，通过诉讼终止来避免涉案财物被公安司法机关没收。造成这种困境的主要原因在于法律规定的缺位。因为有关法律条文数量较少，难以适应司法实践的需求，而且有限的条文也较为模糊，难以有效指导司法实践。现有刑法和刑事诉讼法对于犯罪嫌疑人、被告人的违法所得的扣押、没收的规定不仅条文较少难以涵盖实际情况，而且条文内容也缺乏细致、可操作的规范。人民法院虽然有权在最终的判决中对涉案的财物及其孳息进行没收，但是存在两个弊端：一是判决中的没收财物范围极为狭窄，仅限制在已经被扣押、冻结的财物范围内；二是对于没收财物的处理必须以被追诉人已经到案，其刑事责任已经得到处理为前提，当被追诉人已经死亡时，依据相关规定，该被追诉人的刑事责任不再追究。司法实践中虽然也存在未经判决即可以对已死亡的被追诉人的财物予以没收，但是相关规定并不完善。没收被追诉人财物涉及公民基本的、重要的权利，应当由基本法作出相应的规定。
........
二、研究范围
《刑事诉讼法》第 280 条规定了违法所得没收程序的适用范围，理论界普遍认为，该条款将案件类型限定在贪污贿赂、恐怖活动等重大犯罪案件，而且必须同时符合被追诉人不能到案等情况。与学界的理解相呼应，立法机关在有关说明中，也认为违法所得没收程序的适用条件之一就是贪腐等重大案件类型。①必须同时符合犯罪嫌疑人、被告人已经逃匿或者死亡，而且涉案财物属于能够依法予以追缴的范围。然而，司法解释确立的案件适用范围同立法机关和学界有较大差异。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）将犯罪嫌疑人、被告人死亡作为一种案件类型，与被追诉人潜逃的贪腐等案件相并列，②《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）也做出了同《解释》的类似解释，③包含了任何案件中被追诉人死亡的情形。《解释》和《规则》实际上大大扩张了违法所得没收程序的案件类型，不仅严重背离了法理，而且也违背了制订司法解释的基本原则。首先，司法解释严重违背了程序法理。比例原则要求一方面对国家公权力加以规制限制，使其限定在尽量小的范围内，另一方面需要衡量利益的对比，通过牺牲较小的利益来保障较大的利益。④设立违法所得没收程序旨在于强化对特定犯罪的追诉力度，存在易被公权力滥用，危害公民财产权益的危险。违法所得没收程序的事前批准和事后救济提供必要的途径，将案件范围限定在特定犯罪种类之中就体现了这点要求。①但《解释》和《规则》的规定将仅适用于特殊案件的没收制度和适用于所有存在涉案财产案件的没收制度混为一谈，显然违背了比例原则的要求，不利于限制公权力的滥用和保护公民的合法财产权益。其次，司法解释严重违背了制订司法解释的基本原则。根据全国人大常委会的解释，最高司法机关制定司法解释的范围限定为“审判工作”和“检察工作”中“具体应用法律问题”。②违法所得没收程序的案件范围涉及对《刑事诉讼法》第 280 条的“进一步明确界限”，属于司法解释僭越了立法机关的权限。③《解释》507 条和《规则》523 条不属于具体工作中应用法律的解释，其确立的案件范围应属无效，不属于违法所得没收程序的适用范围。故此，本文所称违法所得没收程序的适用范围仍以立法机关和学界的一般理解为准，即同时契合法定要求的贪污贿赂等重大犯罪。
.......
第一章 违法所得没收程序性质定位
一、违法所得没收程序的性质之争
违法所得没收程序究竟是何性质，目前在理论界尚未有统一的结论，主要存在刑事诉讼程序和民事诉讼程序两种学说。赞同刑事诉讼程序说的学者的理由在于，我国将违法所得没收程序的编排结构就说明了程序程序性质，规定在《刑事诉讼法》之中即是例证；①违法所得没收程序之所以规定在特别程序一编，是因为该程序相较于普通刑事诉讼程序的特殊性，但其本质上仍是刑事诉讼程序。②赞同民事诉讼程序说的学者对此予以全面反驳，并给出了较为丰富的理由，认为该程序并不符合通常意义上的刑事诉讼程序，更类似于民事诉讼程序。认定违法所得没收程序是民事程序性质的原因如下③：第一，认定违法所得没收程序的性质是刑事诉讼程序会背离了无罪推定的基本原则，这是由于犯罪嫌疑人、被告人的涉案财物未经刑事判决即被处分。第二，以规定在刑事诉讼法典中作为判定一个程序的性质并不科学。附带民事诉讼固然规定在刑事诉讼法典中，然则附带民事诉讼的性质明显并非刑事诉讼程序。第三，违法所得没收程序的设立并不是为了确定被追诉人定罪量刑的问题，而是为了确认被追诉人财产的所有权。从该程序的诉讼客体来看，违法所得没收程序不妨类比为确权之诉。所以，在违法所得没收程序中，检察机关作为民事诉讼当事人，同利害关系人的诉讼地位相等。上述论争中，违法所得没收程序性质之争的分歧点在于，以何种标准作为判断刑事诉讼程序的依据。相较刑事诉讼程序说，民事诉讼程序说中提出了法律体系冲突、诉讼标的、程序法理和比较法考察等较为丰富的理由。然而民事诉讼程序说上述理由并未触及违法所得没收程序最为根本的特点，违法所得没收程序拥有的民事诉讼色彩只是表面的，不足以成为认定违法所得没收程序属于民事诉讼的根本理由。鉴于违法所得没收程序在我国创设不久，相关理论研究开展的时间较晚，其他国家和地区对该程序进行了较为成熟的研究。它山之石，可以攻玉，通过比较法的研究对于理解我国的违法所得没收程序的性质将极具借鉴意义。
......
二、违法所得没收程序的性质是刑事诉讼程序
《刑事诉讼法》创设违法所得没收程序，一个重要目标是解决诉讼迟延的难题，缓解无法有效打击犯罪的困境。违法所得没收程序在提升诉讼效率的理念下对正当程序有所损益，这使其在某些方面似乎具备了民事诉讼的一些特征。但是，仅根据表面的特征来判断一个诉讼程序的性质，忽视了本质和全面的程序考察，以此得出结论难免失之偏颇。故此，对违法所得没收程序的性质的理解应从程序运作的全面性出发，将违法所得没收程序视为民事诉讼的观点难以自圆其说，下文将对民事诉讼程序说的理由依次予以评论。首先，违法所得没收程序并未背离无罪推定原则。违法所得没收程序所要处分的是涉案财物，被追诉人的涉案财物被依法没收和被追诉人是否被判决有罪是截然不同的，前者的没收并不意味着后者的定罪，违法所得没收程序契合刑事诉讼无罪推定的基本准则。其次，违法所得没收程序中不存在民事诉讼的诉讼标的。按照民事诉讼理论，诉讼标的总是当事人之间争议的某一个或者某种具体的民事法律关系，在实务中，民事诉讼案件的案由就是存在争议的诉讼标的。①但是，“其他利害关系人”对该程序中涉案财物的所有权提出异议，②是基于检察机关向法院提出了没收申请，而非民事法律关系，也即并非《民事案件案由规定》中的“所有权纠纷”。③基础性的前提不存在，依据诉讼标的来确认违法所得没收程序的民事诉讼性质也就无从谈起。
..........
第三章 违法所得没收程序证明责任......... 14
一、证明责任分配的理论争鸣...... 14
二、对证明责任倒置的商榷.......... 15
三、证明责任理论的比较借鉴...... 17
（一）英美法系证明责任理论..... 18
（二）大陆法系证明责任理论..... 18
四、违法所得没收程序中证明责任的分配....... 20
第四章 违法所得没收程序的证明标准..... 27
一、对“证据确实、充分”说的探讨........ 27
二、证明标准的具体构建....... 29
第四章 违法所得没收程序的证明标准
一、对“证据确实、充分”说的探讨
有论者认为，违法所得没收程序中被追诉人缺席，出于降低没收财物的证明难度的考虑，不应当完全以“证据确实、充分”为证明标准。以为作为证明标准只会过分增加控方的证明难度。因此，为了提高追缴效率，应当降低证明标准。⑤也有学者认为，违法所得没收程序的证明标准应当同刑事诉讼法规定的有罪标准相一致，这样才能在该程序中尽力抑制和防止已经过于庞大的公权，避免侵害公民的财产利益①。具体到《刑事诉讼法》所规定的有罪证明标准究竟是“证据确实、充分”还是“排除合理怀疑”，即对于《刑事诉讼法》第 53 条的理解②，目前也存在一定的争论。在笔者看来，我国刑事诉讼法确立的是“证据确实、充分”的证明标准，从立法条文上看，第 53 条第 3 款规定的“排除合理怀疑”并非作为一个独立的个体存在，而是“证据确实、充分”中的一个具体条件。而且，刑事诉讼法之所以引入了“排除合理怀疑”，其目的在于将“排除合理怀疑”的主观性同“确实、充分”的客观性相结合，以弥补刑事诉讼证明标准过于客观的不足，防止办案人员对“证据确实、充分”的理解片面化、机械化，但这并不意味着我国刑事诉讼程序将彻底采用“排除合理怀疑”。因此，下文的论述将在我国刑事诉讼证明标准为“证据确实、充分”的立论基础上展开。《刑事诉讼法》规定违法所得和其他涉案财产作出处分前必需查证，③《解释》第 516 条以“证据确实、充分”作为没收违法所得和其他涉案财产的证明标准，但此规定是否合适仍有探讨的余地。从系统论的观点来看，违法所得没收程序证明标准的设置应当从多环节、多角度进行考量。
.......
结 论
违法所得没收程序的确立，将有效地加大打击贪腐等案件的程度，挽回流失财产。但是，当前学界对于违法所得没收程序的关注不够多，鲜有深入、全面的论著问世。可以说，目前学界的研究仍局限于人身权等传统领域，对财产保护缺乏关注。人身权的重要性无可否认，但我国三十余年来经济的迅速发展，迫切需要相关研究对公民的财产权益进行适度倾斜。正是出于此种考虑，笔者将违法所得没收程序性作为自己的硕士毕业论文。对本文前述内容加以总结，可以得出如下论述：
1.对违法所得没收程序的理解和研究，不应当违背程序法理和法律的基本原则，而非司法解释确立的违法所得没收程序的案件适用范围。
2.将违法所得没收程序性认定为民事诉讼程序说的观点，具有内在的理论缺陷和逻辑矛盾，不能够据此认定违法所得没收程序的性质为民事诉讼。基于法律体系和程序法理等要素的考察，其程序特征表明该程序仍是刑事诉讼性质。
3.违法所得没收程序中的“没收”仅指《刑法》第 64 条的“特别没收”，限于与犯罪密切相关的财物。违法所得没收程序案件的具体证明对象有二：一是被追诉人存在犯罪事实，且该被追诉人已死亡或潜逃；二是被追诉人存在的犯罪事实与请求没收的财物之间达到了实质联系的状态。
4.违法所得没收程序的核心问题在于涉案财物是否应当没收，法所得没收程序理论上存在三个不同的诉讼主张：检察机关申请没收涉案财物，被追诉人认为涉案财物属于合法所有，利害关系人对涉案财物也提出了所有权争议。但实际形成争议的仅有检察机关和利害关系两方，决定了违法所得没收程序的两个诉讼结构。
............
参考文献（略）