法学理论论文2018年精选范文一：新时期我国民航业反垄断法律问题研究
第一章 我国民航业反垄断概况
1.1 我国民航业发展历程
在“开放天空”的国际航空发展形势下，我国民航业也开始从高度管制迈向逐步开放。2005年 8 月 15 日，民航总局颁布实施《国内投资民用航空业规定》，明确表示民营资本可以投资公共航空运输，我国相继诞生了奥凯、春秋、鹰联、东星等民营航空公司，民航市场一时间呈现百舸争流的景象，由于我国民航业垄断现象极为严重，民营航空的兴起也因此在我国的航空业内部引发了“鲶鱼效应”，其对国有航空企业向市场化转变的促进作用功不可没。但我国的民营航空业在短短四年时间内就经历了从艰难起步—蓬勃发展—发展受阻—被迫停运的全过程。探究民营航空业“由盛转衰”的原因，不仅与其所面临的极为不利的市场环境有关，也与民营航空业自身的成长不足有关，更和我国航空业的严重行业垄断有很大关系。而随着航空市场的问题频发，政府管理部门对于民营航空的态度也由放开准入到逐步紧缩。2010 年，民航局又提高了航空公司设立分公司、子公司的门槛，这对于民营航空公司更是望尘莫及，这意味着民航局进一步关上了成立新航空公司的大门。充分竞争的市场才可以实现资源的有效配置，引入更多的竞争主体才能提高行业效率，民航局的政策显然是不利于竞争市场的形成，不利于促进民航公司增强自身竞争能力的，更不利于我国民航业的自由发展。
我国民航业改革至今，形成了“终端市场充分竞争，重要资源集中分配”的行业特点，这一特点显著区别于铁路以及公路等同为运输业的大行业。机场建设、航线分配等由于体制原因和本身特点仍然游离于市场之外，仍由政府掌控；航空公司运营成本的三大块——航油、航材、信息服务，分别由国家控制的中国航空油料集团公司、中国航空器材进出口集团和中国民航信息集团公司独家经营。行政垄断在我国民航业表现的尤为突出，严重阻碍了我国民航业的健康自由的发展。
1.2 我国民航业反垄断现状及趋势
《中华人民共和国反垄断法》在经过反复酝酿、起草、修改后，于第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，并于 2008年 8 月 1 日起实施。《反垄断法》是市场经济国家最为重要的一部法律，素有“经济宪法”之称。由于我国长期实行计划经济，在高度垄断的经济形势下，我国的反垄断法起步是比较晚的，而且还要克服计划经济遗留的各种阻碍。《中华人民共和国反垄断法》的颁布实施是社会主义市场经济的必然要求，是我国经济社会发展到一定阶段的必然产物。《反垄断法》的出台顺应了社会主义市场经济的发展要求，必然带来积极影响，它是我国社会主义市场经济走向全面现代化和法制化的一个重要标志。
与其他法律一样，《反垄断法》也具有两面性：对于守法者则是一面坚不可摧的盾牌，而对于违法者是一把利刃。民航企业应利用《反垄断法》保护自己的合法权益不受垄断行为的侵犯。由于民航业的业务的专业性、特殊性，民用航空业的反垄断问题仅仅用《反垄断法》来约束肯定是不够的，还需要部门的特别法来具体规定，民航也都特别法主要是《民用航空法》。在我国《反垄断法》推行后，目前已逐步控制我国民用航空企业集团垄断行为，降低民航业的市场准入条件并放松管制，引进外商投资和民营资本，打破国有资本垄断的局面。航空公司服务的经营领域如机场航站区经营、网上订舱系统、航油供应等都在推进航空业竞争的问题上有所进步。同时对具体的民航企业集团滥用优势和卡特尔行为结合民航特别法作出了相关规定。如，禁止航空企业限制竞争，损害其他竞争者及消费者的权益，危及市场经济的全面发展；禁止企业的价格歧视、乱收不合理费用、强制性交易、价格同盟等其他不正当竞争行为和垄断行为等。
第二章 我国新时期民航垄断的主要表现形式及其危害
民航企业垄断行为主要表现为民航领域的垄断协议、滥用市场支配地位等。民航企业滥用其优势地位是主要表现形式，反垄断法的出台，并不否定其合法的优势地位，它只是对于危害市场公平竞争、滥用其优势地位的违法行为予以规制。
2.1 民航领域的垄断协议
2.1.1 建立票价联盟，规避竞争风险
价格竞争是市场竞争的主要内容，对价格进行诸多限制竞争行为，价格联盟是经济生活中最典型的垄断行为，也是垄断行为中最为常见的一种。价格联盟是指具有竞争关系的两个或两个以上的经营者，通过协议或契约的形式进行价格协调的协同行为。民航业存在“价格协议”的原因主要是为了稳定票价、避免恶性票价竞争，虽然这些“价格协议”在部分情况下是航空运输企业迫不得已的一种自卫手段，但是不管这种票价联盟的建立时出于什么动机，这无疑会导致航空公司间竞争优势的缺失。
票价联盟严重破坏市场经济体系，许多国家的反垄断法或竞争法严令禁止此类行为。从法律规定上看，票价联盟的构成主要包括以下几个方面。第一，主体要件。票价联盟属于一种横向联合，通常是在存在竞争关系的独立航空公司之间对价格实施统一行动，来限制价格竞争。第二，主观要件。票价联盟必须由主体达成一致。除直接明确的协议外，也可以是一种默示契约。航空公司之间会通过多方协商，对价格达成一致。由于这种统一结算机制的出现，为了减少损失，增加利润，各航空公司售出的机票会高于结算价，使旅客购买的机票价格随之上涨。第三，客观要件。票价联盟客观表现为经营者共同协调价格，可能是对票价的固定或规定最低票价或票价允许浮动的幅度。第四，损害后果要件。对于票价联盟作为一种垄断行为，其直接后果是阻碍正常的市场交易及竞争。
在当今中国市场经济体系中，价格机制发挥着最基础的调节作用。一个充分市场化的行业，价格调节机制去惩罚胡乱涨价的企业，使价格回归价值本身。但价格联盟的出现，让价格调节机制失去了原有的作用，价格的涨跌不再能够准确地反映市场情况。作为一种联合限制的竞争行为，价格联盟在本质上与市场经济相背，它已经干扰了市场经济优胜劣汰机制。同时，它作为一种歧视行为也会造成市场准入的障碍。价格联盟往往通过提高价格的方式，把经营者与行业的困境转嫁给了消费者，侵犯了消费者的公平交易权，损害了消费者的应得利益。
2.2 民航领域滥用市场支配地位
2.2.1 转嫁运营成本，强制收费
事实上，航空公司的经营成本分为可控成本包括人力、管理、机上服务等可控成本，以及航材、航油等不可控成本。可控成本在总成本中一般只占有 30%左右的比例，而不可控成本才是决定航空公司生存状况和影响最终盈利的主要因素。目前内地航空油料市场由中航油寡头垄断，它于 1990 年成立后，就一直是中国民航系统的独家航油进口商，掌握着国内 90%的航油进口业务。近五年来，由于航油垄断格局的存在，我国各航空公司所使用的航油价格比国外航空公司贵约 1/3 左右。这种垄断也导致了各航空公司的国际航线为了节省费用开支，尽可能利用国内外的燃油差价，总是要在国外加满油才飞回国内。
事实表明，垄断油企的巨额利润令人咋舌。中航油在 2004 年成为新闻焦点是因为在新加坡违规炒作期货、出现巨亏的 5.5 亿美元的事件，然而之后的一个细节应引起了高度关注，中航油仅用了 1年就还清了如此巨额的亏损，足以见得其盈利能力之高。不仅如此，2007 年中航油挣得净利润 3350 万美元，分红派发更是高达 21%。在这个由巨大亏损到丰厚盈利的过程中，是由广大旅客填补了中航油的巨大亏损，而航油垄断体制正是实现财富转移的一座桥梁。
随着价格联动机制的建立，其结果只会是继续侵害消费者的利益。基于这种联动机制，实际上航空企业已经形成转嫁成本的思维惯性：面对成本的增加，面对自身经营困境，他们将不再是致力于提高自身管理能力，而是力图通过行业的集体行为，向下游转嫁成本风险。而对于垄断企业和管理层而言，这种价格联动机制的建立则可以假借看似光鲜的机制，掩盖垄断机制的种种弊病，推脱所有的质疑与指责。
第三章 航空业反垄断法的适用除外............... 19
3.1 反垄断法的除外规定........... 19
3.2 民航业在反垄断法中的适用........ 20
第四章 国外民航业反垄断法律制度比较研究............... 22
4.1 美国民航业反垄断相关法律制度及借鉴........... 22
4.2 欧盟民航业反垄断相关法律制度及借鉴............ 24
第五章 我国民航业反垄断法律制度的完善........ 29
5.1 我国民航业反垄断立法体系的完善..... 29
5.1.1 明确将民航业纳入《反垄断法》规制........... 29
第五章 我国民航业反垄断法律制度的完善
反垄断法是市场经济的“宪法”，其中的规定是所有市场主体必须遵守的。民航业有其特有的产业特征和市场结构，但就垄断行为而言，与其他行业并无二致。在传统的垄断协议、滥用市场支配地位与企业集中之外，由于政府过度管制造成的行政垄断表现尤为明显。对于民航领域内的垄断行为，应纳入反垄断法统一规制。由于《反垄断法》中的条款是较为原则性的规定，不可能解决民航领域的所有具体问题，因此我国可借鉴有关国家和地区的经验，在遵循法律统一和执法机构统一的前提下，由反垄断执法机构主导、民航监管机构配合制定反垄断法在民航领域的专门的指南或规章，配合规范民航市场的竞争秩序。
5.1 我国民航业反垄断立法体系的完善
5.1.1 明确将民航业纳入《反垄断法》规制
我国《反垄断法》对自然垄断这一问题的规定并不明确，相关的内容主要体现在第 6 条和第 7 条。第6 条规定：具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。本条要求经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，不得利用其控制地位或专营专卖地位损害消费者利益。第 7 条规定：国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。这里的关键是自然垄断是否属于国有经济占控制地位的关于国民经济命脉和国家安全的行业的问题。由于包括民航在内的自然垄断行业的天然属性和我国以往的经济体制局限，显然是符合反垄断法第 7条规定的，因此我国《反垄断法》是倾向于对自然垄断行业进行适用除外。
结论
民航业作为国家的基础性产业，对一国的经济和社会发展具有重要的影响。在放松管制已成为民航业主潮流的今天，我国民航业也紧跟全球趋势踏上了放松管制的历程。但在我国逐渐放松管制的步伐中，我们也应该看到，目前我国民航业的诸多垄断行为和不足之处。反垄断法是市场经济的基础性法律，它对维护自由竞争体制、促进社会发展发挥着重大作用。随着国际化进程的深入发展，反垄断政策也成为国际经济体制的一个重要课题。我国航空运输业在几十年来得到了长足的发展，市场化改革不断深化。在我国《反垄断法》已经颁布并将实施的背景下，我国的航空运输业在进一步引入市场机制的同时，应着力加强反垄断监管。目前，民航业反垄断问题是我国在民航业专门立法中需要面对的问题。民航业与其他行业领域有所不同，作为自然垄断行业民航业的垄断具有一定的合理性，但我们在看到其优点的同时，也应该看到垄断行为带来的弊端。合理性不能成为其滥用优势、限制竞争的合法理由。
本文借鉴国外在民航运输业反垄断问题上的先进经验，从法律问题入手，指出我国反垄断法律制度亟需完善的方面，提出现阶段对我国民航业反垄断立法体系进行进一步的完善，并通过协调各部门的职能分工，建立统一的反垄断执法机构以及建立反垄断执法机构与民航业监督机构之间的协商机制来完善我国民航业反垄断机制。在完善我国民航业反垄断规制的相关配套措施方面，指出应进行产权改革，真正实现政企分开；进一步放宽市场准入机制，加快形成有效竞争的市场价格；逐步放开民航市场的政府管制，实现航空市场的自由化。
参考文献（略）
法学理论论文2018年精选范文二：清朝防止群体性腐败法制研究
第一章清朝官员腐败问题概述
清朝的历史地位和封建经济发展水平，决定了其法制在我国法制史上的地位。官员腐败问题在清朝历任帝王在位时期都有所发生，不同时期的统治者的治吏态度大不一样，大致呈现出前严后宽的差异。由于统治者治吏态度和努力程度的不同，不同时期的腐败问题的严重程度也有所差异。清朝一直存在的官员腐败问题，呈现出了自身的某些特点。
第一节清朝法制的历史地位
自1636年皇太极建立清朝，到1912年清朝灭亡，清王朝存续了近三百年。清朝是中国封建社会的末代王朝，其经济发展水平和政治制度的完善程度都处在整个封建社会的顶峰。清朝封建经济的发展水平和其在整个封建社会的历史地位决定了其法律制度在封建社会法制发展史上的价值。
近两千年的封建法制发展到清朝，形成了比较完备的法律体系。清朝法制的基本原则、指导思想和内容设计等，都是在吸取历朝历代封建法制精髓的基础上，进行了补充完善，可以说清朝法制的水平处于封建社会的最高端。清初各项立法都是在遵循“参汉酌金”的指导思想下开展的，广泛吸收以明律为代表的汉族政治制度中的精华，并根据满族的特点及清朝的社会现实情况，制定了适合清朝封建统治的法律制度和体系。清朝制定并颁布的多部法典，都是在相承前面封建王朝法典的基础上进行设计起草，如乾隆五年（1740）颁布的《大清律例》就是吸收和借鉴了《唐律》、《宋刑统》和《大明律》等法典中的精髓，并在此基础之上根据清朝的实际情况而进行制定的，我们完全有理由相信清朝的法制水平代表了我国封建历史时期的法制水平。
清朝在反腐方面的法律制度也是在继承前代法制的基础上，不断修改和完善，并且也已达到了相当完备和健全的程度。清朝实行防止群体性腐败的法制措施和惩罚赃吏的法律条文，我们都可以从前代法典中找到出处。如清朝实行的回避制度，任官回避制度我们可以追溯到汉朝时期，司法审判回避制度最早可以追溯到《唐六典》中的规定的听讼回避制度，清朝其他控制腐败的法律制度也是在继承前代优秀反腐法制精神的基础上，不断完善的；又如，清朝《大清律例》中贪赃方面的法律条文在安排上也是遵循了明代及前代的反腐法制精神，分为枉法与不枉法、事后受财、监守自盗等不同类型来进行设计。
第二节清朝吏治治理总体情况
清朝从建立之初到康雍乾三朝的盛世，这段时期的几位统治者还忌惮明朝吏治腐败灭亡的惨剧，特别重视对吏治的治理，再加上这一时期实施的防止群体性腐败的法制措施得当，清朝逐渐从明末吏治腐败混乱的局面中走了出来，迎来了盛世时期。清朝后期的儿位统治者，治吏的态度不再那么认真和坚决，对官员们疏于管理和监督，导致吏治腐败问题越来越严重，社会危机也进一步加深。总体来说，顺治至乾隆中期是清朝吏治相对清明的时期，尤其是雍正在位期间，清朝迎来了吏治清明的最好时期；而自乾隆末期至清末，社会风气败坏，清朝法制秩序遭到严重破坏，吏治混乱不堪，官员腐败娼獗。
一、乾隆中期以前吏治治理
清朝中前期的顺治、康熙、雍正和乾隆等帝王，鉴于“明季吏治惰窳，民生困悴”①的教训，均以整顿吏治作为统治的前提。“康、雍、乾三朝尤重御史监督和严以治吏。”气一时期的清朝，腐败问题不那么严重，吏治相对清明。这一时期清明的吏治，离不开统治者所做的努力，正是由于他们言行一致的共同努力，才让清朝中前期出现了一百年左右的吏治清明时期一康雍乾盛世。
雍正在位时期的努力，是康雍乾盛世能够出现的关键。雍正不仅整顿了康熙末年颓废的吏治，而且其为维护统治秩序所做的大量工作，也为乾隆中前期持续的盛世局面奠定了良好基础。雍正在其13年的统治时期，始终将整顿吏治、维护社会秩序放在重要的位置，从自身做起，决不允许有丝毫懈怠，其在位期间也被看作是清朝吏治最为清明的时期。
雍正为整顿吏治，打造盛世局面，做了大量的工作。雍正贯彻“治天下，首在惩贪治吏”的思想原则，完善了多部制裁腐败官员的法律文件，保证防止群体性腐败的法制措施能够顺利实施，并从整顿财政制度入手，清查亏空。雍正曾连下道诏书，告诫各级官员要遵纪守法，清廉行政。为了清查亏空，整顿财政制度，专门制定了《仓库亏空赔补条例》、《严禁挪移出纳条例》等法令，让亏空者用其家产赔付损失，“凡有亏空…三年之内，务期如数补足…限满不完，定行从重治罪。一旦发现官员有侵吞钱粮等贪赃腐败等行为，必将指令对腐败官员采取严厉的制裁，绝不姑息。如，内务府官员李英贵勾结他人贪污钱粮计100余万两，雍正立即将他抄家、处死。通过对财政制度的整顿，这一时期清理了户部等库存和地方政府的钱粮，并查处、严惩了数千名贪赃污吏。另外，雍正还批准实行了陕西巡抚诺眠提出的各州县所得的火耗银一律提交司库，一部分用于补空，一部分作为公费和地方官的养廉银的提议，该措施在一定程度上改善了这一时期官员的贪赃腐败状况。
第二章清朝防止群体性腐败的法律制度
清朝防止群体性腐败的法律制度，主要由清朝各项预防和控制官员腐败的各项法律制度措施和制裁腐败官员的相关法律条文组成。鉴于明亡的经验和教训，清朝从建立之初，就开始着手制定相关的法律文件，规定了防止群体性腐败的法律制度，制定了制裁腐败官员的众多法律条文。由于清朝前期统治者治吏态度比较坚决，所制定的各项防控群体性腐败的法律制度和制裁文件比较完善，后续的统治者也会在前朝法制的基础不断进行完善。总体上说，清朝防止群体性腐败的法律制度是封建社会最为完善的。
第一节清朝涉及制裁腐败官员的主要法律规定
清入关之前，也制定过一些法律文件，但是这一时期的法律文件多是包含带有民族特色的肉体处罚内容，没有形成系统完备的刑事法典。入关后，清朝暂时沿用的是大明律。顺治亲政后，在借鉴、吸收明朝法律制度精华的基础上，根据清朝统治的实际需要，组织制定惩罚腐败官员的法律文件。顺治三年（1646），修成《大清律集解附例》，这是清朝第一部完整的成文法典。再到顺治十三年（1656）颁布‘满文’《大清律》。顺治后的康熙、雍正、乾隆等统治者，也都是明朝法律制度的基础上，根据清朝出现的新情况，不断制定完善惩罚腐败官员的法律文件。康熙时期，组织刑部、都察院等相关人员，修定刑部条例，称为《现行则例》。雍正在位期间，命令大学士朱拭等人对《大清律集解附例》和《现行则例》重新考证编辑，修成《大清律集解》，这一时期还颁布了《大清律例增修统纂集成》。乾隆时期，命三泰等人重新考订雍正朝的《大清律集解》，逐条详校。到乾隆五年（）基1740本完成，定名为《钦定大清律例》。除上面几位统治者在位期间所颁布的刑事法律文件外，宣统时期，还制定了《现行刑律》，光绪时期，《大清新刑律》问世。
乾隆时期的《大清律例》，是清朝最为系统、最具有代表性的成文法典。代表了清朝刑事立法的最高标准，也是清朝刑事立法定型化的具体表现。《大清律例》在清朝及封建社会具有非常重要的历史地位，它是清朝的传世基本法典，也是我国封建社会最后一部法典。乾隆五年（1740）的《大清律例》，传承了汉朝、唐朝以来，逐步形成的中华法系的优良传统，被认为是“中国历朝法典发展最高阶段的标志”。《大清律例》中规定的基本原则也是清朝刑法的基本原则，律文自乾隆五年（1740）后不再修改，完全固定不变，“律文定为不可变动”，“乾隆五年（1740）以来，终清之世，清廷始终未曾对大清律例的条文进行修订”气但是例文内容会根据统治阶级的需要和后续社会经济状况的变化而被修改和完善。例文的不固定，并不影响《大清律例》的结构和特色，因为《大清律例》对律、例进行合编，例文具体内容要受到律文内容的约束，例文只不过是律文的附属和补充。
第二节清朝预防和控制官员群体性腐败的主要法制措施
清朝在整顿吏治的过程中，制定的各项控制官员腐败的法律制度，以控制社会关系为基本思路，出发点就是防止群体性腐败的发生。清朝制定的防止群体性腐败的法制措施比较完善，主要包括了官员选任和考核制度、保举连坐制度、职务连坐制度、监察制度、回避制度、主仆连坐制度等内容。
一、官员选任和考核制度
（一）官员选任制度
清入关前，官员选任具有明显的世官特点。例如八旗管旗贝勒只能由本支宗亲承袭，固山额真也往往从本旗宗族中遴选。八旗王、大臣、官员的世官特色是由清开国时期特殊历史条件决定的，随着封建贵族政治向封建官僚政治转化，世官色彩日益消退。这一时期八旗大臣和官员虽然实行世官制，但任官更加重视才能，不分嫡长。镶白旗固山额真伊尔登，因为所犯罪责被革职，而其兄图尔格得以继任，但是皇太极却告诫图尔格：今复用尔为固山额真者，非从尔兄弟起见也。因尔有才能，加恩特用。尔嗣后若不勉，则用他人矣。”从上述材料中可以看出，皇太极选用八旗官员，在不惊血统的前提下，更加注重官员的才能。
清朝的官员选拔制度比较完备，完备的官员考选制度包括系统的科学考试法规、严密的考试程序和监督方式。
1、科举考试。清朝一建国，于顺治三年（1646）就把科举考试选官放置在首位，并于康熙时期逐步形成了一套完善的官员考选制度。康熙时期所确定的考试规则、程序和内容，被一直沿用到清末。清朝通过考试所选取的进士接近三万人，总考生达到几百万。依据清朝《科场条例》的规定，科举考试在程序上共分为三级包括乡试、会试和殿试，此外还有一种非科举形式的童试。
2、分科绘选。通过科举考试的人员，并不能被授予实际的官职，他们取得只是一种入仕资格，如需获取实际的官位官品，还必须要顺利通过吏部组织的选拔考试，这就是入仕铃选制度。对己在职官员的资历、政绩、法纪进行考核，并根据考核的结果，分别对官员进行升降，这种制度就是职官链选制度，亦称品官检叙制度。清朝为了保证官员检选的质量，专门制定了《链选满洲官员则例》、《绘选汉官则例》等法规。
第三章清朝防止群体性腐败法制的特点及实施效果........23
第一节特点分析.......23
—、以依法严惩腐败官员为原则........23
二、以控制社会关系为基本思路.......23
第四章清朝防止群体性腐败的法制对当代反腐的借鉴意义......29
第一节我国当代腐败问题概况......29
第二节吸收清朝防止群体性腐败经验的必要性及法理学依据......30
第四章清朝防止群体性腐败的法制对当代反腐的借鉴意义
当前，官员腐败问题已成为全球性的普遍问题，每个国家都面临着如何预防和控制腐败的难题。由于法制的不健全、不完善，我国目前的反腐工作也遇到了很大的难题。清朝防止群体性腐败的法律制度，在预防和控制腐败方面发挥过很积极的作用，有很多值得我们学习的经验和教训，我们应该尝试学习清朝反腐的经验，来完善我国反腐制度的内容。
第一节我国当代腐败问题概况
自新中国建立以来，历任党和国家领导人都对腐败问题釆取零容忍的态度，坚决查处，严肃处理。我国釆取了多项措施来治理腐败问题，健全了法律法规体系，完善了各项政治制度，再加上社会民众的大力关注，治理腐败的努力收到一定成效。但是现阶段的反腐工作依然面临巨大的难题，难以取得实质性的效果，仿佛进入了一种越反越腐的怪圈。当前中国官员的腐败问题屡禁不止，且越来越严重，呈现出了新的特点和趋势，而这其中尤以群体性特征最为明显。
群体性腐败主要是指多人关联式的共同腐败，而共同腐败的人员主要是通过两种类型的关系网来进行链接。
第一种关系网，主要是指利用工作关系建立起来的腐败关系网。该类型的关系网，是因工作关系所组织起来的，如同一政府部门里的同事、职位级别里的上下级人员、存在监督与被监督关系的人员、在工作上有业务往来的人员等。因为腐败是涉及多种犯罪的集合，如贿赂犯罪。贿赂罪中的行贿与受贿就是共存的关系，官员受贿与行贿一般会同时存在。官员之间往往也会根据自身的利益需求主动组成相对固定的利益体，受贿的官员往往都是掌握一定的用人、审批、监督等职权的人员，而行贿的人员可以是个人、企业，当然也可能是官员。团体内的人员可能多次发生行贿与受贿行为，官员行贿的目的无非就是满足私人的不正当利益，如自己无法满足他人的私人利益，就只能求助于其他官员；再如自己的不法行为若被察觉，求助于上级官员及对其有监督职权的官员为其开脱。接受其他官员贿赂的官员，也可能继续向具有更广泛权力的官员进行行贿，这样腐败圈子会越来越大，里面的官员也就越来越安全，这样就逐渐形成了腐败利益体。
结论
清朝从建立到灭亡，前后走过了近三百年的时光。历位帝王都为维护封建统治和社会安定，在整饬吏治上大做文章，制定了预防和控制群体性腐败的法律制度，完善了制裁腐败官员的法律条文。清朝防止群体性腐败的法律制度主要包括了制裁腐败官员的法律文件和预防官员腐败的制度措施。惩治腐败官吏的法律文件甚多，如乾隆时期的《大清律例》、《京察滥举处分条例》、《侵贪犯员罪名》、《侵亏案条例》、《查灾委员处分例》、《议处官员以公私罪为断例》、《武职处分例》等；预防官员腐败的制度措施主要包括了官员的选拔、任用和考核制度、保举连坐制度、职务连坐制度、监察制度、回避制度、司法官责任制度、主仆连坐制度等。清朝防止群体性腐败的法律制度，最大的特点就是以控制社会关系为基本思路，通过对官员社会关系的控制，能够起到抑制腐败圈的形成和瓦解已存在腐败圈的作用。防止群体性腐败的法律制度，在严格执行的前提下，清朝官员腐败的问题就会得到很好的抑制，如乾隆前期的盛世局面；而一旦统治者态度发生转变，防止群体性腐败的法律制度得不到有效实施，法制秩序就会遭到破坏，腐败问题就会肆虐盛行。康熙、乾隆都曾在他们的晚年疏于对吏治的管理，结果就导致了官员的大面积腐败。
当前我国的反腐工作进入了攻坚阶段，在承认取得可喜成绩的同时，也必须审视所遇到的阻力。我国的腐败问题呈现出明显的群体性特征，而目前我国的反腐制度尚不完善，无法有效的预防和控制群体性腐败问题。虽然清朝处于封建社会，法律也只是统治者管理臣民的工具，但是清朝实行的防止群体性腐败的法律制度，在预防和控制群体性腐败方面发挥过积极的作用。中国文化的博大精深就在于善于吸收和借鉴前人的优秀成果，当然，法律也不例外。我们可以尝试去吸收清朝防止群体性腐败法律制度中的精华，来完善我国目前的反腐制度。
我国在处理官员腐败问题时，实行的是“罪责自负”的刑事处罚原则，不得不承认这并不能收到很好的效果。单靠对腐败人员的惩罚，并不会完全的瓦解腐败圈子，也不会营造人人反腐的良好氛围。鉴于中国目前特殊的反腐困境，我们有必要学习清朝防止群体性腐败法制的经验，以控制社会关系为思路，来完善我国的反腐制度。抑制腐败圈的形成，瓦解已存在的腐败圈，打破“官官相护”、“上下级袒护”、“近亲属包庇”的腐败恶习，营造良好的“人人反腐”的新局面。
参考文献（略）
法学理论论文2018年精选范文三：医患关系的民法规制研究
第1章绪论
1.1选题的目的及意义
1.1.1选题的目的
现今人们的生活水平相比过去有很大的提高，社会保障方面也比过去更加完善，但日常生活中还是暴露出一些问题，例如住房、就业和看病等。这些与人们息息相关的事件无不困扰着大众。人们总是感觉到看病困难，治病昂贵，伴随着医疗的改革，深层的问题不断涌现，医患纠纷的频发已不是新鲜事了，几乎每天的新闻都有关于医患纠纷的报道。例如，2011年6月，一个小腿骨折的病人到广西某医院求医。医生对其实施了治疗，结果他的腿没有被治好，好好的一只手臂却差点给治坏了。2013年1月，一名身患抚状表皮德的男童在某医院激光整形美容中心进行激光治疗时，由于手术医生操作失误造成患儿右侧面颊被灼伤。前不久，一位即将临盆的孕妇在住进某医院8小时后死亡，其家属认为院方抢救不力导致孕妇及胎儿死亡。北京市西城检察院民行处2011年和2012年受理审查医疗侵权申诉案件各占当年收案的以上，均为2008和2009两年审查该类案件总数的三倍。这些都是医方对患者造成损害的新闻和数据。与此同时，患者侵犯医方合法权益的事件也不少。2011年1月，上海某医院医生被患者家属用刀刺成重伤。2012年3月，哈尔滨医科大学的一所医院里，一位患有疾病的未成年人闯进风湿科办公室掏出事先准备的刀，造成1个医务人员死亡，3个受伤。卫生部做过一次统计全国发生的医疗暴力事件从2006年到2010年，仅仅四年时间就增加了6995件。北京市的某个法院10年之前审理的医患纠纷案件的数量不到十年之后的1/20。据一家网站统计，仅2011年这家网站就医患纠纷的专题报道中显现的医生被伤的新闻超过篇。
文章选择研究医患关系就是出于目前这种医患矛盾的升级，希望通过分析研究，找到民法方面的规制方法，减少医患冲突，构建一种新型的和谐的医患关系。上面的数据和案例表明当前患方和医方都对对方造成了侵害，出现这种状况的原因是多方面的。具体来说主要表现在：首先，与我国整个医疗保障的背景有关。目前，我国的社会医疗保障体系还在不断探索，结合我国的国情看，人口众多，经济处于转型期，医疗保障制度不完善，使得医疗事故发生后，患方的负担很重，医方的负担也不轻，难免会出现医方为逃避责任而做出的各种举动，患方的不理智造成的恶果。其次，我国的市场经济改革起步时间不长，人们的商品意识、竞争意识日益增强，在经济利益的驱动下，医生在求利还是取义的过程中往往迷失方向，医院方面过度追逐利润，拿红包，吃回扣，工作技能不高，服务水平不到位，造成损害结果后，患者不了解医疗工作的性质，也不愿接受造成的结果，当医疗效果不符合其理想化要求时，就误认为是医疗事故，是医生的过失，要求医院承担责任，漫天要价甚至暴力威胁。
1.2国内外研究现状及评析
通过分析相关的文献，笔者发现国外学者通常从这几个角度探析医患法律关系：第一，研究医患双方的权利和义务。早在1966年，美国某大学的一位教授发表了一篇关于临床和伦理的文章，揭露当时一些研究人员违反人权的人体试验，引起了社会大众的不信任，由于医疗行业逐步发展的大型化，机构化甚至去人性化，导致这种不信任在医患关系中也显现出来，患者不愿意再以医生为导向，不信任医生的医疗策略，注重自身权利的保护和对医生的义务要求，这一时期就出现了有名的知情同意原则。第二，医疗中涉及到的伦理方面的研究。例如对于器官捐献和试管婴儿在道德伦理层面上进行分析，因为这些问题与一般的疾病诊疗不同，更多地要考虑道德层面，因此在我国有学者将其划分到非技术型一类的研究当中。第三，医患关系的社会种类分析研究。塔尔科特帕森斯曾经专门出版过一本书来介绍复杂的社会功能模型，阐述他的病人角色理论。1976年，美国学者萨斯和荷伦德也参考这个理论提出了他们的观点，他们把医患关系分为三种，第一种是医方为主动，患方为被动的主被动型，第二种是医生指导患者配合医生的指导合作型，第三种是发挥医患双方相互作用的共同参与型。第四，医患双方心理交流的研究。有学者研究发现患者在诊疗过程中并非乖乖听从医生安排，其可以对医生提出的方案发表看法和意见，他们认为医疗活动中，双方主体都可以发表意见进行协商，而不是单纯地听取医生的命令并服从。他们认为医患的这种沟通交流不仅可以消除双方治疗前的一些顾虑，而且也能找出引起他们观点不一致的导火索，分析导火索就能找到医患矛盾形成的原因。第五，基于信息不对称的研究。美国经济学家谢尔曼富兰德等通过研究发现，由于医疗知识的专业性，很多情况下，患方是不了解治疗方面的信息的，相比医方处于不利地位，由于地域以及医疗条件的区别，医生之间收费差别也很大。Akira Kurimoto指出：“患者对于医疗知识和技术缺乏了解，选择的机会也很少，大多数情况下都会听从医生的决定，导致他们往往不得不在医疗保险之外额外付费。”第六，对于医疗保障制度的研究。随着市场经济的发展整个医疗行业也在进行市场化改革，针对市场化改革出现的一些问题，国外学者比较注重对医患冲突的实证研究。医疗体制改革是一个全球性的现象，发达国家和发展中国家都在进行这项工作，发展中国家主要普及全民医疗保险而发达国家医疗保险相对来说比较完善，其目的主要是发展民间医疗保险，这样可以刺激医保行业的竞争，也可以促进医保的更加完善合理，为人们提供了更多的选择，相对的也就减少了一些医患纠纷。学者们主要在研究如何才能发挥民间医保的实力来分散医疗风险。第七，医疗费用缴纳方式的研究。例如，“英国开始内部市场化改革，意大利、德国严格管理费用的运算，美国则实行了预期支付制度，并且由专门的组织来管理。”
第2章医患关系民法规制的基本理论
2.1医患关系的概念及特点
(1)医患关系的概念
人们经常把医患关系误以为就是医患法律关系，相当一部分学者在其作品中对“医患关系”的概念与“医患法律关系”的概念不加区分直接采用医患关系。其实这两个词不是一回事，医患关系是指作为医生群体和作为患者群体之间的关系，其包含的内容比医患法律关系多，医患法律关系是医患关系中的一种，是经过法律调整后形成的医患关系，医患关系是对医患之间形成的一种事实关系的表述，这种事实关系涉及医患伦理关系还有医患经济关系等，当然也包括医患法律关系，所以医患法律关系与医患关系各有所指。
此外，目前在日常生活中和理论研究中，有的学者称医患之间的关系为“医疗关系”，有的称“医事法律关系”，还有学者称为“卫生法律关系”。这么多的称谓不利于医患纠纷的解决，笔者认为，“医患法律关系”的表述比较准确。原因有以下几点：第一，“医患关系”的外延太过宽泛，含义模糊。医患关系中有法律，经济，伦理等方面的内容，也有单纯的诊疗技术的内容，这个称谓只是从主体上区分了社会关系，而且内涵丰富无法体现医患关系的法律特点。第二，“医疗关系”的叫法和“卫生法律关系”的表达也不准确，社会大众难以辨别。当今社会的发展使得医学技术也日新月异，人们对于“疾病”，“健康”又有了新的理解，医疗关系不仅包括医患之间民事方面的规定，还包括其行政方面的内容，不符合文章中医患法律关系的属性，所以不能采取这一称谓；卫生方面通常由行政机关管理，所以“卫生法律关系”的行政色彩比较浓厚，而文章的观点是医患法律关系由民法调整而非行政方面的法律，所以也不宜采用这种称谓。第三，“医事法律关系”涉及面更广，也包括医疗卫生行政关系，所以医患法律关系属于医事法律关系但不能用医事法律关系代替。第四，“医患法律关系”的表述比较准确，既表明了对医患关系的研究角度，单指法律方面，也体现了医患法律关系与其他医患关系的区别。
对于医患法律关系概念的内涵，人们通常根据主体的不同从泛义、广义和狭义三个方面来理解其概念，狭义的医患法律关系的主体仅指医生和患者，广义的概括为医疗机构及其医务人员和患方，泛义的比广义的多了一类医疗机构的管理人员和服务人员。狭义的说法不够准确，因为医务人员属于医疗机构，他们从事的医疗行为属于职务行为，造成的损害后果应由单位也即医疗机构来解决。泛义所囊括的医疗主体太过复杂，有的主体之间形成的并非医患关系，也就不可能形成医患法律关系，并且这样复杂的主体不利于具体研究医患法律关系。因此，本文主要在广义的范围内探讨医患法律关系。具体来说，医患法律关系的概念可以表述为在疾病的诊疗活动中，有关的医疗机构及其医务人员与患者之间形成的一种权利义务关系。
2.2医患关系的民法规制
上文述及医患法律关系是经过法律调整后形成的医患关系，调整医患关系的法律既有民法方面的，也有刑法方面的，文章仅谈及民法对医患关系的规制，民法方面对医患关系进行调整的具体法律主要是合同法和侵权法。
2.2.1合同法规制
债是特定当事人之间以请求为特定行为的法律关系，债权关系是指权利人必须由义务人的一定行为相配合』能行使和实现其权利的一种民事法律关系。合同是债的一种，它是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。由于患者与院方在具体的诊疗活动中都是特定的当事人，双方自挂号等行为之后，形成了特定的权利义务关系，即债权债务关系。在医疗合同关系中，一个医院标明其诊疗范围和挂号费用等内容时，就是向患者发出要约。患者为承诺方，其承诺形式有挂号、向医护人员递交病历或明确向医护人员要求诊治、急诊中患者被抬进或扶进急诊室、在注射室向护士递交注射单等。患者挂号，发出接受诊疗的意思表示时就视为医疗服务合同的成立。医患双方既互相负有义务，也互相享有权利。如果在特定的情形下，医院应当把患者的病治好，结果发生了医疗事故，没有把病治好，就构成了违约行为。当然，医院与患者之间的合同也有特殊性。例如，患者必须遵医嘱服药、打针、接受治疗，这就使得患者的选择权受到一定限制。但这些特殊性并不影响医疗合同作为合同的一般性，因为医患双方毕竟都彼此负有义务。
医疗合同是广义的服务合同之一种。在新《合同法》出台之前的《征求意见稿》中，曾经规定了服务合同，并在第323条和第324条专门规定了医疗合同中医院在发生医疗事故时向患者承担的民事责任，以及医院免于承担民事责任的三种情形。后来，由于立法者认为《合同法》分则无法在毫无争议的情形下罗列所有的有名合同（又称典型合同，即法律作了规定并赋予了特定名称的合同），为争取《合同法》尽快出台，将服务合同在内的一些合同类别删除了，只保留了15类有名合同。除了这15类合同，以及其他民事法律规定的有名合同之外的合同，其他均为无名合同。
第3章国外医患关系民法规制的实践..........21
3.1大陆法系国家医患关系民法规制的实践.......21
3.1.1合同法规制的实践.......21
3.1..2侵权法规制的实践.........23
3.2英美法系国家医患关系民法规制的实践........25
3.3两大法系国家民法规制实践比较与启示......27
第4章我国医患关系民法规制的实践.........31
4.1我国医患关系合同法规制的实践......31
4.2我国医患关系侵权法规制的实践.......31
4.3我国医患关系民法规制实践.......35
4.3.1存在的问题法律规制的“二元化”......35
4.3.2侵权法规制实践存在的问题.......37
第5章我国和谐医患关系的民法构建.......39
5.1我国医患关系法律规制的“一元化”.....39
5.2我国和谐医患关系的合同法构建.....41
第5章我国和谐医患关系的民法构建
通过前文论述，可知目前国外调整医患关系的民事方面的法律主要是侵权法和合同法，针对我国处理医患法律关系的多元化局面，可以参考国外的立法例和司法实践，结合我国的具体情况，构建一种和谐的医患关系，即法律规制的一元化”，只由民法来规制医患法律关系，解决法律适用的混乱，更重要的是缓和医患矛盾，减少医患纠纷。医患关系的民法构建包括合同法对医患关系的规制和侵权责任法对医患关系的规制，所以应从这两方面来构建和谐医患关系。
5.1我国医患关系法律规制的元化”
前文介绍了我国目前医患关系民法规制实践中存在的一些问题，法律规制的“二元化”、《侵权责任法》颁布后引起的法律规制的“多元化”等问题不利于我国医患关系的民法规制，因此要克服这种局面，要使我国医患关系法律规制做到“一元化”，也即只由民法来规制医患关系，宣布废除《医疗事故处理条例》这个行政法规，也不适用《消费者权益保护法》和《产品质量法》等经济法方面的法律，仅由民法的合同法和侵权法来规制医患关系。在合同法上明确规定医疗服务合同，在侵权法方面完善《侵权责任法》，并且制定《医疗损害责任法》全面规定医疗损害。制定符合现代社会医患关系，医疗事业发展的新规范，使法院对医疗纠纷案件的审理有依据，发生损害后果后医患双方也容易找到解决方案，并最终得到满意的结果。医患关系法律适用一元化并不是空想，是针对当前医疗法律适用的混乱和医患关系的紧张现状提出的。
(1)医疗法律适用的二元和多元给医患双方选择法律带来困扰
前文分析了医疗事故责任和过错责任在提起诉讼和举证以及鉴定各方面的不同，尤其对于赔偿结果的差别规定，实践中，患方往往会选择人身损害侵权赔偿，而不选择形式上看似医方责任重的《条例》，希望通过过错认定而让医疗机构承担责任，并可能的得到更多的赔偿。《通知》规定《条例》和《民法通则》及司法解释都有各自的适用范围，认可二者都有效。虽然患者大多情况下选择对自己有利的民法及司法解释，但是医方有可能选择《条例》对自己规定有利的内容，法院就未必会按照其中一方的要求审理，甚至会有自己的审判依据，导致医患双方无法按其选择的法律进行诉讼。
结论
文章通过对医患法律关系的概念的剖析，对医患法律关系属性的界定，并对医患关系法律的调整进行论述，笔者认为医患法律关系的属性很明了，属于民事法律关系，所以要纳入民法的调整范围。此处需要说明的是，医疗过程中也许会出现一些重大事故涉及到刑事方面的法律，但那与此处的医患法律关系是不冲突的，民法是私法，也是捍卫人们基本权利的法律，普通的医患之间发生的医疗纠纷属于民事法律的范畴，而当发生重大事故时不只是涉及医患双方之间的问题，更重要的是影响到整个社会秩序，触犯了刑法这部公法的底线，必须由国家出面来解决这种矛盾，此时所涉及的参与人就不仅包括医生和患者，还涉及到国家，但是文章所讲的医患法律关系仅指医方和患方，某些情况下双方丐自行调解解决矛盾，而涉及到刑法的事件就不能私了。这与有的民事法律关系的原理分析是一样的，例如知识产权属于民法调整，但是刑法也规定了严重的侵犯知识产权的犯罪行为。知悉医患法律关系的属性，了解到现实中存在的“二元化”甚至“多元化”的法律适用环境使得医患矛盾不断增加，所以文章从各方面分析了这种局面的弊端并提出了解决建议。最后，文章提出我国和谐医患关系的民法构建，使医患法律关系的调整一元化，呼应主题，对规制医患关系的《合同法》，和《侵权责任法》进行完善，并且构建《医疗损害责任法》，笔者对《医疗损害责任法》的构建提出了一些建议，希望早日制定这样一部专门、全面的法律来规制医患关系。虽然国外目前没有先例，但其长期自成一体的对医患矛盾调节形成的法律适用惯例和调节机制，加上健全的医疗保障，他们国家的医患纠纷要少于中国。中国应结合自身的国情和法律制定适合本国的制度。‘
参考文献（略）
法学理论论文2018年精选范文四：农村宅基地使用权流转的民法规制研究一以成渝两地改革实践为例
1. 宅基地使用权流转的实践模式
要研究宅基地的流转制度如何建立健全,首先必须以我国实际状况出发,对于实践中已经出现的相关问题提出合理的解决方案。如,现实中的宅基地闲置,私下流转等问题予以研究,加以讨论。通过对农村宅基地的规划和整理,农村宅基地使用权有望进入我国土地使用权公开流转市场进行合法的流转操作。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》的问世,世人的眼光被吸引到了宅基地制度制定上。全国各地亦开始涌现不同的宅基地流转之实践尝试。国家出台政策在全国范围内推行试点城市的宅基地流转；（1）天津是全国“宅基地换房”的试点城市；（2）重庆是全国“地票制度”的试点城市；（3）成都实行“城乡居民联建”的尝试模式；（4）上海市已有一些区域自主开展宅基地归并项目的试点。
本文立足于西部城市—川渝两地的宅基地使用权流转的实践尝试,结合法学理论,贯彻实践是检验真理的唯一标准的理论,从目前比较典型的实践尝试中来分析长期存在于法学领域的宅基地相关争论。其中我选取了二个范本：（1）重庆地票制度；（2）成都灾后联建制度。旨在从实践出发印证农村宅基地的相关理论研究,对我国宅基地使用权流转问题做进一步的调研和探讨。
1.1成都灾后联建房制度
1.1.1产生背景
2008年5月12日,十分不幸的在中国四川省汉川县发生了我国建国以来最强的8级地震。在事先没有任何预警和防范的情况下,地震灾情特别严重,影响范围极广。在这次地震的影响下,我国约50万平方公里土地受到巨大的毁损,造成我国的直接经济损失高达8451亿元人民币。由于灾情特别严重,灾区房屋设施等,毁损程度较大,居民无足够财力、物力建设新居,且国家能够提供的建房资金与实际所需相比缺口巨大,因此推出了联建房制度。如何在满足村民基本生产条件的同时,兼顾未来发展如何在满足村民基本生活水准的同时,能够达到生活水平的提升联建房创新制度的实施既满足了灾区群众对基本住房的居住需求,也完成了国家要求的尽快恢复重建稳定生产生活的需要,更兼顾了地区未来的发展。
1.1.2运作模式
成都市政府在几个意见中提出了吸引社会资金,联合重建的设想。'丁意见中明确指出参与联建的农户的自用住宅和联建出资者的房屋均可获得集体土地使用权证,并允许流转,享有了与国有土地同地同权的平等权益。上述意见的颁布与实施奠定了融资建房的法律基础,保障了联建出资者的权利。而基于重建选址修建时分散居住和集中居住的不同,主要分为以下两类联建制度。
1.2重庆地票制度
按照重庆土交所相关规定的定义来看,重庆地票实际上就是农村集体的各种建设用地复垦之后产生的用地指标。
1.2.1产生背景
图为96一97年中国重庆市农村居民点用地统计结果走向。如图中所示农村人口总量与农村建设用地总量呈逆向发展,2007年重庆市每个农村人口占用农村建设用地240平米。
随着我国城市化和工业化进程的推进,农村人口越来越多的进入城市务工和居住。农村人口进城一方面使原本农村的宅基地和承包经营地闲置、荒废,另一方面必然带来新的城市住房建设用地需求。由此导致的城镇建设用地需求量日益增加,而农村宅基地空置率越来越高,催生了“小产权房”等社会问题。
2007年6月7日,为了缩小城乡区域差距,完善农村土地制度,国家发展和改革委员会下发《国家发展改革委关于批准重庆市和成都市设立全国统筹城乡综合配套改革试验区的通知》。2008年在中央部委的支持下,重庆市施行了通过宅基地置换建设用地指标方式的政策,即本文所称地票制度。
1.2.2运作模式
整个地票制度的交易流程主要分为三个阶段：
（一）土地复垦核发凭证
首先,依据土地利用总体规划、城镇规划,由复垦地的市国土资源行政主管部门编制城乡建设用地挂钩专项规划,拟定拆旧地块和建新地块挂钩的规模和布局,经市人民政府批准后才能予以实施。
其次,由试点区、县自治县依据调查和上述挂钩规划编制项目所在地区的具体实施规划。对具体的土地使用情况进行详尽的调查,确定本项目实施的范围。规划合理的农村建设用地使用面积,合理安排各种用途用地的比例被拆迁农民的住房安置用地、农村公共设施建设用地、留存足够建设空间以备日后发展。做好妥善的拆迁补偿方案以及资金预算等措施。
2 宅基地使用权的本质与功能对现行法律规范的分析
关于物的定义,郑玉波先生认为“物者,乃人力所能支配之有机物,而堪充权利之客体者也。物是能够满足权利主体的利益需要,能够为其所支配和利用的,独立存在于人身之外的物体。土地以耕地、建设用地、林地、草原、荒山、滩涂等形式存在,能够满足人们极大的物质利益,一方面保障生产生活的开展,另一方面能够实现交换价值。土地的用与不用,怎么用,体现的都是权利主体对其所支配权利客体的权利内容。因此土地满足物得可支配特征。在民法的视角下,土地就是一种可以满足权利主体利益需要的独立为一体的可支配物。
土地在民法的角度应该如何界定孙宪忠先生认为其不过是一个产生于登记角度的法律技术概念而己。在德国的民法规制上,把土地界定在可以纳入不动产登记的范围内的部分土地,从法律角度出发人为的舍弃无须登记的部分土地。有学者人为土地应分为横向和纵向来界定其范围,土地在民法上体现为人们能够利用和控制的用于价值创造的陆地地表,而不是地理上的整个陆地。对于人力尚无法开发利用的沙摸、雪山等地则不属于民法的范围内的土地纵向上,应该采取合理判断的原则,如植物生长所需的地上、地下空间,挖井取水以及法律认可的地上、地下建筑物所需空间,均应纳入土地的范围内。由于物之所以为物的特征之一即是能够为人所支配,所以对于土地的界定综合为登记在登记簿上为准,横向以经纬度划定的坐标地界,纵向则以人力所能支配的合理范围为界。
2.1宅基地使用权的本质
农村宅基地使用权是建立在集体土地所有权之上的他物权,是根据法律规定对他人之物享有的物权。宅基地使用人并非宅基地的所有人,对于宅基地不享有完整的物权,权利受到一定的限定。主要表现为对于标的物的处置在受到法律限制的同时也必须受到所有权人意思的限制宅基地使用权的期限原则上是无期限的使用,实际是与“户”的存在期限相同。
2.1.1宅基地使用权是用益物权
用益物权这个概念起源于罗马,在罗马法中,用益物权包括了役权、永佃权、地上权。罗马的用益物权制度为大陆法系各个国家所继承,但由于各个国家社会、经济的发展状况以及生活习惯的不同,并没有形成统一的用益物权制度形态。在法国民法典中确立的是用益权、使用权、地役权、居住权四种形态的用益物权而德国民法的用益物权则规定为地上权、先买权、土地负担和役权日本民法规定了地上权、永佃权、地役权、入会权四种用益物权。
用益物权制度的产生,源于所有权人将其所有权权能的使用、收益权委托给他人行使。随着社会的进步和经济的发展,在强调对物的完全支配之外更加强调物尽其用,发挥物的最大效用。在商品经济条件下,物的所有权人基于自身现实条件以及经济利益的需要,让渡出所有权的部分权能,从而非物的所有权人实现了对他人所有物的占用、使用、收益等权利。为商品生产、交换、分配和消费的正常运作提供了保障。用益物权制度自罗马法以来经久不衰,并且其制度内涵日渐完善,有其深刻的经济基础。现代各国的物权法强调的是物权的绝对性和社会性相协调,所有权人在享有其绝对的支配权同时,亦具有对财产的利用的义务。物的“所有”为中心向“利用”为中心的转化,强化了用益物权的效力。
2.2宅基地使用权的功能
宅基地的使用权的设立之初,仅是为了保证农民的住房。随着社会经济的发展,土地价值的日益增加,土地使用权的经济效能日益加强,宅基地使用权作为物权的财产属性更加突显。随着农村社会经济的发展、农民生活水平的提高,宅基地所承担的“基本居住功能”发生了变化,由基本居住功能分化为居住功能和资产储蓄功能。
2.2.1农户的居住保障功能
宅基地使用权,从概念上看是农村集体及经济组织内部成员以及少数的城镇居民享有的在集体所有土地上建造房屋,以供居住的权利。这是宅基地使用权的最基本的功能,即是农村集体经济组织内部成员无偿的取得宅基地使用权以获得最基本的生活条件。宅基地使用权在物权法上明确规定属于用益物权,其本质是无偿取得,永续性等属性的集合。宅基地能够无偿取得,具备基本的住房保障功能,毋庸置疑己经成为学界的共识。这是农村居民获得的最低生活保障,好比城市居民享受的低保待遇。有学者认为宅基地使用权是以农户为单位,在集体所有的土地上,建造房屋和其他附属物,以供居住的权利。其之所以具有无期限性,是因为宅基地使用权的分配以户为单位,每户按照法律相关标准配给。由于每户由多个成员组成,户主或者个别家庭成员的死亡户仍然存在,所以并不影响宅基地使用权的存续。如此制度设计的根本就是为了保障每户农民的生活安定。宅基地作为中国亿万农民安身立命之根本,其使用权的流转一直以来被我国法律严厉禁止。名在农村社会保障制度体系尚未建立健全的情况下,宅基地使用权的流转一旦展开,必然带来社会问题。
但是,因此而限制宅基地使用权的流转并不合理。相比城市土地而言,农村土地带来的收益相当微小。市场经济是受利益驱使的竞争经济,只有当土地能给受让者带来较大利益时才会买进土地使用权。在现实生活中,宅基地使用者绝大部分是因为找到了更佳的居住场所才把自家的宅基地使用权流转出去。目前在一些大城市郊区和东北沿海地区宅基地使用权流转后取得了不小的成功。主要是由于乡镇企业和第二、三产业较为发达,就业机会较多,农民不再从事土地生产之后,也能够获得较多的工作机会,农民的收入得到实质的增加,超过了原先单纯从事农业生产的收入。农民生活不仅得到了保障,甚至生活水平得到提升。对于购买宅基地使用权的人,其为了土地增值的商业运作或是商业经营行为,也会带动当地经济的发展。当农民居住有保障的情况下,允许宅基地使用权对外流转,届时宅基地则不但实现住房保障功能还带来了生活保障。
3.宅基地使用权流转制度发展的原因分析对现实的考察..........24
3.1现实需求与宅基地流转法律规范的冲突..........25
3.1.1宅基地使用权能的发挥与宅基地使用权流转限制的冲突............25
3.1.2宅基地使用权的流动性需求与宅基地使用权流转限制的冲突............27
3.2宅基地使用权流转限制导致法律体系冲突...........29
3.2.1宅基地使用权流转限制与宪法发展的价值取向相左.........29
3.2.2宅基地使用权限制与自身的立法目的相左..........30
3.2.3宅基地使用权限制与房屋抵押制度冲突........30
4宅基地使用权流转的前提.........32
4.1宅基地使用权与农民身份的剥离.........32
4.1.1宅基地使用权流转身份上的限制.........32
4.1.2宅基地使用权的去身份化.........34
4.2宅基地使用权流转后的农户居住保障.........35
4.3土地增值价值的利益分配.........38
5宅基地使用权流转的民法规制路径..........39
5.1明确宅基地使用权流转的出让与受让主体.........39
5.1.1出让主体.........42
5.1.2受让主体..........42
5.2明确房屋所有权与宅基地使用权的关系.........43
5.2.1宅基地使用权跟随房屋产权流转.........44
5.2.2宅基地使用权单独流转............44
5.2.3小结........45
5 宅基地使用权流转的民法规制路径
宅基地使用权的流转属于物权变动的下位概念,凡是属于宅基地使用权的设立、变更、终止都属于宅基地使用权流转的范围。由于宅基地使用权的设立和终止问题鲜有争议,本文将讨论重点集中于使用权的变更问题上。宅基地使用权的变更主要是指,宅基地使用权的主体、客体和内容上发生了变化。宅基地使用权的流转强调的是一个动态流转概念,在这里可以等同于宅基使用权的变更。如图,罗列了三种宅基地使用权的利用方式,分别加以分析。
在宅基地使用权用于自用的时候,不存在任何流转的问题,在此不做讨论。宅基地使用权的对外出租、抵押、质押等,则是把宅基地使用权的部分权能对外转让的行为。由于发生了权利内容的变化,所以也属于宅基地使用权的流转。本文讨论的重点在于,农村宅基地使用权的权利转让问题,由于一旦发生了使用权转让行为,即宣告权利主体的变化。对原使用权人而言就是权利的灭失,对新使用权人则是权利的取得,因此在这个层面而言,我们也可以将宅基地使用权的转让看着是权利的取得与终止。
从前面较长篇幅的论述中,我们可以看到宅基地使用权作为农民拥有的一种财产性权利而存在,在农村经济不发达,农民生活水平较为贫困,农村城市贫富两极分化加大的今天,允许农民利用自身占有资源改善生活条件的措施出台,是稳定社会秩序、解决三农问题的必经途径。不论是为了城市经济发展,亦或是农村经济繁荣、农民生活水平提高,土地作为农村集体经济组织所有的一项重要资源,进入市场进行流转已成为大势所趋。
在民法的视野中,首先从民事法律关系的三要素作为切入点来看宅基地使用权的流转。法律关系分为财产法律关系和人身法律关系。财产法律关系分为财产所有和财产流转法律关系。宅基地使用权流转显然属于财产流转法律关系的范畴,但同时宅基地使用权流转关系兼具一定的人身属性。而往往财产权利是可以转让的,人身权利则不可以转让,这就决定了宅基地使用权流转分析的特殊性。所以分析宅基地的使用权流转,对于其主体、客体、内容的研究中,对于流转主体的研究占据首要地位。
结语
国家发展的城市化进程中,部分农民进城务工取得了稳定的收入和居住条件,他们的生存实际上已经脱离了农村土地。这部分人虽然具有农民的身份,但是己经不需要宅基地来保障其生存,期待着宅基地使用权流转的开放。另一部分仍然在农村生活的农民,则又分为两类一类农民支持新农村建设等规划政策,愿意流转宅基地使用权获得经济利益另一类则坚守原有状态。最后那一小部分不愿流转的声音也淹没在了村民大会集体投票的呼声之中。所以宅基地使用权流转已成为大势所趋,应该尽快将其纳入法制轨道的规范化运行中来。
事实证明,在资本主义国家土地所有权向土地用益权让步的的民法趋势对社会发展起到了极大的推动作用。在中国社会主义体制下本不存在国家所有权,集体经济组织所有权与土地使用者之间的矛盾,同样是为了提高土地的利用率,发挥土地的最大价值。以“利用为中心”的理念,构建我国合理的土地使用权体系,平衡土地所有者和土地使用权人之间的利益,充分调动二者积极性,发挥土地的资源的最大价值。
实际上,实现农村宅基地使用权流转之后,传统民法提供的理论和规则无法在实质上解决全部问题。必须将农地权利救济纳入社会保障范围之中予以考虑和规范。因为农地负载着为农民提供基本生产资料和社会保障功能,所以对农地权利的救济必须作为农村社会保障体系的一个重要环节加以考虑。比如失地保险制度、养老保险、医疗保险等系统性的社会保障的建立,无不与农地权利救济息息相关,牵动着近十亿农民兄弟的现在与未来。
参考文献（略）