本文是一篇法学论文，法学体系的建立主要是对作为人类社会法律现象的内在规律的直接反映。法律现象既会随着社会的发展变化而变化，也可能会随各地各民族的历史、文化、地理、风俗等因素的不同，在形式和内容上都体现出较大的差别。法学体系也就只能是社会现实的产物。（以上内容来自百度百科）今天为大家推荐一篇法学论文，供大家参考。
2018年法学硕士论文范文篇一
引 言
我国交通事业的迅猛发展，在带来民众出行便利的同时，也使得交通事故发生频率上升。公共交通的发达势必依仗道路的畅通和安全。《中华人民共和国公路法》（以下简称《公路法》）第四十六条规定了公民不得在公共道路上堆放物品、设置障碍等行为的义务，《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）第四十八条规定了机动车不得遗撒、飘散载运物的义务，《公路安全保护条例》等规定也明确了公共道路上如发生行驶中的车辆掉落、遗撒、飘散物品造成公共道路上存在妨碍物的，车辆驾驶人等应当及时清除的义务。从以上法规出发点而言，其从行政管理角度规定了车辆驾驶人等可控制该类物品的控制人的清除妨碍物的义务，那么就该妨碍物造成他人损害时，应当如何承担民事责任并未予以规定。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第八十九条首次以法律明确了在道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍物造成他人损失时应如何承担民事责任。但是该规定笼统地确定承担责任的主体为“有关单位和个人”，该主体应当包括实施了堆放、倾倒、遗撒妨碍物的行为人以及对该段道路具有管理清理职责的道路管理者。当道路管理者堆放、倾倒、遗撒妨碍物造成他人损害时，毫无疑问，其应当承担侵权责任，这种侵权责任源于其违法行为造成他人损害，但是当实施以上使妨碍物产生的行为人是第三人时，道路管理者是否应当承担侵权责任，其应当适用的怎样的归责原则以及满足怎样的侵权责任的构成要件即成立责任呢？对于道路管理者，当其因确定的归责原则而认定其责任承担的构成要件时，其承担的侵权责任类型为什么？对其责任承担范围应借鉴哪些因素予以考量？本文结合相关实践中不同法院对道路上第三人实施了堆放、倾倒、遗撒等行为造成他人损害时，第三人与道路管理者的责任认定等相关案例，对该种情形中，道路管理者的侵权责任进行思考，并提出相关建议。
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一、道路管理者侵权责任的归责原则
（一）学说评析
关于道路上妨碍物致人损害责任的归责原则，学理界存在着一元论和二元论的争议。道路上妨碍物致人损害责任的主体包括实施堆放、倾倒、遗撒等行为的侵权人和道路管理者。一元论认为，对于两个责任主体，法条并没有不同的表述，应当适用同一归责原则。1二元论则认为对于两个责任主体应当适用不同的归责原则。且在二元论理论下，道路管理者应当适用何种归责原则，也存在争论，存在过错责任说和过错推定责任说。2持过错责任说的学者认为妨碍物致人损害中，道路管理者责任类似于我国《侵权责任法》第三十七条规定的安全保障义务人所承担的安全保障责任，我国《侵权责任法》规定该种责任适用过错责任归责原则，因而道路管理者责任的归责原则可以比对适用。此外，我国《侵权责任法》第六条第二款规定，过错推定限于“法律规定”的情况，并且从我国司法实践来看，对于该种责任情形，法院历来采取过错责任的归责原则居多，3而过错推定责任说则认为，适用过错责任不足以规范道路管理者未尽到自己义务的行为，同时就法律规定而言，《关于道路审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释一》）第十条的规定已明确道路管理者应当适用过错推定归责原则。4在归责原则方面，笔者认为，对于侵权行为人和道路管理者应当适用不同的归责原则，即二元论。原因在于我国《侵权责任法》第八十九条对于道路上妨碍物致人损害责任规定适用无过错责任原则，在同时存在侵权行为人和道路管理者两个责任主体时，侵权行为人实施的堆放、倾倒、遗撒等行为是造成被侵权人受到损失的主要原因，因此对二者不能一概论之。并且，最高人民法院2012 年颁布的《关于道路审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中已将二者如何适用归责原则予以区分规定。因此，笔者认为在道路妨碍物致人损害责任中，当道路管理者实施了堆放、倾倒、遗撒妨碍物等行为时，其应当适用我国《侵权责任法》第八十九条规定的无过错归责原则，但当造成该种责任发生的原因是第三人实施以上行为时，道路管理者承担责任所依据的归责原则应当不同于实施了堆放、倾倒、遗撒妨碍物等行为的第三人所适用的归责原则，即二元论。
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（二）对道路管理者适用的归责原则的认识
笔者认为当第三人在公共道路上实施了堆放、倾倒、遗撒妨碍物的行为造成他人损害时，道路管理者应当依据过错推定原则承担责任，而不是采用过错责任归责原则或无过错责任原则，理由在于：首先，从道路管理者主观过错程度分析。道路上妨碍物致人损害，除了我国法律明确规定禁止侵权行为人在公共道路上堆放、倾倒、遗撒物品这一义务外，行为人对于在道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍物可能造成他人损害的后果是能够预料到的，能够做出相当的防范行为的，所以，当发生该种责任时，当第三人实施了堆放、倾倒妨碍物的行为时，其主观上对于被侵权人受到损害应当是故意，当其因遗撒行为造成妨碍物时，其主观虽可能为过失，其倾倒、堆放、遗撒妨碍物的行为是导致被侵权人损害的主要原因，应当对被侵权人负主要责任。而道路管理者，当其并非是实施堆放、倾倒、遗撒妨碍物等行为的侵权行为人时，一般是以不作为的形式侵权，道路管理者对于道路有养护并使其保持良好通行状态的义务，而当侵权行为人实施了使妨碍物产生的行为后，因其未履行清理妨碍物、保证道路良好通行的义务而使得被侵权人受到损害，就其侵权行为方式而言，属于不作为侵权，但是道路管理者的不作为对于损害的发生而言，属于间接原因，就两者行为的可归责性，堆放、倾倒、遗撒障碍物行为人的责任应大于道路管理者，因此，对于堆放、倾倒、遗撒妨碍物的行为人应适用无过错归责原则，而对于道路管理者，其主观过错程度较于前者更小，此时，对其采用严格的无过错责任归责原则过于苛刻，所以其适用过错推定更为合适。
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二、 道路管理者侵权责任的构成要件.........7
（一） 道路管理人未尽到管理职责..........7
（二） 被侵权人受到损害.......... 9
（三） 道路管理者未尽到管理职责的行为与损害有因果关系.........10
（四） 道路管理者主观存在过错....10
三、 道路管理者侵权责任的承担.......14
（一） 道路管理者承担侵权责任的形态.......14
（二） 道路管理者责任范围的考量因素.......21
三、 道路管理者侵权责任的承担
（一） 道路管理者承担侵权责任的形态
北京市第一中级人民法院于 2014 年判决过这样的案件。2012 年 1 月 3 日晚九点左右，刘某某驾驶车牌号为京 GSP518 的桑塔纳轿车行驶在北京市昌平区昌流路上，行至该路段 12 公里 100 米处时撞上路面一块 50 厘米×50 厘米×50 厘米的大石头，轿车弹起至路面中间线相对行驶方向的一侧，适逢对面开来一辆超速行驶的重型自卸货车，货车将刘佳驾驶的车辆撞毁并致使刘某某死亡。刘某某的父母刘某、谷某将对该路段负有管理职责的昌平公路分局诉至法院，认为本次事故的根本原因在于路面上出现的上述石头，该石头与刘佳死亡和车辆损毁具有直接的因果关系，因此，昌平公路分局应当赔偿二人死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等费用。一审法院认为，刘某某驾驶机动车未尽谨慎驾驶义务，应负主要责任即 60％，石块运输人违反法律规定堆放石块是造成该案件发生的另一重要原因，因此承担 30％的责任，并于另案处理，公路分局因未及时清理障碍物，承担 10％的责。1判决送达后，刘某、谷某不服一审判决提起上诉。北京第一中级人民法院二审认为，考虑石块运输人与昌平公路分局造成被侵权人损害的过错程度以及原因力大小外，结合道路的管理、经营、控制现状来予以综合考虑。一审法院认定公路分局承担 10％的责任适当，予以维持。因此驳回起诉，维持原判。在该案中，审判法院认为除了刘某某自身驾驶原因外，造成刘某某损害的主要原因在于石块运输人遗撒石块的行为，公路分局未尽清理义务是造成被侵权人损害的次要原因，根据原因力大小，判决公路分局承担相应的责任。在我国司法时间实践中，对于道路管理者如何承担责任，多数法院认为应当适用我国《侵权责任法》第十二条的规定，2即道路管理者与妨碍物堆放、倾倒、遗撒人之间无意思联络，构成间接侵权，根据实际情况能够确定道路管理者过错，因此由其承担与之过错相应的按份责任。值得注意的是，本案中原告并未起诉石块遗撒人，法院在认定公路分局责任时认为造成被侵权人损害的主要原因在于石块运输人遗撒石块的行为，但对其责任承担应当由原告另行提起诉讼。而相似的情况下，当事人未起诉道路管理者时，则由侵权行为实施人承担全部侵权责任。四川省宜宾市中级人民法院曾审理类似案件，被告因修缮房屋将作为建筑材料的砖堆放在门前道路上，原告驾摩托车行使至该路段后与被告堆放的砖堆相撞造成人身损失及财产损失，交通部门出具的《道路交通事故认定书》中，认定对于该起交通事故，原告应付主要责任，而被告需承担次要责任，在此情况下，原告只起诉了造成妨碍物产生的行为人，要求其承担民事责任，人民法院结合实际情况，作出堆放人承担一定责任的判决。
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结 论
综上，笔者认为，在公共道路上妨碍物致人损害责任中，第三人实施了堆放、倾倒、遗撒等行为产生妨碍物造成他人损害时，道路管理者因其未尽到警示、清理等义务而对被侵权人遭受的损害负有责任，应当对其承担侵权责任。对于实施了堆放、倾倒、遗撒妨碍物等行为的第三人，因公共道路上妨碍物造成的侵权后果较一般侵权行为造成的损害更大，亦因其未尽到法定义务，按照我国《侵权责任法》的规定，其应当适用无过错责任归责原则，而对于因不作为即未履行相应义务而应承担责任的道路管理者，其应当适用过错推定原则来承担责任，从其主观上对于被侵权人受到损害的过错以及其未尽职责的行为对于损害发生的原因力大小以及实践中其管理成本等因素考量，其适用过错推定更为公平，即当其无法证明其已尽到充分注意义务，履行相应职责时，其应当承担侵权责任。这种由道路管理者举证证明其无过错的做法，即能减轻被侵权人的举证成本及压力，适用过错推定原则也能够达到警示道路管理者的作用，令其积极履行职责，完善相关配套设备，如安装录像等监控设施，一方面为保证道路交通畅通、安全进行实时监督，一方面当妨碍物致人损害发生后，道路管理者可通过相关录像等信息证明自己已尽到职责，证明其无过错以达到不承担责任的结果。当适用过错推定原则时，道路管理者责任的构成要件应当为道路管理者未尽到管理职责，被侵权人在道路上受到了损害，该损害与道路管理者未尽到管理职责之间存在因果关系，以及道路管理者主观存在过错。其中，对于道路管理者的不作为行为以及过错的认定，除了考虑我国现行法规对于道路管理者义务的规定，还应当结合我国不同道路的不同情况进行判断。在本文讨论的责任中，被侵权人受到的损害是由于第三人在公共道路上产生妨碍物的行为以及道路管理者疏于履行职责的行为共同造成，但就双方主观而言，二者不存在共同故意，不构成共同侵权，而应当构成的是竞合侵权行为，道路管理者不作为的行为为第三人实施侵权行为提供了机会，因此属于竞合侵权行为中的提供机会的竞合侵权行为，二者在责任承担方面应承担不真正连带责任，而对于提供机会的竞合侵权行为，其对应的是补充责任，即在赔偿被侵权人的损害时，道路管理者应对其承担相应的补充责任，该责任与其主观过错程度以及对损害发生起到的原因力大小有关，对于其责任范围的考量，因其对被侵权人损害的发生起到的是次要的、间接的原因力，且就其主观而言，应当是过失，较于实施了堆放、倾倒、遗撒妨碍物等行为的第三人对损害的发生起主要的、直接的作用，且主观为故意相比，应承担较小的责任。因此对于其承担责任的范围，应当考量其对损害发生的原因力的大小以及主观过错程度等因素。
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参考文献(略)
2018年法学硕士论文范文篇二
1 问题的提出
在房屋租赁市场，出租人将房屋出租给承租人后，承租人常常将租赁房屋转租、分租给次承租人，甚至次承租人再将租赁房屋转租、分租给下一个次承租人。基于合同相对性原则，出租人与次承租人之间并不直接发生合同权利义务关系，当出租人因承租人拖欠租金而解除租赁合同，次承租人不能对抗出租人的合同解除权。当租赁合同解除后，转租合同也无法继续履行，次承租人面临巨大的经济损失。从出租人、承租人、次承租人三方所处的市场地位来看，实际占有、使用租赁房屋的次承租人处于最弱势的地位。次承租人的利益如何保护？合同相对性能否突破？次承租人如何才能对抗出租人的合同解除权？下面，本文从一起典型的涉及转租的租赁合同纠纷案的二审判决书来试图找到答案。
1.1（2012）成民终字第 4144 号租赁合同纠纷案情简介及裁判要旨
文化宫接受成都市总工会的委托，全权管理文化宫电影娱乐城（负一层至三层）。2007 年 8 月 16 日，文化宫与紫金公司签订租赁合同，约定将文化宫电影娱乐城的房屋和设施设备出租给紫金公司，租赁期限为 10 年，并约定紫金公司可以转租给第三方。2007 年 8 月 18 日，紫金公司与利丰公司签订租赁合同，约定将文化宫电影娱乐城（一至二层，含半地下一层）出租给利丰公司，租赁期限为 10 年，并约定利丰公司可以转租给第三方；租金每半年预缴一次，拖欠租金超过30 日以上或累计拖欠租金超过 60日的，紫金公司有权单方面解除合同。2007年 11 月 26 日，紫金公司将文化宫电影娱乐城的租赁房屋和设施设备交付给利丰公司使用。2008 年 5 月 28 日，紫金公司与利丰公司签订补充协议（一），约定紫金公司将出租房屋中一楼南端部分（面积约 180 平方米）收回，以“贝壳”部分（面积约 500 平方米）作为置换出租给利丰公司。 出租人紫金公司与承租人利丰公司签订租赁合同后，承租人利丰公司又将涉案房屋转租给次承租人缤纷公司、笙歌公司、刘建国和吴光黔。
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1.2 判决依据——《房屋租赁合同司法解释》第十七条规定
本案的一、二审判决均适用了《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（本文简称《房屋租赁合同司法解释》）第十七条作为判决的主要依据，该司法解释规定在转租合同有效的情况下，出租人因承租人拖欠租金而向法院起诉请求解除租赁合同，次承租人有权向法院提出代承租人支付租金和违约金，以维持租赁合同继续履行。2在本案一审期间，一审法院虽然没有依据该司法解释判决支持部分次承租人关于维持租赁合同的请求，但原因是次承租人笙歌公司不愿意代承租人支付租金，一审法院为充分保障出租人的租金收益而认为不符合适用该司法解释的要件，才不予支持这些次承租人的请求。在二审期间，一审中不愿意代承租人支付租金的次承租人笙歌公司改变了主意，愿意并向二审法院申请代承租人支付租金以维持租赁合同。据此，二审法院认为已完全具备适用该司法解释的要件，故直接依据该司法解释支持上诉人的上诉请求，改判驳回出租人要求解除租赁合同的诉讼请求，判决租赁合同继续履行。 《房屋租赁合同司法解释》由最高人民法院于 2009 年 7 月 30 日正式公布，自 2009 年 9 月 1 日正式实施。出台《房屋租赁合同司法解释》的相关背景是进入 21 世纪以后，我国社会经济高速发展，相关的房屋租赁市场也随之迅猛发展。与房屋租赁市场交易频繁的同时，大量的房屋租赁合同纠纷也随之发生。这些房屋租赁合同纠纷大量涌入司法领域，通过法院等裁判机构进行处理。但由于我国《合同法》等与房屋租赁合同相关法律法规的规定比较原则，不够细化，法院在处理具体房屋租赁合同纠纷案件时遇到许多争议问题，全国各地法院对这些争议问题的裁判结果不一致。在房屋租赁合同纠纷中，涉及转租的情况就更为复杂。一般的房屋租赁合同仅涉及出租人与承租人之间的租赁合同，但房屋转租合同既涉及到租赁合同，又涉及到转租合同，存在多个法律关系。在现实生活中，次承租人是租赁房屋的实际使用人，在承租房屋后往往对租赁房屋进行装修、投入机器设备并在租赁房屋生活、生产经营，如果出租人解除合同，则次承租人面临巨大损失，房屋租赁市场也面临冲击。
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2 《房屋租赁合同司法解释》第十七条对合同相对性突破的正当性
在司法实务领域，《房屋租赁合同司法解释》第十七条规定突破了合同相对性，这种对合同相对性原则的适当修正是否具有正当性，值得我们探讨。下面，本文从三个方面对《房屋租赁合同司法解释》第十七条规定对合同相对性突破的正当性进行论证。
2.1 合同相对性突破是基于现实的考量
2.1.1 转租关系各方法律关系及地位考察
根据我国《合同法》第二百一十二条、第二百二十四条的规定，承租人与出租人签订租赁合同后，在征得出租人同意的情况下，可以将部分或全部租赁物转租给次承租人使用，从而形成了出租人、承租人与次承租人三方之间相互紧密联系的转租法律关系。在租赁合同中，出租人与承租人之间的权利义务表现为出租人将租赁物按租赁合同约定的租赁条件交付给承租人使用，向承租人收取租金；承租人按租赁合同约定的用途使用租赁物，向出租人支付租金。在转租合同中，由于转租关系的基础是出租人与承租人之间法律关系，承租人与次承租人之间的权利义务，除了上述出租人与承租人之间的一般性权利义务之外，还受到出租人与承租人之间法律关系的制约。一是承租人将租赁物转租给次承租人需要得到出租人的同意；二是转租合同的租赁期限不能超出租赁合同的期限；三是当租赁合同解除时，转租合同因客观原因无法履行也随之解除。 如果以出租人、承租人和次承租人三者之间的市场地位进行比较，则出租人最为强势，承租人次之，次承租人最为弱势。 出租人的强势地位有现实的原因。首先，房屋租赁权也属于一种市场资源，优势的市场资源总是比较紧缺，尤其是一些位于黄金地段的房屋资源，为之争夺的市场主体很多。在供求关系不平衡、处于供方市场的客观情况下，出租人更具有主动权，可以对承租人进行筛选，并以高于市场的价格出租房屋，最后有能力主宰租赁合同的相关条款。其次，出租人大多是房屋的所有权人，对租赁房屋及相关的水、电、气、网络等房屋配套设施有着绝对的控制权，承租人或次承租人在承租过程中办理各种证照也需要出租人的配合。最后，出租人掌握的各种信息最全面，包括租赁房屋的权属、建筑结构，承租人、次承租人的背景。
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2.2 合同相对性突破是基于价值选择
博登海默认为，“正义虽然是一个古老而又常新的概念，但我们无法给它一个准确的定义。可以说，正义有着一张普洛透斯似的脸”。博登海默引用神话故事对正义所做的解释，说明正义虽自古以来存在我们的心中，为我们所推崇，但正义究竟是什么，每一个人的理解都不一样。23但罗尔斯认为，“契约即正义”。24即罗尔斯认为只要合同是当事人双方是平等自愿协商而成立的，就代表是正义的。罗尔斯的观点只是说出了合同形式上的正义。王泽鉴先生认为：“契约正义系数平均主义，以双务契约为其主要对象，一方给付与他方给付之间具有等值性。”25王泽鉴先生对合同正义的理解又再进一步，强调合同双方权利义务的对等，是合同实质上的正义。 综合上述学者的意见，合同正义可以理解为合同双方当事人在平等自愿的基础上自由约定合同条款，且符合公平、诚实信用的要求，它包含形式正义和实质正义两方面的内容。传统上，合同法只关注形式正义，合同自由原则和意思自治原则构成了合同法的核心，合同的相对性就是坚持这些原则的必然体现。在近现代，随着社会经济的发展，合同法追求的合同正义开始由形式主义转向实质正义，法的价值追求也由个人本位向社会本位转变，合同法自由原则和合同自治原则受到一定限制，合同相对性原则有所动摇。社会经济的发展、社会思潮的变化以及市场交易的日益复杂化，迫使立法者、司法者对合同相对性原则作出适当修正，即突破合同相对性。合同相对性突破后，使合同当事人之间的权利义务实现对等且符合公平性，这样合同当事人的利益得以保护，合同正义得以实现，进一步促进社会经济的发展。
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2《房屋租赁合同司法解释》第十七条对合同相对性突破的正当性.......9
2.1 合同相对性突破是基于现实的考量...........9
2.2 合同相对性突破是基于价值选择..............12
2.3 合同相对性突破是租赁权物权化的进一步发展............16
3 合同相对性突破的边界...........18
3.1 合同相对性突破的反思........18
3.2 合同相对性突破应有相应的边界..............21
3 合同相对性突破的边界
3.1 合同相对性突破的反思
目前，无论是大陆法系还是英美法系，已经认可合同相对性在一些特定情形下突破。在立法领域，我国合同立法也已经确认合同相对性在某些情形下突破；在学术领域，我国学者大多支持合同相对性突破；在司法实务领域，最高人民法院为解决一些实务问题，在已颁布的一些司法解释中规定在某些具体案件中适用合同相对性突破制度，如《工程施工合同司法解释》第二十六条以及《房屋租赁合同司法解释》第十七条。 过去十多年以来，合同相对性突破的理论研究还在不断深入。如上所述无论是立法、学术还是实务领域，都对合同相对性的突破持肯定的态度，却鲜有学者和司法实务工作者对合同相对性突破进行反思。尽管合同相对性突破的一些例外情形具有相应的法理依据和价值基础，但合同相对性突破可能引发一些负面影响，学者彭玉海认为“无节制地滥用合同相对性突破可能会扰乱社会秩序，削弱合同法的权威”。学者刘跃峰也认为 “不适当的适用合同相对性的突破，则牺牲的是第三人的活动自由，乃至影响正当竞争、滋生地方保护倾向”。在实践中，合同相对性突破带来的一些问题在一定程度上确实困扰了合同履行和司法实践，不得不引起我们反思。 以《房屋租赁合同司法解释》第十七条为例，该司法解释突破了合同相对性，赋予次承租人“代偿请求权”，在次承租人代承租人支付租金及违约金后，出租人与承租人之间的租赁合同、次承租人与承租人之间的转租合同都得以延续，三者之间的租赁关系又恢复到诉讼前的状态，但合同的履行，主要是租金的支付却面临困境。 在正常情形下，承租人向次承租人收取租金后，再向出租人支付租金。在出租人与承租人之间的租赁合同纠纷案件处理过程中，承租人无法向出租人支付租金，暴露出承租人经营不善，没有履行能力。次承租人如果按原有模式向承租人支付租金，鉴于承租人的经营状况，承租人在收到租金后极有可能挪作他用或因第三人起诉承租人而申请法院查封租金，承租人因此可能再次拖欠出租人的租金，则刚刚得以延续的租赁关系将又陷入不稳定的状态。但次承租人又不能越过承租人直接向出租人支付租金，除非承租人同意；如果承租人不同意次承租人直接向出租人支付租金，次承租人只能向承租人支付租金，但无法保障诉讼后租赁关系的稳定和次承租人的利益。因此，尽管《房屋租赁合同司法解释》第十七条维护了次承租人的利益，但同时又引发了诉讼后次承租人合同履行困境的新问题。
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结语
综上所述，合同相对性原则作为大陆法系、英美法系所共同认可的合同法的基本原则之一，在合同立法和司法实践中，必须坚持合同相对性原则的基础地位不动摇。但随着社会经济的发展，合同相对性在一些特殊的案件中面临理论和实践的困境，世界各国根据不同的国情通过立法或判例确立在一些特别情形下允许合同相对性突破。《房屋租赁合同司法解释》第十七条规定是在司法实践中合同相对性突破的一种良好的尝试，从社会现实、法的价值和租赁权物权化等方面进行论证，该司法解释有利于保护处于最弱势的次承租人的利益、维持租赁关系的稳定性，对合同相对性的突破无疑具有正当性。但纵观在司法实践中合同相对性突破的一些情形的适用情况，或多或少引起了合同履行和司法适用的困境，因此合同相对性的突破应谨慎行之，并且要有相应的边界，包括通过立法进行确认并明确合同相对性突破的适用条件、限定一定的范围以及不损害合同一方主要权益。总之，坚持以合同相对性原则为基础，适时、适当地突破合同相对性，为实现法律的公平、正义，为促进社会经济的发展提供强有力的法律保障。
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参考文献(略)
2018年法学硕士论文范文篇三
第 1 章 引 言
1.1 选题背景及意义
版权技术保护措施①的出现是技术发展的必然结果。一方面，新技术的迅猛发展使得传统的版权向网络进军，增加了作品的表现形式同时其出现了新的作品载体；另外一方面，数字技术的发展更是降低了盗版的门槛和盗版成本，可能使盗版和非法复制流行开来。“数字化作品被非正当目的的侵权复制传播以后，该作品将会迅速扩散，达到无法控制的局面，所谓的法律救济手段会显得为时已晚。”② 所以，新环境新形势下需要新技术。关于版权的技术保护措施的研究显得比较突出和重要，该措施既能较好地控制和预防侵权，也易侵犯公众利益。在获得公力救济之前，权利人往往就已经因为侵权而陷入困境。要想获得公力救济是需要一定的时间，往往难以及时有效打击侵权现象。可是版权人实行版权技术保护措施以后，就能够打破这一僵局，达到及时预防和阻止侵权行为，因此受到版权人的普遍欢迎和认可。但是，对该技术的使用也可能会侵害到公众利益。 因此，在当今背景下，如何构建版权人和社会大众间的利益平衡机制值得探究。所以这也体现了本文研究的意义和价值，借鉴境外相关的法律制度，结合我国国情，对数字环境下版权技术保护措施进行剖析，寻求各方利益的平衡点，以期达到双方满意的效果。 随着技术的发展，深刻改变现在也改变未来，同时也带来一次技术的革新。与此同时，也使版权技术保护措施显得更为重要。本文重点探寻版权技术保护措施与传统著作权理念之间新的出路，并为我国关于版权技术保护措施的著作立法提供相应的建议。台湾学者章忠信认为，在当今数字环境及立体网络下，如何平衡版权人、公众及技术发展需要三方的利益，是版权立法者所面临的难题①。笔者对这样的考虑很是赞同，在利益均衡的前提下，既保护著作权人合法权益，又做到不侵犯公众利益，并通过制度的改良寻找最佳的利益契合点。 研究技术保护措施的理论意义在于为我国版权技术措施的立法制度研究提出些许建议与启示。通过对境外版权技术保护措施相关法律制度的对比分析和借鉴，分析欧美、日澳等先进国家在这方面立法的优缺点，学习其先进立法理念，再结合我国的实际情形，提出适合我国现在版权业适合的法律规范的建议。从实践意义方面来讲，首先要立足我国的基本国情，其次要坚持公平和效率原则，并结合利益平衡理论和系统协调发展理论，从何构建起一个良性的利益平衡机制，达到合理分配各方主体利益的目标，达到版权法的立法目的。
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1.2 国内外研究现状与评述
我国对版权技术保护措施的研究算不上早，但伴随科技的发展，我国对其研究也需与时俱进。下面是最近几年一些学者的主要观点和研究成果，大体可以分为三类：第一类主要是从利益平衡的角度出发，更多倾向于对版权技术措施权利的维护；第二类主要从保护公众利益的角度出发，更多倾向于对技术措施版权人权利的限制；第三类主要是对版权技术措施在新形势和环境下的探索。 第一类观点如下：黄梓洋和黄啸在《论版权的技术措施保护》一文中认为版权业电子科学技术的发展给传统的版权模式造成了冲击，打破原有的利益格局。在大数据时代和全球化的今天，WCT 和 WPPT 相继颁布施行，其确定了对版权技术保护措施的保护，接着各国相继出台对其立法。技术措施能很好保护版权人利益，但也会损害公众利益，通过借鉴国外的相关法律制度，为构建我国版权人与公众之间的利益平衡提出相关建议①。王炜刚在《版权技术保护措施研究》一文中认为在数字环境的背景下是否实行版权技术保护措施虽有争议，但是却有必要。文章从技术保护措施的定义、性质出发，分析其对公众利益的消极影响，明确说明与合理使用等制度的冲突，最后对我国版权技术措施的良性发展给出相关提议②。胡铁强在《版权技术保护措施立法之批判与选择》一文中认为以略带批判的视角来看待我国版权技术保护措施的相关立法，理论联系实际，结合国外相关的先进制度，再联系我国的实际情况，寻找一些新的建议和方法，以期为国内立法提出有力的建议③。 孙媛在《技术措施的版权法保护问题研究》一文中认为在这个数字时代，技术的迅速发展对维护版权人的利益带来了挑战，因而体现技术保护措施的可行性和必要性，但是又不能让版权人够滥用此权利，所以在秉承利益平衡的基础上，合理规范著作权人的权利与义务，并解决好与合理使用产生的冲突④。金晶在《论版权技术保护措施与合理使用原则之冲突》一文中认为与孙媛一样注重利益平衡的考虑，并提到了在司法实践中如何达到利益平衡⑤。马效军在《网络版权保护中的技术措施研究》一文中认为随着数字技术的发展，各种侵权现象与日俱增，版权技术保护措施的实施很有必要。其重点阐述新环境下的版权技术保护措施应有新的定义，应合理协调与相关制度的冲突⑥。
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第 2 章 版权技术保护措施概述
2.1 版权技术保护措施的定义
近现代以来科学技术迅猛发展，尤其是数字化时代和大数据时代的快速到来，对我们生活的影响无处不在。特别是复制技术的快速崛起，在给公众带提供特别大方便的同时，也对著作权人的利益造成相关的冲击。而技术措施能又快又好地维护好著作权人利益，版权技术保护措施又叫做“版权保护系统”①。对于其具体含义，各个国家的法律和学者给出了对该概念不一样的理解。我国《信息网络传播权保护条例》对其的定义为：“技术措施，是指权利人或专有使用权人所采取的，用于防止及限制未经其许可而浏览、欣赏或借助信息网络向公众传播其作品、表演等，所运用的一种能起到控制效果的装置或技术手段。”②。梁志文对其做了如下界定：“技术措施，就是版权人或其他权利人为了保障对自身作品享有的权利，为了保障自身作品不受非法的侵犯，而自发运用的一种技术方式或装置”③。李扬对其阐述为：“著作权人或邻接权人，为了实现其自身作品、表演免受非法的访问或传播，而主动运用的一种旨在控制或避免非法访问或传播的装置和技术方法④。冯晓青教授对其定义的阐述是：“权利人依法采取的，对未获其允许或授权而对其作品进行访问、运用、传播等行为进行控制的一种技术方式和装置。” 综上所述，版权技术保护措施不仅仅是一种保护版权的技术方法，还涵盖一系列能保护版权的工具、设备和产品；它不但保护版权的使用行为，而且还对版权的接触行为进行严格的控制。因此本文对其定义的认定为：版权技术保护措施就是一种技术手段、设备与产品，前提为版权人或相关权利人依据法律的规定并满足相关条件而采用的，并且该措施主要是针对那些未获取授权或批准的接触、使用或者传播其作品与表演等行为进行有效的控制或阻止。
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2.2 版权技术保护措施的性质界定
这种私力救助手段可谓应运而生，而且在许多国家在立法中对其进行了法律保护。但是，技术保护措施仅仅是一种技术手段，当技术手段被攻克或者被规避时，这时技术保护措施可能仅仅靠自身力量难以独立地去保护版权。当这种方式达不到自己解决的目的时，著作权人此时将目光转向司法救助，通过法律来制裁那些攻击或者避开技术措施的行为。法律赋予了技术保护措施一种新的方式，伴其广泛运用，弄清楚其法律属性非常重要。本文主要从两大块来界定版权技术保护措施的性质。当今，世界上知识产权组织与主要发达国家都通过相关立法对版权技术保护措施进行保护，对在法律明确的范围内对其进行合法合理地保护，并且有明确的法律规定禁止规避和破解技术保护措施。但是，版权技术保护措施在他们看来是著作权人的一种私立救济，而并没有将它真正升华为著作权人一种新型的权利。在学术界对其性质，学者们一直有不同的声音。 有一部分专家认为版权技术保护措施属一种新权利，称其为“技术保护权”。具有典型性的学者有郑成思，郑成思在对世界版权组织（缩写为 WIPO）有关公约予以评析的时候曾经提出如下观点：在任何情况下，我们都应该用法律保护版权人或邻接权人控制和防止其作品在未授权的状况下被破解的权利。尽管有的国家只是在刑法上对版权进行保护，但其施予技术措施的救济也是版权人所享有的一种“刑法基础之上的民事权利”①。还有一部分学者不但认同技术保护措施是一种新型权利，而且还认为其是经济权利的一种新方式，并认为其在实质上是属于邻接权的范围②。
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第 3 章 版权技术措施保护和规制的必要性........... 16
3.1 对版权技术措施保护的必要性 ...... 16
3.1.1 各国宪法对人权保护的重视与加强...... 16
3.1.2 版权经济利益上的不合理..... 17
3.1.3 平衡各方主体利益的迫切需要.......... 18
3.2 对版权技术措施规制的的必要性 .... 19
3.2.1 与个人隐私保护的冲突....... 19
3.2.2 与合理使用制度的冲突....... 20
3.2.3 与权利穷竭原则的冲突....... 21
第 4 章 版权技术保护措施制度的比较考察及启示..... 23
4.1 版权技术保护措施法律制度的比较考察 ....... 23
4.2 对我国版权技术保护措施立法的启示 ......... 27
第 5 章 我国版权技术保护措施制度完善建议......... 29
5.1 我国版权技术保护措施的法律制度及其不足 ............ 29
5.1.1 我国对版权技术保护措施的相关立法.... 29
5.1.2 我国相关立法现存的突出问题.......... 30
5.2 完善我国版权技术保护措施制度的建议 ....... 32
第 5 章 我国版权技术保护措施制度完善建议
在 1988 年，我国有了关于技术保护措施最早的立法《软件产品管理暂行办法》，此后发展比较缓慢，直到 2006 年《信息网络传播权保护条例》的颁布实施，才使对技术保护措施的相关立法有了较为长足的进步。但是，其中仍存在许多不足，法律保护方面的不够明确，法律规制方面的缺失，都需要去改进和完善。本部分从我国相关立法的现状与不完善的地方出发，借鉴国外的先进法律制度，发表适合我国相应法律的建议。
5.1 我国版权技术保护措施的法律制度及其不足
2001 年我国对《著作权法》的修改，正式把技术保护措施收录到我国的法律保护制度下。其中为了履行两大版权条约 WCT 和 WPPT 是一个重要的原因，不过这也是一个促进我国知识产权领域发展的一个契机。 国内《版权法》和《计算机软件保护条例》，都对逃避技术措施的行为有具体的规定，根据逃避行为的本质特征和导致的后果，分别给予相应的民事、行政、刑事责任的处罚。如果规避行为是损害私法领域的私权利，一般需担相应的民事责任；如果规避行为不限于私法领域的范畴，进而侵害到公众利益或对其产生威胁，则应承担相关行政责任；如果规避行为严重侵害公众秩序与安全，且入侵刑责所维护的客体时，可追究其刑责。 2006 年，我国《信息网络传播权保护条例》(以下简称条例)正式地出台和实施，对版权技术保护措施的法律保护、规避行为的责任承担及规避行为的例外情形等均作出了更为细致和具有可行性的规定，不得不说这是技术措施立法上一次很大的进步。其中，第二十六条第二款对版权人的技术保护措施予以了法律上的确认，具体规定为：“所谓技术措施，就是权利人所主动采取的，出于防止、限制未经许可而对其作品进行浏览、欣赏或对外传播的行为，而设置的一种有效技术、设备或部件。”其第四条涉及对技术措施的规避行为，具体内容为：为了保护其合法享有的信息网络传播权，权利人可以借助有关技术措施。对权利人所设置的技术措施，任何人或组织都不得故意进行直接规避，也不得故意为之提供相关辅助设备。法律、行政法规另有规定的除外。其第十二条对规避的例外做出了概括：①出于基本教育教学或科研的需要；②将已发表文字作品译成盲文供盲人阅读的需要；③国家机关依法定程序履行公务的需要；④对网络或计算机系统进行性能测试的需要。由此可见，该《条例》所处的对象主要是网络上的作品和控制传播的技术措施。诚然，法律的滞后性使《条例》有些许不足，当然需要对其进行改进和完善①。
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结语
随着科学技术的迅猛发展，版权业中的技术也是水涨船高，要想对作品进行完美复制是一件极其容易的事情。这也加大了对版权作品保护的难度，随着市场上侵权现象的日益增多，使用技术保护措施势在必行，技术保护措施的必要性是毋庸置疑的。当然这是从维护版权人利益的角度出发的，可是为了提高著作权人的创造积极性和创作热情，采用技术保护措施是可取的。伴随着技术的发展也打破了原有的版权利益格局，技术保护措施作为一种私权，为防止版权人滥用权力，对其进行权利规制也是必要的。因此，以立法的形式将技术保护措施纳入版权法的范围，使其既能维护版权人的合法利益，又能防止权利人权利滥用，还能最大限度满足公众的使用需要。 本文在立足国内版权技术保护措施现状的基础上，借鉴欧美日澳等国家的先进法律制度，以期能够给我国对于版权技术保护措施的立法以建议。本文主要从立法制度的完善出发，理论性偏强，缺少实践的检验。希望能够为我国版权技术保护措施的立法提供一点启示，亦或是一点思路或想法，笔者将不胜欣喜。
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参考文献(略)
2018年法学硕士论文范文篇四
第 1 章 引言
1.1 问题的提出
无权处分合同理论问题一直存在于争议当中，2012 年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的出台又引起了学界对其新一轮的讨论热潮。第三条是否意味着我国已经适用无权处分合同有效说？善意取得的性质问题是否应该存在必然性的答案，其性质的认定与无权处分合同的效力有什么样的关系？在效力待定说适用的十几年中，其造成的负面影响究竟会有多大？无权处分合同有效说是否是没有理论缺陷的学说？我国适用合同有效说是否存在理论障碍？本文将对这些问题进行较为深入的探讨。
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1.2 选题背景和选题意义
我国适用无权处分合同效力待定说已经十几年了，在这期间学者对该法律规定的讨论一直没有停止过。2012 年合同法司法解释三第三条的出台，又在学术界将问题的讨论推向一个新高潮。无权处分理论是既涉及物权法，又联系债权法的重要理论，这一理论的合理设置关系到整个民法体系合理构建的问题。正是由于其在民法理论体系中的重要意义，立法上的任何风吹草动都可以引起巨大的波澜。很多学者认为我国的无权处分规定与其他条款在适用上存在矛盾，诸如与善意取得、与权利瑕疵责任，矛盾是否存在？适用合同有效说是否能够完全将矛盾化解？这些问题的解决对整个理论体系的统一构建有重要意义。
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1.3 文献综述
目前学界对无权处分合同相关理论的研究较多，下面简要阐述当今学界对与该理论相关的几个重要问题的研究现状以及存在的不足。 首先，善意取得的性质问题和无权处分合同效力存在极为密切在关系，对于善意取得学界也一直存有争议，不同的国家对其性质的认定也各有差异。我国学界比较通行的观点认为其性质应该属于原始取得，但是也有一部分学者坚持继受取得说，例如史尚宽先生就提出，既然将善意取得认定为原始取得，为什么买受人在依靠善意取得获得物权以后，不将买受人支付的对价予以返还，从中正能够说明善意取得是依靠合同的，与继受取得产生了相同的法律效果。王轶教授在其著作《物权变动论》中也提出了相似的疑问，试图否定原始取得说。 坚持通说的学者认为我国无权处分合同效力待定，当合同被认定为无效后，善意受让人获得物权是没有有效的合同支持的，因此只有将其认定为原始取得才能将获得物权的原因解释清楚，另外我国物权法第 108 条明确规定善意取得具有消灭原权利的功能，因此可以说坚持通说的学者有更符合逻辑的理论支持。 但是学界对善意取得性质的探讨只停留在了应然的层面上，学者们都比较坚持一种学说，认为善意取得的性质必须做出二择一的选择，缺少将两种性质进行中和的观点。实际上两种学说都存在理论上的“讲不清”，即使将其界定为原始取得，也不得不承认它是一种特殊的原始取得，因为它具有某些继受取得的属性。笔者认为其性质问题是一种价值判断问题，而非像逻辑判断问题那样有必然性的答案。 其次，自合同法颁布以来，学界对无权处分合同的探讨一直都没有停止过。对该问题，学界的争议焦点主要在以下几个问题：第一，效力待定指的是无权处分合同还是无权处分行为，即引起物权变动的物权行为；第二，效力待定是属于一种独立的效力状态，还是无效的一种特殊状态；第三，效力待定在理论上是否讲得通，因为无权处分并不属于合同无效的要件，不认定其效力的理由是否充分；第四，从反面解释上讲，能否直接将合同认定为无效，或者还存在其他的可能；第五，无权处分的规定与物权法善意取得在理论上是否存有矛盾等等。
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第 2 章 无权处分的概述
2.1 无权处分的历史渊源
无权处分制度的历史悠久，其制度雏形要追溯到罗马法和日耳曼法。 在罗马法中有一项原则，即“任何人不能将大于自己的权利让与他人”。这一原则要求，每一项权利必须要通过权利人之手才能正当获取。在罗马法中，要取得物的所有权，必须买卖双方亲自在场，并且邀请五名具有民事行为能力的罗马公民作为见证人，买卖双方必须通过一种特定的买卖程序和既定的套语来证明双方交易的合意。即便存在这样一种近乎苛刻的交易程序，在现实生活中，无权处分他人财产的现象仍然无法被杜绝。《学说汇纂》上讲：“毫无疑问的是，可以出卖他人之物。事实上，这是一个买卖契约，只不过物可以从买受人手中被追夺。”①由此可以看出，无权处分他人之物的买卖契约是有效的，如果契约订立之后，原权利人基于物上请求权索回物权，无权处分人要向契约相对人承担相应的责任。 日耳曼法中，占有他人享有所有权之物在理论上分为两种情形：第一是占有脱离，第二是占有委托。占有脱离是占有人非基于权利人的意志而取得的占有；占有委托是占有人基于权利人的意志而取得的占有。在占有脱离的情形下，权利人可以通过诉讼或者法律规定的其他程序直接将占有脱离物恢复到由自己支配的状态；在占有委托的情形下，占有受托者将托付其占有的标的物让与第三人时，无论该第三人主观上属于善意或者恶意，物的真正权利人只得基于与受托人的契约，向受托人主张契约责任，而不得向第三人主张任何诉求，这一规则就是日耳曼法中的“以手护手”原则。日耳曼法这种对无权处分采取区别对待的方式，有利于交易安全，由此发展成了后来的“即时取得”制度。
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2.2 无权处分的含义
要对一种制度进行讨论，首先需要对其内涵和外延进行界定，如果内涵和外延界定不清，多方的讨论就很可能不在同一个平台上，难以找到彼此的契合点。有差异的立法模式和语言环境都决定了无权处分的内涵和外延的差异，这也是无权处分问题在理论和实践中难以处理的原因之一。笔者将对无权处分之“处分”的内涵及在不同立法模式下，无权处分内涵之间的差异进行探析。由此可以清晰地看出各个国家和地区物权变动模式存在差异的情况下，对无权处分问题的处理方式也存在差异，通过比较法的研究方法，可以明晰我国民法的立法环境下“无权处分”的具体含义。 “处分”一词是民法理论中非常重要的概念，但是对该词的含义一直存在争议，因此，厘清“处分”的含义是探讨无权处分问题的前提。在民法理论上，处分这个词有广义和狭义的理解。最广义的处分是指事实上的处分和法律上的处分。①前者是对具体的物在形态上实施处分，使物在物理形态上发生变更或者消失，例如把木头经过加工变成家具、把食物吃掉等等。法律上的处分是指民事主体通过一定的法律行为，对自己享有的民事权利进行处置，其目的在于引起民事权利产生、变更和消灭的法律后果。法律上的处分是通过法律行为来完成的，例如通过与他人达成买卖合同转移物权等。我们讨论“无权处分”问题，只对法律上的处分进行分析，而与事实上的处分没有关系。 其中，法律上的处分也属于对“处分”相对广义的理解，最狭义的处分仅仅指的是适用物权行为理论的国家和地区的处分行为，我国大陆地区并没有将“处分”一词赋予这层含义，因此本文讨论的处分是将其限定在相对广义的层面上的，将其理解为通过法律行为使民事法律权利发生产生、变更或者消灭的法律后果。
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第 3 章 无权处分合同的相关法律规定 ...... 10
3.1 不同物权变动模式下无权处分合同的效力规定 .......... 10
3.2 我国对无权处分合同效力的规定 .... 10
3.2.1《合同法》颁行之前对于无权处分合同效力的规定........... 10
3.2.2 我国《合同法》第 51 条关于无权处分合同的规定........... 11
3.2.3“司法解释三”的规定........ 12
第 4 章 无权处分合同效力分析 .......... 15
4.1 善意取得性质认定与无权处分合同效力 ....... 15
4.2 无权处分合同效力待定说探讨 ...... 19
4.3 无权处分合同有效说探讨 .......... 22
第 5 章 对我国无权处分相关法律规定的修改建议 ....... 23
5.1 完善无权处分制度的基本原则 ...... 23
5.2 完善具体建议 ........... 24
第 5 章 对我国无权处分相关法律规定的修改建议
1999 年《合同法》第 51 条首次将无权处分制度写入法律，并且对无权处分合同的效力做出了认定，这在我国对该理论的研究具有里程碑式的意义，但是这并不意味着我国无权处分制度研究的终点。从那以后，学者们围绕《合同法》第51 条，一直坚持对该理论进行不断深入的研究和探讨，期望创造出更为完善的无权处分制度体系。每当谈到无权处分，善意取得制度便是一个无法回避的理论。善意取得制度具有深厚的历史渊源，随着全球经济飞速发展，我国市场经济持续繁荣，善意取得制度的重要意义日益凸显，学者们对善意取得的研究也愈加深入。我国于 2007 年颁布《物权法》，这部法律是我们借鉴了其他国家立法经验之后，结合我们自身的社会发展状况和实践经验制定的。该法对善意取得制度做出了规定，标志着我国民法正式确立了该制度。无权处分和善意取得制度在我国自构建之初，一直在讨论和争议中艰难改进，始终没有得出一个完善的、多数人都认同的观点和结论。无权处分合同效力问题就是在这两种制度中产生，又需要通过这两种制度的调适来解决的问题。根据前面各章对这两种制度和理论的讨论，笔者试图提出下列完善建议：
5.1 完善无权处分制度的基本原则
从宏观上讲，每一条具体的法律规定都要与整个法律体系相融合，与整部法律倡导的价值相一致，符合整部法律的基本原则。对无权处分相关法律规定的完善也是如此，具体应该坚持以下原则： 第一，与民法体系相融合。每个法律条文若想发挥其制度本身的作用和价值，便不能与法律体系中其他条文在适用上存在矛盾或冲突。具体来讲，无权处分规定在了合同法的条文当中，善意取得规定在了物权法的条文当中，两者分别隶属于不同的民事法律制度，却有着相当紧密的联系，这就需要债权法与物权法在理论上协调一致，彼此在适用上不存在冲突。合同法第 51 条之所以具有很大争议，原因在于该条规定比较笼统，概念界定不明确，与善意取得制度和权利瑕疵担保责任发生冲突，使合同法内部体系和整个民事法律体系不够和谐统一，导致各种制度本身应有的作用和价值无法得到充分有效的发挥。
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结 语
无权处分制度是物权法理论和债权法理论中的一个关键制度，是民法的“精灵”，对无权处分制度的修改会引起牵一发而动全身的效果。由于每个国家的物权法和债权法理论都存在较大差异，因此各国对无权处分的处理方式也是大相径庭。虽然很多国家为解决无权处分问题探究了很多理论，但是没有哪个国家的理论在解决问题时不存在瑕疵，可以说目前没有任何一个国家的民法理论真正征服了这个“精灵”。 各个国家的物权变动模式的差异决定了解决无权处分问题方式也有差异之处。我国选用债权形式主义模式，笔者经分析认为应该将我国的无权处分概念界定为：不享有处分权的民事主体与他人签订合同，并且根据该合同所为的以物权移转为目的的交付或者登记行为。从该概念的界定可以看出它涉及两个层面：一个是包括不享有处分权的民事主体与他人签订的无权处分合同，二是包含不享有处分权的民事主体依据合同所为的交付或者登记行为。 笔者对我国的无权处分制度当前存在的争议点进行分析，首先认为效力待定属于一种独立的效力状态；其次对第 51 条的反面解释问题进行分析；第三认为合同法司法解释三第 3 条不是对合同法第 51 条的修改，与第 51 条并不存在联系。 笔者对无权处分合同效力待定说和合同有效说分别进行了分析。就效力待定说而言，笔者认为其理论缺陷主要存在于其与合同法第 150 条和物权法第 106 条之间存在矛盾；与第 150 条之间的问题在于买受人依据合同主张权利瑕疵担保责任与合同无效之间的矛盾；与第 106 条之间的问题在于买受人依据合同主张物的瑕疵担保责任与合同无效之间的矛盾。笔者认为其实践缺陷有被放大之嫌，效力待定说在实践中的缺陷并没有学术界讨论的那么严重。但是不得不承认，在实践中，效力待定说对无权处分问题的解决不如合同有效说那样合理，失去有效的合同支持，相对人在寻求维护自身合法权益的手段时就显得捉襟见肘。 笔者认为完善无权处分制度应遵循一些基本原则，并且提出了具体的完善措施：首先要明确界定无权处分的概念；其次主张采用无权处分合同有效说，并且对某些具有人格象征意义或特殊纪念意义的物采取特殊保护；第三主张将无权处分制度纳入物权法；第四要对善意取得制度进行相应的调整；最后笔者认为虽然采取上述完善措施，对于无权处分问题仍然存在的某些理论缺陷当前仍然难以解决，需要进一步深入研究。
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参考文献(略)
2018年法学硕士论文范文篇五
第 1 章 绪论
1.1 选题背景
作为专利制度发源地的欧洲，各国都创建了自己的专利制度。但是，随着各国之间经济技术交流的进一步强化，欧盟的自由市场却受到了各种并存制度所产生的冲突，于是作为欧洲一体化进程中极为重要的欧洲专利一体化被提上了日程。欧盟理事会于 1949 年提出了有可能建立欧洲专利之后于 1953 年签订了《关于专利申请格式要求的欧洲公约》并于第二年签订了《关于发明专利国际分类的欧洲专利公约》以及于 1963 年签订了《统一发明专利实体法中某些规定的公约》，这一系列专利制度一体化的实践活动。①随后 1977 年生效的《欧洲专利公约》（简称“EPC”)与 1978 年生效的《专利合作公约》(简称“PCT”）以及成立的欧洲专利组织( EPO) 实现了专利申请制度的一体化。这些公约的形成为构建专利一体化提供了一个现实的可能。欧盟委员会于 1997 年发布的《共同体专利和欧洲专利制度绿皮书》引发了一场关于共同体专利领域新举措的广泛讨论。1999 年欧盟委员会草拟了《通过专利促进创新——共同体专利即欧洲专利制度后续工作文件》，其中设计了共同体专利制度的基本框架。2000 年 3 月欧盟理事会里斯本会议上强调了建立共同体专利制度的重要性和迫切性，至此欧洲专利一体化的推进在决策和实施层面都达成了一致意见。②然而，在欧洲专利产生以后，各国仍然各自规定其司法保护问题，规定了各国法院根据本国法对涉及的欧洲专利诉讼进行管理。这样就可能导致同一项欧洲专利在不同的成员国可能出现完全不同的结果，而同样的一种行为有的被判为合法而有的可能被判为侵权。特别是专利权人往往会就同一项专利而应对不同指定成员国的重复的无效宣告程序或其他的诉讼程序，使得专利权人过于疲惫而对欧洲专利缺乏信心。换句话说，这种同案而不同判和同案而不同罚的情形，以及由此而导致的高昂诉讼费用等各种问题，使得欧洲专利制度的统一以及其功效得不到很好的发挥。这种不和谐的欧洲专利制度终于在 2011 年取得了一次突破的进展，就专利制度一体化问题欧盟 25 个成员国达成了协议，并于 2012 年得到欧洲议会的批准。《欧盟统一专利法院协议》（ Agreement on a United Patent Court)的出台为统一专利法院的建立提供了根据。
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1.2 研究意义
1.2.1 理论意义
欧洲专利产生后的保护以及司法救济问题是欧盟构建统一专利制度进程中目前面临的极为重要的难题，同时也是协调欧洲区域性专利制度进程中一直争论的焦点。现行的欧洲专利制度的司法救济存在着法律不确定、维权成本过高等不足。创建中的欧盟统一专利制度主要是通过统一专利法院的建立来克服这些困难，其最主要的功能与优越性体现在欧洲专利的司法救济能都得到较好的协调、法律稳定性的提高以及诉讼成本的降低。
1.2.2 实践意义
具有开放性和变化性的欧盟法律体系，特别是其知识产权制度一直在为建立一个统一的欧盟市场而服务的，不论是商标制度或是专利制度都是带有着协调各国立法冲突的色彩，这与长久以来的欧洲一体化思潮有着密不可分的影响。欧洲的市场经济一直以来都被货物、人员、服务和资本的自由流动这四大自由所左右，但由于其受制于各种制度并存的局面，各个国家的法律必然会产生冲突，而在专利领域没有一个统一的规则而将会给专利创新和发展带来阻碍，因此能够建立这一种“单一制”的专利体系成为了欧盟的目标。①专利权是一种基于属地主义的权利保护，即专利申请人必须在每一个所欲保护的区域提出专利申请，经审查核准后方可取得专利权。一般来说，专利只有在授予国范围内生效而得到保护，在该国之外则不能得以保护。中国是欧洲专利申请的大户，2010 年欧洲专利局就收到了来自中国的专利申请达 1.2 万件，占据欧洲专利局该年度申请总量的 5％，也就是说中国已经成为了欧洲专利申请主体的主要来源之一。②因此中国应当及时关注欧盟专利制度的发展状况，专利权人或专利申请人应当充分关注和了解欧盟专利的权利内容、取得专利权的方式以及权利被损害时的救济途径等具体内容，以便在欧洲市场能够合法有效的保护自身的利益。
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第 2 章 欧盟统一专利法院发展历程
2.1 欧盟统一专利法院建立的历史背景
原预期于 2014 年 1 月 1 日欧盟单一专利制度将开始实施，却因为《统一专利法院协议》未能得到包括英法德在内的 13 个成员国批准而不能生效。截至2015年 1 月为止，仅有五个成员国批准，即奥地利、比利时、丹麦、法国和瑞典。而其中作为专利统一司法保护及救济的重要构成部分的统一专利法院的建立也经历着一个曲折的过程。实际上，早在 1957 年创建欧洲经济共同体的《罗马协议》里就有提出建立统一专利法院的想法，①于是 1962 年的《欧洲专利条约》就提出了设立欧洲专利法院的设想，虽然后来的条约并未建立统一专利法院②，但在创建单一欧洲专利制度过程中该想法一直都在得以推进。就目前来说，欧洲专利的授予依照的是《欧洲专利公约》框架下向欧洲专利局提出申请，核准后经申请人指定相应的生效国家，即授予该指定国家的专利。然而，这个专利授予并不是隶属于欧盟体系下，其经过多年的运作已经衍生出了诸多申请、行政救济及诉讼方面的问题，例如包括的申请成本高、程序繁琐又费时，取得专利后权利主张的法律不明确、高成本的诉讼费用等问题，使得个人或中小企业或研究单位无法广泛而充分地应用其专利权。因此，在 2000 年 8 月 1日，欧盟委员会向欧盟部长理事会提交了具有单一效力的《共同体专利条例》草案，希望能在欧盟境内形成一个单一效力的专利制度，从而在所有欧盟成员国的市场获得统一的并且一致的保护。根据最初的《共同体专利条例》草案及其达成的政治文，共同体专利将借助欧洲专利已取得的成果，通过建立专门的共同体法院来达成共同体专利救济的目标，从而保证授予的专利权能够在欧共体层面上具有可预见性、法律稳定性以及救济的便利性，进一步增强共同体专利制度对潜在专利申请人的吸引力。
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2.2 欧盟统一专利法院建立的原因
根据《统一专利法院协议》的序言部分可知欧盟成员国建立统一专利法院主要原因是：第一，考虑到欧盟成员国在专利领域的合作对欧洲一体化进程的重要作用，尤其是在建立一个商品和服务自由流动的内部市场以及建立一个确保内部市场的竞争不被扭曲的方面。第二，考虑到高度割据的专利市场和多变的传统法院体系不利于创新，尤其是对中小企业来说，他们很难实施他们的专利并且很难抵抗毫无根据的诉讼以及这种应该被撤销的有关专利的诉讼。第三，考虑到由所有欧盟成员国通过的欧洲专利公约准许欧洲专利局提供了一个单一授予专利的程序。第四，考虑到凭借欧盟1257/2012号规定，专利所有者可以请求他们的欧洲专利具有单一效果以便在欧盟成员国参与加强合作中获得单一专利保护。第五，希望通过建立一个管理有关侵权和有效的专利诉讼的统一专利法院，来提高专利的实施和抵抗毫无根据的索赔和那种理应被撤销的专利并且加强法律确定性。第六，考虑到设立统一专利法院应该是确保迅速、高质量的决策，突显持公正平衡权利持有人和其他团体之间的利益并且把需要比例和灵活性考虑在内。第七，考虑到统一专利法院应该是和缔约成员国普通法院一样，因此是其司法系统的一部分，具有关于欧洲单一法院和在欧洲专利公约规定下授予的欧洲专利的专属权限。第八，考虑到欧盟法院是确保联盟法律秩序和欧盟法律的首要性的一致。
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第 3 章 欧盟统一专利法院的法官选任与合议庭组成..........13
3.1 法官.......... 13
3.1.1 法官选任的条件.......13
3.1.2 法官选任的程序.......14
3.1.3 法官的培训.......14
3.2 合议庭的组成.......... 15
第 4 章 欧盟统一专利法院的审判程序..........17
4.1 法院管辖权...... 17
4.2 一审程序.......... 18
4.3 证据.......... 21
4.4 临时措施.......... 23
4.5 上诉程序.......... 24
4.6 一般程序规则.......... 26
第 5 章 欧盟统一专利法院的影响及其对我国知识产权完善的借鉴....27
5.1 欧盟统一专利法院的评价...... 27
5.2 对国际知识产权法一体化的影响.......... 29
5.3 对我国建立与完善知识产权法院的借鉴...... 30
第 5 章 欧盟统一专利法院的影响及其对我国知识产权完善的借鉴
欧洲专利一体化的道路可谓是充满曲折，经过几十年中的无数次的协商与谈判，终于走到了单一专利制度的最后一步。欧洲的经历不仅给国际专利的协调与统一提供了一种模式，同时也为国际知识产权法以及其他国家相关方面提供了宝贵的经验。其中欧盟统一专利法院建立中遇到的困难、各方争论的焦点以及最终的解决方案，都可能是其他区域或全球性专利制度中会涉及到的。
5.1 欧盟统一专利法院的评价
欧盟统一专利法院在建立过程中遇到的问题及其解决为欧洲专利制度一体化进程迈向了跨越性的一步，虽然具体实践机制还在有待完善，但从上文分析的司法权的统一、法律问题的解决以及语言的尊重和选择等长期阻碍欧盟专利发展的最为关键的问题的缓和，说明了欧盟完全有可能实现专利一体化制度。特别是这些问题的解决主要伴随的是各成员国之间利益的妥协与让步，而这种政治利益的纠葛曾经一直是欧洲专利制度一体化中重要影响因素。世界知识产权一体化的建立同样也是会建立在各国对制度的态度的整合。在欧盟统一专利法院未建立之前，欧盟成员国的法院有权处理欧洲专利的侵权无效案件。所以，倘若欧洲专利权人想要在不同成员国内执行其专利权的话，则其要在这些成员国分别进行。同样地，如果有第三方想要在多个成员国内提出欧洲专利无效请求，则第三方也要在多个成员国内提出专利无效请求。这样的话，可能导致许多如高成本、判决结果可能相异等问题。此外，不同欧洲成员国的法院的判决的速度也可能不一，且其裁决出的赔偿金额也可能彼此不同。而欧洲统一专利法院的建立能较好的解决这些问题，并且对于专利与欧洲单一专利的侵权诉讼与无效请求具有唯一审判权。也就是说统一专利法院的成立将解决一个欧洲专利同时在多个国家涉及专利诉讼的情形。除了缓解多重诉讼带来的巨大的法律费用问题外，各成员过法院的裁定结果所可能导致欧洲专利的法律不确定性也将能获得解决。
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结语
综上所述，随着知识经济的在国际竞争中变得越来越重要，各国也更加关注统一知识产权制度。欧洲专利一体化是欧洲一体化进程中的一个重要部分，对欧洲国家的经济发展、贸易往来、技术创新等都有着极为重大的影响。历经了将近40 年的努力，欧洲专利一体化的探索道路终于取得了历史性的突破，建立了统一专利制度。尽管专利权的地域性问题、司法权的统一问题、语言的尊重与选择问题仍可能长期存在并影响这这一制度的发展，特别是欧盟统一专利法院的建立是在经历了多重阻碍后才得以达成一致意见予以建立。它的建立不仅保证了统一专利制度实施所面临的由于法律问题而引发的“同案不同判”“同案不同罚”以及诉讼费用高昂等各种问题的缓解以至于能更好的发挥其功效，而且对于统一专利审判标准，提高专利案件的审判效力，增强法官审判的专业知识以及提升知识产权司法的国际竞争力都是非常有利的。欧盟统一专利法院建立经历不仅给国际专利的协调与统一提供了一种模式，同时也为国际知识产权法以及其他国家相关方面提供了宝贵的经验。我国知识产权法院的建立还才刚起步，无论在法律方面还是实际操作方面都将会遇到各种问题或阻碍，本文旨通过介绍欧盟统一专利法院的建立和法院特点的基础上，为我国的知识产权法院在层级结构中增加相当于上诉法院的高级法院、法官遴选中引入技术法官、建立专门的案件审理程序等几个方面提出了个人的一些粗浅看法，希望能为我国知识产权法院的进一步完善提供些许参考。
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参考文献(略)
2018年法学硕士论文范文篇六
第一章 虚拟角色商品化权的界定
一、虚拟角色的界定
虚拟角色又称虚构角色，它存在于影视、文学及动漫等作品中，自身富有独特的外形、性格及行为特点，并通过穿着打扮、习惯动作、口头语乃至名字本身等方式表现出来。我国学者吴汉东认为“虚构角色形象即创造性作品中塑造的具有个性特征的艺术形象。它通过名称、外形、经典动作、口头禅、关键短语等艺术要素，创造并非真实存在的虚拟性角色，包括人物、动物等。虚构角色包括文学角色、视听角色和卡通角色。”1世界知识产权组织将虚拟角色表述为，虚拟角色所指称的艺术形象，包括“在电影、电视、动画等作品中出现的人物、动物或机器人等，也包括用语言表现的作品中的虚拟形象。”2 但我们需要进一步认识到，并非所有作品中存在的角色都可以称为虚拟角色。通过上述对虚拟角色的界定，我们可以将虚拟角色的涵义进一步分析，笔者认为虚拟角色作为作品的一部分，必然要被赋予一定的性格品质，要能够通过该角色的行为方式体现出作者想表达的思想与感情，至于那些当下非常流行的虚拟角色，其角色本身的性格品质与特征则是更加的鲜明突出。以此观之，纯粹静态的艺术作品，如肖像雕塑，或是美术作品中的人和动物的形象，也许能够表达作者的思想，也具有艺术上的收藏价值，然而这类形象本身并不具有“灵魂”，收藏价值与商业利用价值也有很大差别，因此，该类艺术作品中的虚拟角色并不在本文讨论的范围内。此外，由于真实人物形象属于社会公共领域且具有独立的人格属性，并不因作者的创作行为即成为作品中的特有部分，因此，以真实人物形象为蓝本创作的角色同样不能作为虚拟角色对待。
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（二）虚拟角色的构成要素
虚拟角色作为艺术形象的一种表现形式，必然存在其特有的可供人们辨识的构成要素。有学者认为，外形是虚拟角色的构成要素之一，因为人们主要是通过外形来辨识不同的虚拟角色的，拥有一个独特的外在形象会让人对该虚拟角色印象深刻，并更容易受到大众的追捧。但笔者认为，外形并非虚拟角色构成的必备要素，比如文学作品中的虚拟角色。在文学作品中，虽然作者会对作品中出现的虚拟角色形象加以描绘，但这种描绘即使再具体，也很难让所有读者都对该角色的外形形成相同的认知，这类角色具有“外形”，但这种“外形”并不能通过视觉为人们所认知，只是存在于每个人的想象中。在此涵义下的外形是否可以将其归类为传统意义的外形，本文在此不作讨论，暂且认定此类虚拟角色不具有传统意义上的外形。但不论是否具有外形的组成，一个虚拟角色的人气并不一定会因为外形认知的不同而有所改变，比如“哈利·波特”、“三毛”等角色形象，在他们被翻拍成影视作品之前就已经家喻户晓了，此时在人们心中对这些角色的具体形象尚未形成统一的认知，但这并不能影响这些角色的人气以及有关它们的商业化利用。因此，本文通过对虚拟角色涵义的分析，总结出以下两个构成要素： 1.名称：不论是虚拟角色还是现实角色，名称都是最为基础的要素，人们首先认识名称，然后会联想到和这个名称所指代内容有关的其他特征。毫无疑问，名称是构成虚拟角色的最基础要素，而如果想要更加突出地表现虚拟角色的特征，那么一个有个性的名称是不可缺少的。 2.性格：性格要素是虚拟角色具有的个性特征和品质，其往往被赋予了作者的思想与感情。可以说，性格要素是虚拟角色最基本的组成要素，是虚拟角色的灵魂所在。
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第二章 虚拟角色商品化权的正当性论证
商品化权最早源于美国的公开权制度，而至今为止商品化权在美国也只是作为一种应然的法律权利存在，甚至尚未得到所有州法律的认同。而我国对此权利的认识时间更短，相关基础理论尚不统一，需知法律权利的正当性是将该权利纳入法律保护范畴的必要条件，因此在我国法律环境下，对虚拟角色商品化权的正当性论证就显得尤为重要。目前学界在虚拟角色商品化权的正当性问题上存在诸多学说，事实上，关于正当性的问题，很难有一种学说可以囊括所有的方面，因此我们需要通过对不同理论学说的学习进而对虚拟角色商品化权的正当性问题形成较为全面的认识。
一、虚拟角色商品化权的理论基础
激励理论曾在知识产权的论证中发挥作用，该理论认为，将对智力成果的独占性权利赋予智力创造者，其出发点并不是因为智力成果中包含了必要劳动时间或是创造者的人格，而是为了保护并激励这种智力成果能够长久、积极地生产。相对应的，赋予虚拟角色作者相应的虚拟角色商品化权，使权利人在角色创作完成后可以独占这一资源，该资源所带来的效益也由权利人独自支配，这样就会激励作者的创作热情，使其愿意投入更多的时间和资本到创作经营活动中，进而推动相关产业的良性发展。 其次，虚拟角色商品化权的确立有利于促进作品创作领域的良性竞争。尽管虚拟角色商品化权的确立不可避免的会带来一定程度上的垄断，但更多地是创作领域的百花齐放，进而达到活跃市场，丰富文化生活，造福社会的目的。正如 Bird 法官所认为的那样：“虽然直接受益者是那些建立了有商业价值的职业或形象的人，但他们事业的产物却通常能使整个社会受益。他们的成就、发明及努力使我们的社会变得富足”
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二、虚拟角色商品化权法律保护的必要性
作为一门社会科学，法律存在的意义就在于维护社会各个方面的秩序，解决并预防已经出现或可能会出现的社会问题，尤其在民事法律领域中的体现更加深刻。随着社会的发展和变化，已经有越来越多的民事权利被相继提出并在理论与实践中逐步系统和完善。虚拟角色商品化权的产生，是对社会新兴的创造财富的手段的认可，同时也能为其提供全面的法律保护，为多样性的经济发展打下基础；另一方面，现行相关法律及权利种类并不能很好地解决虚拟角色商品化权这一新兴权利所带来的现实问题。因此，虚拟角色商品化权的产生就有了其现实性和必要性，它是一种适应社会经济发展需求，调整新型法律关系的权利。
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第三章 我国虚拟角色商品化权法律保护缺陷 ..... 16
一、著作权法律保护缺陷 ....... 16
（一）权利客体范围狭窄 .......... 16
（二）权利救济力度不足 .......... 18
二、商标法律保护缺陷 ........... 18
三、反不正当竞争法律保护缺陷 ..... 20
（一）权利主体资格难以解决 ............ 20
（二）保护范围覆盖不全 .......... 20
第四章 国外虚拟角色商品化权保护现状及启示 ........... 22
一、国外虚拟角色商品化权保护现状 ....... 22
（一）著作权法律保护 .... 22
（二）商标权法律保护 .... 24
（三）反不正当竞争法律保护 ............ 24
二、对我国的启示 ......... 25
（一）美国法律保护对我国的启示 .... 25
（二）日本法律保护对我国的启示 .... 25
（三）小结 .... 25
第五章 我国虚拟角色商品化权法律保护构想 ..... 27
一、我国法律保护模式选择 ............. 27
（一）分散型保护模式分析 ...... 27
（二）集中型保护模式分析 ...... 27
（三）我国的选择 ............ 28
二、分散型保护模式之完善 ............. 29
（一）著作权法律保护之完善 ............ 29
（二）商标权法律保护之完善 ............ 30
（三）反不正当竞争法律保护之完善 .......... 30
三、理想模式下的制度建构 ............. 31
第五章 我国虚拟角色商品化权法律保护构想
随着市场经济的发展，虚拟角色商品化权侵权行为也越来越多，对该权利的保护已经成为现实性的必要，而我国现行知识产权法律体系并不能为其提供完善的法律保护。因此，不论是借鉴国外的分散型保护模式还是将虚拟角色商品化权单独立法进行集中保护，我国都需要尽快找到一条符合我国国情的法律保护模式。
一、我国法律保护模式选择
分散型保护模式，是指将保护虚拟角色商品化权的相关法条分别纳入相应的部门法中，通过各部门法的相关规定进行分散性的保护。 分散型保护模式具有很多优点：首先，分散型保护模式具有较强的灵活性与适应性，作为一个新兴权利，虚拟角色商品化权具有很强的不完整性与不确定性，分散型保护模式可以使立法者能够快速根据社会环境以及经济发展的需要及时调整相关法律，在司法实践上做出应对；其次，将虚拟角色商品化权分散到现有各部门法中进行保护，有利于较快使其与各部门法的法律法规相衔接，维护法律的稳定性与权威性；最后，分散型保护模式将虚拟角色商品化权拆分为与各个部门法相关的微观组成部分，有利于执法人员理解掌握，便于司法实践操作。 另一方面，分散型保护模式可能导致商品化权法律渊源的碎片化，不利于使虚拟角色商品化权的保护形成体系，同时也无法突出虚拟角色商品化权的地位与价值。
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结 论
商品化权的产生是经济发展的必然结果，随着我国学者对商品化权的不断研究，人们关注的目光也从商品化权的概念与性质以及存在的必要性方面开始向如何保护这一新兴权利转移，即关于商品化权的法律保护模式应该如何构建的问题。本文针对虚拟角色商品化权保护方面的问题，从概念的界定到制度的构建进行了系统的论述，经过全文的分析与论证，我们需明确以下几个结论： 首先，在论述过程中，不难发现当今学界对于虚拟角色商品化权的基础理论仍然存在不同的理解，而对于一项权利的性质的界定，是构建该权利法律保护制度的基础。对于虚拟角色商品化权利的认定，近些年来无形财产权说开始悄然流行，然而我们必须认识到，虚拟角色商品化权保护对象的范围并不像商品化权那么繁杂，它拥有知识产权的全部特性，虽然其权利本身也具有很强的无形财产属性，但就保护对象而言，他完全可以被知识产权体系所包容，与其说虚拟角色商品化权是一种特殊的无形财产权，笔者认为将其认定为一种新型的知识产权更为合适。还需注意的是，虚拟角色商品化权虽具有一定的边缘属性，但绝对不是一项边缘权利，不能因此否认其具有成为独立民事权利的资格。 其次，对比国外的虚拟角色商品化权保护现状，我们发现，就算是作为商品化权发源地的美国，也没有对此形成一套完整独立的法律保护制度，在实践过程中大多数国家依然是通过著作权法、商标法与反不正当竞争法等既有法律制度为虚拟角色的商品化权提供零散分散式的保护。这种所谓分散型的综合保护模式看似可以形成交叉立体式的全方位保护，然而交叉所代表的并不仅仅是互补，交叉也代表缝隙，尤其在市场经济高速发展的今天，各种侵权形式层出不穷，虚拟角色商品化权本就具有边缘属性，这种分散型的保护模式根本无法避免法律保护上的盲区与漏洞，只会导致商品化权人的合法利益无法得到充分及时的保护。在 “三毛案”中，江苏三毛集团公司所运用的公司名称与商标都明显侵犯了原告所拥有的虚拟角色商品化权，但最终法院因为没有相关法律条文的支持，也只能判定被告“于情理上”赔偿原告 10 万元，并对原告要求被告登报赔礼道歉的请求不予支持，该案就是虚拟角色商品化权相关法律制度的缺失带给现实的无奈。鉴于我国对商品化权的研究尚在起步阶段，暂时以分散型的保护模式对市场做出应对是最为合适的做法，但从长远角度讲，商品化权保护逐步向集中型保护模式转变是势在必行的。
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参考文献(略)
2018年法学硕士论文范文篇七
第 1 章 绪论
1.1 论文研究背景和意义
在现代社会，经济飞速发展，科学技术水平不断提高。人们的生产生活中越来越多的涌现着大批新鲜事物。人格权商品化也伴随着这个大时代背景而产生。众所周知，传统民法理论认为人格权具有绝对的专属性、人身性、精神性，不可转让、抛弃、继承。然而社会的发展使人们逐渐认识到人格权中不仅涵有精神利益，还蕴藏着巨大的财产利益。姓名、肖像等人格标识通过商品化利用，使其的财产性日益凸显，人格权商品化作为一种新兴的权利类型正走入人们的视野。同时，人格权商品化也带来了一系列新的法律问题，各种关于人格权商品化的案例屡见不鲜。 其中具有代表意义的是姚明诉武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司案。该案作为 2012 年中国知识产权司法保护案例之首不仅较好地维护了原告姚明的合法权益，还对未来此类问题的司法审判起到了良好的指导作用。武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司（简称武汉云鹤公司）没有事先经过著名篮球运动员姚明的同意，生产并销售名为“姚明一代”的产品。该公司擅自使用姚明的姓名和肖像的行为侵犯了姚明的人格权，是一种严重的侵权行为。因此姚明作为原告起诉该公司，要求该公司停止其不正当的侵权行为，并赔偿原告的经济损失，数额为 1000 万元。此外还要求被告通过网络及媒体公开向原告赔礼道歉，消除不良影响。 一审法院经审理认为，姚明凭借自己多年的辛苦努力才获得了在职业男篮领域的辉煌成就，才在社会公众心中树立了良好的社会形象。对广大消费者具有较大的影响力，在这种影响力下产生的相关权益应依法受到法律保护。武汉云鹤公司在没有经过姚明的同意与授权的情况下，擅自在该公司的运动型产品的销售与宣传中对姚明的姓名、肖像予以使用，损害了原告的利益。判决被告立即停止侵害行为，消除不良影响，并向原告赔礼道歉。但由于原告的证据不足以证明其因被告的侵权行为造成了经济损失 1000 万元，酌定赔偿原告 30 万元。姚明不服一审判决的结果提起上诉。
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1.2 国内外研究现状
无论在国内外，均有对人格权商品化问题的研究。相比之下，境外研究的更早一些，无论在学术上还是在司法实践中都颇有建树。德国法最早对人格权商品化的概念予以了明确。而其他一些大陆法系的国家（地区），例如日本，称人格权商品化为形象权。在我国台湾地区则称此为商品化权。英美法系国家与大陆法系的国家（地区）不同，其中以美国为代表称之为公开权。境外的人格权商品化发展的较早，利用人格标识获取经济利益已形成一种颇具规模的产业。因此境外对人格权商品化的研究更加成熟，内容也更丰富。 19 世纪，著名的德国学者基尔克在其著作《德国私法》中提出人格权商品化的理论，认为一些具体的人格权也是财产权。后来，人格权理论的发展与完善使德国在司法实践及民法理论中对人格权商品化的重视程度日益提高。1995 年，德国著名学者霍斯特·彼得格廷在《作为财产权的人格权》一书中，更细致深入地对人格权商品化作了研究。在美国，1954 年尼默在其所著的《公开权》中对公开权的概念进行了界定。1987 年托马斯·迈卡西在其出版的《公开权与隐私权》一书中对公开权进行进一步的论述。1995 年，美国法学会的《美国反不正当竞争法（第三次）重述》中规定了侵占个人形象的商业性价值构成对公开权的侵害。 我国对人格权商品化的研究内容较少，起步较晚。在经济飞速发展的时代背景下，人格权商品化越来越与人们的生产生活密不可分。因此人格权商品化已成为法学界及未来立法及司法实践中亟待解决的问题。王利明在《人格权法研究》一书中对人格权商品化的概念做了界定，分析了确立人格权商品化制度的必要性，提出应对人格权商品化予以承认，并通过立法使其合法化。
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第 2 章 人格权商品化概述
2.1 人格权的一般理论
在研究人格权商品化问题前，要先厘清人格的概念，只有把握了人格、人格权实质的基础上，才能有效的分析人格权商品化的诸多法律问题。人格（personality）一词源于拉丁语 persona。Persona 最早是希腊戏剧中出现的用语，就是指假面具。后来又囊括了每个人在其人生的舞台上所扮演的各种行为之意，亦或指在假面具之后隐藏的真实自我①。后来罗马的演员也开始在戏剧中使用这个词。于是在罗马法中便最早出现了 persona 的法律概念。可是虽然罗马法规定了 persona 的人格的涵义，在法律意义上承认了 persona。但其涵义的范围及其狭窄，仅指包括“自由民”、“声望和尊严”及“享有法律地位的任何人②”等权利义务的各种身份。在罗马法中，caput 最初为头颅之意，其作为人格的涵义归功于古罗马法学家和法官，是为了说明人格对于人的重要性犹如头颅对于人一般③。因此 caput 才是真正法律意义上人格的代名词。古罗马的法律规定 caput 为权利义务主体之意。“要想取得 caput，即人格，必须自由人、家父和市民这三种身份同时拥有，也就是说要具有人格就必须有资格出现在古罗马的市民名册中，只有这样才能正式的成为罗马共同体中的一员。否则，就是奴隶、从属者、外邦人④”。后来，persona 逐渐演变成 personalite，现代社会又将 personalite 转变成了personality，此即现代意义上的人格。法律意义上的人格在我国最早出现于《大清民律草案》中，其第二章第五节有七个条文规定了“人格保护”，正式对人格概念做了界定并使用。
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2.2 人格权商品化的一般理论
市场经济的发展与成熟，促使人格权突破传统民法理论中的纯精神性，不断凸显出一定的财产性。由于人格权观念的发展，使世界各国着眼于对人格权的保护。在对人格权的经济利益进行保护的强烈呼吁声中，人格权商品化概念应运而生。对人格权商品化概念的界定主要应从两方面进行：一是这个权利该作何称呼；二是这个权利的内涵如何界定。首先，学者们对此权利的称谓主要有：公开权、商品化权、商业形象权、商事人格权等。公开权的表述借鉴于美国法，此概念虽然揭示了对权利是公开的利用，但由于美国法与我国民法构成体系的差异，使得其民事权利特征并不明显，易让人误解为是宪法上的政治权利。商事人格权与商业形象权的表述易让人误以为该权利仅限定于商主体，概念缺乏周延性。且形象权极易与具体人格权中的肖像权发生混淆。商品化权的表述在包容性方面亦略显不足。通过比较，人格权商品化的表述较为准确，不但揭示了该权利可将人格方面予以商品化的权利本质，而且能够与既有的人格权体系相衔接。因此，本文采用人格权商品化的称谓进行研究。 其次，对于人格权商品化的内涵的确定，目前学界众说纷纭。有观点认为，人格权商品化是特殊的物的商品化。在人格权中，一些人格标识与通常的人格标识不同，具有财产价值。这些人格标识在商业活动中被使用，可获取一定的财产利益。有的认为，人格权商品化的对象是独具特色的人格标识，这些标识自身的特性往往会激起社会公众的好奇心与新鲜感，从而大规模的刺激销售，权利人因此而获利。还有的认为，人格权商品化是人格权与财产权的结合，以实现获取经济利益、宣传商品或服务等商业目的.
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第 3 章 人格权商品化保护模式的比较法考察 .... 15
3.1 英美法系人格权商品化保护模式 ..... 15
3.1.1 美国法中的公开权保护模式 .... 15
3.1.2 英国法中的仿冒侵权之诉保护模式.......... 16
3.2 大陆法系人格权商品化保护模式 ..... 17
3.3 两大法系人格权商品化保护模式评析及我国保护模式选择 .... 20
第 4 章 我国人格权商品化保护路径分析 ............ 23
4.1 人格权商品化的人格权法保护 ......... 23
4.2 人格权商品化的著作权法保护 ......... 25
4.2.1 著作权法对人格权商品化的保护 ..... 25
4.2.2 著作权法对人格权商品化保护的不足 ..... 26
4.3 人格权商品化的商标法保护..... 26
4.4 人格权商品化的侵权责任法保护 ..... 27
第 5 章 完善我国人格权商品化民法保护制度的建议 .......... 29
5.1 人格权商品化民法保护应遵循的原则 ...... 29
5.2 人格权商品化保护的限制 ......... 30
5.3 在人格权法框架内对人格权商品化进行规制 ........... 31
5.4 完善传统民法理论对人格权商品化的保护....... 32
第 5 章 完善我国人格权商品化民法保护制度的建议
5.1 人格权商品化民法保护应遵循的原则
民事主体的法律地位是平等的，其合法权益平等的受法律保护。平等原则作为民法中的基本原则，在人格权商品化过程中，权利人和人格权商品化利用者的地位自然是平等的。双方当事人只有在互相平等的条件下，才能对人格权商品化的利用作出符合当事人意志的意思表示，使人格权中的经济利益受到最大限度的保护，有助于市场经济秩序的规范。同时，在市场经济中，买卖双方有自由选择交易对象、交易内容的机会，双方遵循自愿原则，在自由意志的支配下，找到最有利于自己的交易伙伴，从而使双方达到利益的最大化。平等自愿原则作为最基本的原则，指导并规范着人格权商品化过程中的交易双方的行为，是人格权商品化中必须遵循的原则。公平是对民事活动中的双方当事人之间的权利义务关系的调整，是对双方之间的利益是否达到均衡的价值评价。作为价值评价准则的公平原则，广泛存在于社会各个领域，深深地根植于人们的思想之中。公平作为法所追求的价值目标，渗透在我们的生活与工作当中。只有有人存在的地方，就有对公平的追求。只要有法的地方，公平的价值观就会渗入其中。因此，在人格权商品化的过程中，无论以各种形式使用权利人的姓名权等人格权，都必须遵循公平原则。
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结束语
时移世易，变法宜易。在市场经济日新月异的大时代背景下，人格权突破了其在传统理论中的纯精神性，逐渐显现出财产属性。因其蕴含巨大的经济价值，越来越多的被人们予以商品化使用。但在享有利益的同时，问题也随之而来。因此，研究人格权的商品化既能完善人格权制度，也能有效维护权利人的权益，是值得深入研究之题目。 通过研究我们发现应承认人格权的财产价值。但这并不意味着人格权脱离了人格权的法律框架，人格权商品化仍属人格权的内容，精神利益仍是其核心。同时，人格权可依法被转让与继承。放眼国外，不同的社会、经济、文化等因素，致使各国对人格权商品化的保护模式各不相同。我国可借鉴国外有益成果进行调整规范。同时，通过人格权法、著作权法、商标法等多个视角，更能找出存在的不足。在遵循民法基本原则的前提下，承认人格权的财产性、可转让性与可继承性，完善我国法律对人格权商品化的保护与救济，解决人格权商品化的问题，保障权利主体的合法利益，捍卫社会公平正义。 人格权商品化丰富了民法的理论，升华了人格权的内涵。我们要以此为契机，更好地开拓与完善人格权。这对于学术研究以及司法实践均意义重大。
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参考文献(略)
2018年法学硕士论文范文篇八
第 1 章 绪论
1.1 论文研究背景和意义
古代，诚信问题一直被归为道德层面的问题。三字经中讲“人之初，性本善”，在伦理道德传统概念中赋予诚信理念与行为以“义”的涵义。封建社会儒家思想将诚信的功能延伸到规范行为、维持秩序。封建统治者以“五常之道”①运用诚信控制社会，要求人们遵守封建礼法，进而达到治理国家的目的。 随着历史车轮的转动，社会不断发展，我国即将陷入诚信危机的处境，社会上道德缺失、失信现象频繁发生，诚信危机个案屡见不鲜，关于此类话题的讨论和担忧，在人们心中积累、沉淀，使人们对诚信的呼唤越来越强烈。人们逐渐认识到，运用法律手段，确立以规则为中心，完善保障机制，通过建构社会诚信体系才能解决社会诚信缺失等实际问题。 从 1987 年开始，我国政府将诚实信用原则，正式以一项法律原则的形式写入我国法律条文中，至今已经过去 28 个年头，在这 28 年中，我国以“有法可依”的目标，一直都在努力的建立健全各项法律法规制度，发展至今已经基本上形成了了完善的法律体系。2012 年，民事诉讼法修订将诚实信用原则明文化，进一步激发了我国法学界对诚实信用原则研究的积极性。 民商法是调节民事商业行为的法律，在市场经济中拥有着举足轻重的分量，它保证了民商事主体的合法权益不受侵害，将诚实信用原则以民商法的基本原则纳入我国民商法中，充分说明我国已经开始关注到民商法中的诚信问题。但是，从近年来发生的学术论文造假、钓鱼行政执法、三氯氰胺毒奶粉等实例屡见不鲜的不诚信现象来看，诚实信用原则并没有发挥其应有的作用。 因此，目前民商法中诚实信用原则在具体适用方面还有待进一步研究，构建和完善民商法中诚实信用体系呈迫在眉睫之势。
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1.2 国内外研究现状
我国关于诚信问题的探索，历史悠久，最早的著作应当属 1573 年由明朝学者乔应甲编著的《诚信录》为先。日积月累，随着时光的推移，关于诚信的著作，越来越多。纵观近代，从著作的代表性和代表人物的影响力来看，邹建平先生写于 2005 年的《诚信论》，苏士梅先生写于 2011 年的《唐代诚信思想研究》徐国栋先生 2013 年撰写的的《民法基本原则解释——诚信原则的历史、实务、法理研究》等文章，较为客观的反映了诚实信用原则的研究现状。 我国法学界关于民商法中的诚实信用原则的研究主要体现在以下几点：第一，关于诚实信用原则的起源及其演变过程的探究，通过探究其起源和演进过程，能够帮助我们从其产生的源头理解诚实信用原则的真谛；第二，借鉴发达国家对诚实信用原则的探究经验，希望在研究发达国家的法律基础上，结合我国的现实国情，完善我国诚实信用原则在民商法中体系；第三，对法律实践中的具体案件的分析研究，通过对案件的分析研究，可以帮助我们了解目前社会中不诚信问题的根源及其产生的社会原因，以此来解释已经做出裁判的案件，同时也为完善诚信体系提供依据。 西方学者总结，诚实信用原则与债法的渊源，其诞生之初作用于调整债务人的相关行为，1907 年的《瑞士民法典》将诚信原则纳入整个私法的基本原则，从此，民商法中诚信原则备受关注。然而，截止到目前来看，学者们很难对诚信原则的应用形成统一的观点。美国法学家昂格尔指出，诚信是介于两个原则间的折中原则，遵循公平和义务两点指导的我们行为。两个原则是对立相反的，一个原则是利己主义，忽视他人利益；另一个原则是将他人的利益与自己的利益一视同仁，而诚信原则是介于两者之间的折中原则。罗尔斯的社会正义论赋予诚信以正义的意义，他认为，诚信以正当性为基本要求，公平、平等的获得自己的利益，不得以任何理由侵害他人的利益。《欧洲合同法中的诚信原则》（《Good Faith in European Law》）一文，阐述了合同法中诚实信用原则的意义，即其在司法领域中的地位和作用。 20 世纪初期，诚实信用原则开始逐步走向公法基本原则的道路，在宪法、行政法、刑法等法界被学者们广泛研究，并获得了不少成效。举例如下：法国学者 Francois Picot 的《公法中的诚信》、瑞士学者 Marcel Baumann 的《公法中的诚信的概念——最高法律原则学说之研究》、意大利学者 Francesco Manganaro 的《诚信原则与公共行政活动》、J. F. O'Connor 的《国际法中的诚信》、Alberto Oddenino 的《条约必须信守与国际条约适用中的诚信——重建性的提示》，等等。
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第 2 章 诚实信用原则概述
2.1 我国诚实信用原则研究现状
诚实信用作为中华民族传统美德，上下五千年来传承发展，在传统文化中有着举足轻重的作用。诚信”一词很早就出现在我国的各种古代典籍之中。《礼记·祭统》中有“致贤者之诚信”，《北齐书·尧雄传》中亦有“以诚信治民”，《唐书·刑法志》中有“嘉其诚信”，《商君书·勒书》把诚信作为“六虱”之一。《说文解字》关于诚信的解释是：“诚，信也”，“信，诚也”。古籍中阐明了诚信的本意。就为人而言，孔子说：“人而有信，不知其可也？”、“民无信不利”①，讲的是如果一个人不守信用，那么就不配做人。我国特有的关于诚信的成语中，例如：“一诺千金”，“君子一言，驷马难追”等等，都是描述诚信的重要性。对于治理国家是否需要诚信这个问题，，孔子认为无诚信无以治国，国家无信则人民不相随，国终将亡。唐太宗的谏臣魏征，曾以诚信为国家纲领。除了治国离不开诚信，我国古代出现的商业交换行为，很早就出现了合同来订立经济诚信，约束双方保证商品交换的顺利进行。上文所提到的古代早期合同，在《周礼·天官·小宰》中即有记载：“传制”、“质剂”、“书契”，翻译成现代汉语分别代表着：借贷契约、买卖契约、赠与契约，这三种契约，具有合同的法律效益，是诚实信用原则在经商过程中的体现。“君子爱财，取之有道”，就是商业道德的体现。在法律层面上，由于在很长的历史时期内，我国一直处于封建社会阶段，法律是统治者统治国家的手段，不可避免的缺乏现代法律的公平性和准确性，封建社会虽然以法律作为统治手段，但仍然是以人治为主要方式，官员在审判的时候，仍然是以“诚信”作为主要根据，裁判定夺案件。然而，古代并没有确立民法，使得诚信原则，无法在中国法律中发挥其应有的作用。但纵观中华文化发展，历史的车轮，带领我们弘扬传统美德，培育传统道德，中华民族拥的诚信原则，在社会生活和商业活动中发挥着重要的作用，虽然民法在中国的历史不足以滋养诚信原则的发展，但博大精深的中华传统文化，为我国诚实信用原则在民商法中的发展提供了文化基础。
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2.2 诚实信用原则内涵
诚实信用原则的概念中外说法不一，国外的不同国家对其理解从字面上看是“善意”的意思，比如：英文中是 Good Faith，法文中是 Bonne Foi，拉丁文中为 Bona Fides，这些都是对诚实信用原则单一的表述。德文 Treu Und Glaube，将忠诚和相信合起来表述诚实信用原则，是世界上最早的综合表述形式，日文则将诚实信用原则写成“信义诚实”。中国的汉语对诚实信用原则的表述，来自于德文，将忠诚和相信直接译成：“诚信”。① 关于诚实信用原则国外存在着不同的几种学说，主要表述为以下四种概念说： 第一，主观判断说。主张诚实信用原则为最高评判标准，以主观感受来判断诚信的内容，认为法律只是为实现互敬互爱人类社会所服务的一种手段，要以诚实信用原则作为评判是否符合社会理想的依据来确定法律存在的必要性，如法律有悖于构建人类的这一最高愿望，那么可以摒弃法律法规、契约条款，只遵循诚实信用原则。 第二，默示条款说。主张把诚实信用原则作为默示条款，不言而喻的在各类民商事中，发挥其应有的作用，当事人双方不必实现言明，遇到需要运用诚实信用原则的时候，即可直接赋予当事人权利义务。 第三，无实质意思排除说。主张诚信没有实质意思，根本没有定义，只是将民商事主体的行为分化为相互对立的两方面，一种行为被认为是不诚信的行为，另一种是诚信的行为，我们只知道哪些是不诚信的表现，排除这些行为以外的行为就是诚信本身的意思行为。 第四，利益协调说。主张把诚实信用原则作为衡量利益是否均衡的权仗。主要针对于合同、契约双方的当事人，以双方利益均衡为主要评判标准，不允许任何一方拥有绝对的主动决定权，防止一方权利过大，为了自身利益侵占对方权益，使另一方的合理期待得不到满足。若出现上述情况，则诚信原则便可作为重要的调节手段，确保利益协调。
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第 3 章 诚实信用原则在民商法中的理论发展 .......... 16
3.1 民商法诚实信用原则的历史演进 .......... 16
3.2 民商法诚实信用原则的研究成果 .......... 20
3.3 诚实信用原则理论发展的启示 ...... 24
3.3.1 民商法诚实信用原则的历史演进的启示 .......... 24
3.3.2 民商法诚实信用原则的研究成果的启示 .......... 24
第 4 章 我国民商法中诚实信用原则存在的问题及原因 ......... 26
4.1 诚实信用原则在法制体系中存在的问题及原因 ......... 26
4.2 诚实信用原则在法律实践中存在的问题及原因 ......... 28
第 5 章 我国民商法中诚实信用体系的构建和完善 ......... 31
5.1 完善民商法中诚实信用原则的相关立法 ...... 3
5.2 加强民商法中诚实信用原则的相关执法 ...... 32
5.3 完善民商法司法制度中法官自由裁量权的使用与制约 ..... 33
5.4 加强法律实践环节的管理 ....... 36
第 5 章 我国民商法中诚实信用体系的构建和完善
5.1 完善民商法中诚实信用原则的相关立法
在英国、法国、德国、意大利、美国、日本等经济发达国家，有关诚实信用原则的相关法律、法规的制定与实施已经趋于完善。以美国为例，美国从上世纪六十年代开始，为了完善美国的诚信体系，贯彻实施诚实信用原则，在短短的二十年间制定的有关诚实信用的法律、法规就多达十七项之多，包括《公平信用报告法》、《公平债务作业催收法》、《平等信用机会法》等。正是在这样的法律环境之下，美国的经济才能维持长时间的快速发展，这也是我国应该学习与借鉴的成功例子。 我国诚实信用原则的研究在十一届三中全会确定改革开发之后才开始起步，发展至今经过二十多个年头，我国的诚实信用原则的研究还处在理论研究阶段，诚实信用原则的具体适用仍然尚未深入开展，因此，我国有必要通过对英国、法国、德国、美国、日本等法律发达国家有关诚实信用原则的立法展开探测性的研究，西方发达资本主义国家经过了几百年的历史在民商法方面的研究有着丰富的理论和实践经验，这些都是我们应该研究与借鉴的，只有不断向西方发达国家学习，我国民商法诚实信用原则的相关立法工作，才能在借鉴成功经验的前提之下，尽可能避免法律发达国家所犯的错误，厚积而薄发，加速我国诚实信用原则的使用与推广。
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结束语
诚信法治是社会诚信治理的国家立场，诚信权利制度化是社会诚信法治保障的基础和精髓，本文力求能够深入的探究民商法中诚实信用原则适用存在的不足，积极的收集资料，分析和整理目前我国民商法中诚实信用原则存在的问题及其原因，并针对性的对我国民商法中诚实信用体系的构建与完善提出如下建议。 借鉴国外诚实信用原则相关立法经验，加快对我国《民法典》的完善，完善我国民商法中诚实信用原则相关立法；在民商法中赋予诚实信用原则应有的法律序位，进一步强化诚实信用原则的执行力度；完善民商法司法制度中法官自由裁量权的使用与制约，允许法官使用“自由裁量权”并加强制约；加强法律实践环节的管理，合理构建以市场为主体的诚信体系；建立企业法人和公民个人的信用档案，完善民商法中的信用档案体系等。 民商法中诚实信用原则的研究具有一定的现实意义，构建和完善民商法中诚实信用体系的研究工作任重道远。希望本文能够起到抛砖引玉的作用，给后来的研究者带来一些启发，让更多的人重视且研究诚实信用原则，促进我国民商法中诚实信用体系的不断完善，为构建和谐社会提供保障。
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参考文献(略)
2018年法学硕士论文范文篇九
第一章 配偶权概述
第一节 配偶权的来源
配偶，从字面理解即为丈夫或妻子，是建立合法婚姻关系的男女双方之间的互相称谓。配偶权的表述源自英美法系，并在司法实践过程中不断发展完善。配偶权的提出是为了更好地反映婚姻关系的本质，而对夫妻之间权利义务进行的抽象和概括，是一项综合性权利，从其发展历史来看，无论中外，配偶权皆是从夫权演化而来的。夫妻之间的权利义务关系即夫妻关系在不同时期、不同国家表现出不同的特点，但是从总体上看，夫妻关系的立法经历了从“夫妻一体主义”到“夫妻别体主义”的演变过程。在古代罗马，有自权人和他权人之分，其区别的关键在于每个人在家庭中具有不同的地位。妇女在婚后因人格减等而成为他权人，在当时的婚姻关系中，夫权拥有绝对的支配地位，已婚妇女的民事权利能力受到相应限制。在中世纪英国，奉行的是夫妻一体主义，妻子的人格被丈夫吸收，丈夫对妻子有相当的控制力。在古代中国，夫妻之间的关系遵循男尊女卑、夫权统治的规律，“三从四德”的封建礼教要求女子“出嫁从夫”、“夫为妻纲”，丈夫对妻子拥有绝对的支配权和统治权，妻子在一切事务活动中只能依附、从属于丈夫，而没有独立的人格。夫妻地位的不平等是早期社会婚姻立法的通例，一直延续到资本主义社会初期。 近代以来，受个人自由主义、天赋人权、人人平等的思想影响以及美国女权运动的蓬勃开展，西方国家在民事立法中废除了夫权制度，认为婚姻是一男一女自愿缔结的以永久共同生活为内容的契约，男女双方在婚姻关系中拥有对等的权利和平等的地位，不因结婚而发生人格吸收的后果。如，英国通过 1962年的《法律改革（丈夫和妻子）法》改变了夫妻一体主义的局面，规定夫妻之间可以相互进行诉讼，夫妻作为两个独立的个体被平等对待。1967 年的法国民法典对夫妻之间相互的权利义务进行修订，最终确立了夫妻双方皆享有完全的民事法律权利。1976 年，德国立法明确配偶双方享有共同决定家庭事务的权利，丈夫在婚姻家庭生活中不再具有超越妻子的特权。1979 年 12 月 18 日，联合国通过了《消除对妇女一切歧视公约》，要求各缔约国赋予男女在法律面前平等的地位，尤其“应采取一切适当措施，消除在有关婚姻和家庭关系的一切事务上对妇女的歧视”，确立了在婚姻关系存续期间夫妻拥有相同的权利和义务原则。我国 1950 年施行的首部《婚姻法》在第一条就明确规定：“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益的新民主主义婚姻制度。”此后的两部《婚姻法》同样秉承这一基本原则，2001 年《婚姻法》虽然没有明文确立配偶权制度，但在法学理论和司法实践中，对配偶权所包含的同居、相互协力、相互扶助等权利义务均予以认可，但是，对于我国是否应当建立配偶权保护制度，婚姻法学者对此争议颇多：有持肯定说的，认为建立配偶权保护制度是惩处侵犯合法婚姻关系的第三者的必要前提，应当通过立法明确夫妻之间互相忠实的义务为法定义务；也有持否定说的，认为夫妻之间是否恪守忠实仅仅是道德层面的问题，通过法律干涉道德问题显然不妥当。
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第二节 配偶权的概念
在英美法系，配偶权是指夫妻之间基于配偶身份而享有的要求对方陪伴、爱护和扶助的权利。美国最先提出配偶权权益一说，并体现于其早期立法在配偶一方遭受他人人身侵害的损害赔偿责任承担中。为规范婚姻关系中配偶之间互相的权利义务关系，大陆法系国家在民法有关婚姻制度和夫妻关系的部分做出了规定，但是并未对配偶权的概念进行明确定义。对于配偶权的概念，我国婚姻法学界有着不同的理解，概括起来主要有以下五种观点：一是 “身份说”，认为配偶权是丈夫对妻子和妻子对丈夫所享有的身份上的权利，即男女结婚后基于配偶身份享有的人身权；二是“利益说”，认为配偶权是夫妻双方互享的身份权，男女双方缔结婚姻关系后就自动产生该种身份利益，且该身份利益是专属于特定权利人的，任何第三人都无权干涉或侵犯，属于绝对权和对世权；三是“法定说”，认为配偶权这一夫妻之间的基本身份权利是以合法婚姻关系的存在为基本前提，主要是从法律角度强调配偶权是法律赋予的；四是“性权利说”，认为配偶权的核心内容是性权利，作为一项具有自然属性的民事权利，性权利是配偶权不可或缺的重要组成部分；五是“陪伴说”，即上文英美法系对配偶权的理解，是指合法夫妻之间拥有的相互陪同作伴、关心爱护、扶养救助的权利。 上述各项定义从不同角度对配偶权进行阐释，虽各有侧重，不尽完善，但综合上述定义，配偶权的概念至少有如下共同点：一是配偶权存在的基本条件是男女之间的婚姻关系合法有效；二是配偶权的权利属性为身份权；三是配偶权特定地只属于夫妻，任何其他第三人均负有不得侵犯的义务；四是配偶权的主要内容为夫妻相互间的享有的权利和承担的义务。综上，笔者认为，配偶权源自于合法有效的婚姻关系，配偶双方依法互相享有的，任何人不得侵犯的婚姻内部的专属身份权利和义务，其目的是维系婚姻共同体。
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第二章 第三者侵害配偶权损害赔偿责任的 基础理论
第一节 第三者的界定
“第三者”并非一个法律专业名词，而是一个社会学概念，是近年来随着我国经济社会的急速发展，传统价值观遭到颠覆和摒弃，拜金主义和自由主义价值观泛滥，包“二奶”、养“小三”等婚姻领域的不道德现象愈演愈烈，社会舆论对介入、拆散他人合法婚姻者的固定化称呼，学术上对其概念认定有很大争议，我国现行的《婚姻法》也没有规定“第三者”的含义。“巫昌祯教授认为，所谓第三者是指明知对方有配偶仍与其通奸、姘居的人，仅限于精神恋爱但没有婚外性行为或者因受欺骗、受威胁而介入者不能称之为第三者。陈苇教授认为，第三者是指插足他人婚姻，与配偶一方发生婚外性关系的人，包括重婚、姘居和通奸者。杨遂全教授从行为方式的角度出发，认为第三者是指明知对方有配偶而与其发生不正当男女性关系，并且故意干扰他人婚姻生活，致其夫妻感情破裂，希望与出轨方缔结合法婚姻关系的人。”诚如前文所述，配偶权的外延即派生权利包括住所决定权、同居权、忠实权、日常家事代理权、扶助扶养权，其中的核心内容是忠实权，一般指配偶双方有要求对方保持性行为专一的权利。从其相对性来看，忠实权要求配偶之间互享忠实权利互负忠实义务，从其绝对性来看，任何人均负有不得侵犯忠实权的义务，所谓第三者就是以积极作为的方式违反了该义务的责任主体。 综上，笔者认为，要成为法律认可的第三者，即法律概念上的第三者必须具备如下条件：第一，行为人主观上要有过错，即行为人主观上有明知或应知他人有配偶而仍与之保持婚外性关系的故意，包括行为人一开始不知道他人有配偶，后来知道他人有配偶还继续与之保持婚外性关系的情形。如属于一开始不了解情况或因有配偶方故意隐瞒已婚身份，在知道对方有配偶后主动终止婚外性关系的情形，或者自始至终不知道对方已婚身份的而与之保持性关系的，由于不具备主观上的故意，不应以第三者论处。第二，行为人必须已经与有配偶者发生或保持事实上的性关系，人的思想活动和精神意志不在法律规范的范畴内，因此行为人若单纯地与有配偶者发生精神恋爱、性臆想或思想出轨，均不能认定为第三者。第三，行为人侵犯的客体必须是合法有效的婚姻关系，如男女朋友关系、已订婚但尚未办理结婚登记的未婚夫妻关系、姘居关系等，由于未依法办理结婚登记，男女双方之间的关系不属于合法有效的婚姻关系，因而均不在保护范围之内，第三者介入上述关系不构成侵害配偶权的行为。但是，对于无效婚姻、可撤销婚姻等不符合婚姻法规定的实质要件或形式要件的婚姻类型是否给予法律保护，应当具体问题具体分析，不能一概而论。
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第二节 第三者侵害配偶权损害赔偿责任构成
第三者向无过错配偶承担侵害配偶权损害赔偿责任的前提是，该第三者侵害了无过错方在婚姻关系存续期间的基本身份权益，因此第三者侵害配偶权被认定为侵权行为。从性质上讲，侵权责任法是私权保障法，它是在权益受到非法侵害的情况下提供救济的法，从而以此来保障公民个人的私权。侵权责任法主要从两个方面对侵权行为当事人之间的法律关系进行规制：一方面是通过补偿受害人因侵害行为产生的实际损害，从而保护受害人；另一方面通过惩处侵害人的违法或不当行为，从而警醒加害人。总体观之，侵权责任法的主要功能和重要意义在于保护受害方和惩处侵害方兼顾。我国《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。” 如此宽泛的保护范围，表明了立法者对私权利的高度重视。笔者认为，从该条款的兜底性表述来看，建立在合法婚姻关系基础上的配偶权属于《侵权责任法》保护的“人身权益”范围，第三者侵害配偶权且符合侵权责任构成要件的，应当承担相应的损害赔偿责任。
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第三章 建立第三者侵害配偶权损害赔偿制度的必要性 .......... 21
第一节 建立第三者侵害配偶权损害赔偿制度是婚姻关系的本质需求 ...... 21
第二节 建立第三者侵害配偶权损害赔偿制度是弥补道德有限性的需要 .. 22
第三节 建立第三者侵害配偶权损害赔偿制度是法律公平价值的体现 ...... 23
第四章 完善我国第三者侵害配偶权损害赔偿责任的立法思考 ...... 25
第一节 境外相关立法例 .......... 25
一、美国关于第三者侵害配偶权的法律规制 .......... 25
二、德国关于第三者侵害配偶权的法律规制 .......... 26
三、我国港台地区关于第三者侵害配偶权的法律规制 .......... 26
四、日本关于第三者侵害配偶权的法律规制 .......... 27
第二节 完善我国配偶权保护制度的立法建议 ...... 27
一、建立配偶权保护制度 .......... 27
二、将侵害身份权的赔偿责任引入侵权责任法 ...... 29
三、修正夫妻财产制度 ...... 30
第三章 建立第三者侵害配偶权损害赔偿制度的必要性
第一节 建立第三者侵害配偶权损害赔偿制度是婚姻关系的本质需求
作为一种维系社会伦理功能的社会制度20，婚姻制度的设立不仅顺应自然人性的需求，确保人类自身繁衍发展，同时也是维护社会和谐稳定的需要。鉴于婚姻关系对公共利益和社会秩序的重要影响，国家必须制定相应的规则对其进行干预和控制，因而世界各国都将婚姻制度纳入到法律调整的范畴。通过法律调整和规范婚姻关系，明确配偶相互之间的权利义务，其功能意义在于使婚姻综合体在不侵害他人权益的前提下实现利益最大化。我国现行《婚姻法》虽没有明文采纳配偶权这一概念，但是对于配偶权所包含的同居、相互协力、相互扶助等权利义务均予以认可。比较有争议的是《婚姻法》第四条“夫妻应当互相忠实”条款，在理论界，有学者认为，夫妻的忠实义务既已写入《婚姻法》，即已上升为法定义务，若有违该条款即应承担相应的责任。而多数学者认为该条款是倡导性条款，夫妻互相忠实仅属道德义务，由于其涉及个人隐私，若法律介入过多，则会侵犯人权。笔者认为夫妻互相忠实符合现代婚姻制度的本质需求，符合一夫一妻的基本原则，顺应了自然、社会和历史的发展规律。现行《婚姻法》第四条的规定，就是我国一夫一妻制原则的具体体现，也是配偶忠实权利获得救济的最直接来源。可以说，一夫一妻是现代婚姻制度的根本原则，除世界上少数国家和地区外，一夫一妻也是绝大多数国家婚姻制度的根本原则。否定了一夫一妻原则就相当于否定了现行的婚姻制度，而一夫一妻的核心和本质体现为夫妻之间应当互相忠实，互负贞操义务，不为任何婚姻以外的两性关系。综上，配偶之间互负忠实义务，是婚姻关系的本质需求，建立第三者侵害配偶权损害赔偿制度是符合现代婚姻关系的题中之义，且是对配偶忠实义务从法律上进行明确和强化，有助于保护合法婚姻关系当事人，促进婚姻家庭和谐稳定。
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结 语
随着人们婚恋观的改变，第三者侵害配偶权的现象在现实生活中不仅很普遍而且愈演愈烈，婚姻关系中的无过错方在此过程中承担着巨大的精神痛苦，可能还有财产损失，但是目前我国的法律救济模式仅限于在离婚时的损害赔偿之诉，究其原因，还是在于，配偶权并未法定化、具体化，法律条文中缺乏明确的、具有操作性的依据。考虑到配偶权的性质、内容、效力等方面存在争议，2001 年的婚姻法修正案最终没有以条款的形式确立配偶权保护制度，但是司法实践中出现的婚姻关系存续期间侵害配偶身份权的案件，对现行法律提出了规制配偶权的立法需求。笔者从厘清配偶权的性质入手，对于在我国确立配偶权保护制度的必要性进行探讨，通过将第三者侵害配偶权损害赔偿与离婚损害赔偿、名誉权损害赔偿以及违反夫妻“忠诚协议”损害赔偿等概念进行横向辨析，明确了第三者侵害配偶权的损害责任构成，在借鉴美国、德国、日本以及我国港台地区的配偶权立法基础上，针对我国的具体国情，提出了完善我国第三者侵害配偶权损害赔偿立法的建议。首先，在婚姻法中确立配偶权保护制度，明确配偶权的五项基本内容；其次，在侵权责任法中明确侵害配偶权的相关法律责任；最后，修正和完善夫妻财产制度，确立夫妻非常财产制，适应现代经济发展的需要，根据夫妻人身关系的变动及时对财产关系进行变更，保护受侵害配偶的人身和财产权利。本文仅为笔者粗浅的理解和学习心得，对第三者侵害配偶权损害赔偿责任的相关问题进行探讨，由于笔者自身法律根基不深以及缺少参与司法实践经验等主客观原因，对本文中的很多问题尚未进行深层次的研究，不足之处还望各位老师谅解，给予批评指正。
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参考文献(略)
2018年法学硕士论文范文篇十
导 言
一、问题的提出
案例：2012 年，某市某小学学生常某与同班同学田某某在体育课上追逐游戏，当田某某在追逐常某时，将常某推倒致伤，送医治疗，经诊断常某左肱骨髁上骨折并发左尺神经损伤。先后进行了两次手术治疗，常某共支出医疗费 1.8万余元。事发后，学校支付常某医疗费 1.3 万元，田某某家长支付常某医疗费2000 元。因照顾常某，其父母误工损失 3000 多元。 2013 年，常某父亲将学校与田某某作为被告起诉至人民法院，以学校未尽到管理和监护职责，致使其子在校学习期间被同学致伤为由，要求学校和田某某赔偿经济损失。本案审理结果，学校因未做好防护措施，导致学生常某在嬉戏中受伤，要求学校负主要责任，并且在此次事故中，常某是被田某某推搡而摔倒致伤，田某某的监护人负次要责任，要求学校和田某某监护人赔偿医疗费、营养费、残疾人生活补助费和精神损失费等共 1.8 万元。以上案例是个典型的未成年人校园伤害事故案例。在我们的日常生活中，类似案件极易发生。从法学角度思考，未成年人在校受到伤害事故，有可能是学校未尽管理职责造成的，也有可能是未成年人之间互相打闹造成的，甚至是由校外第三人造成的等多种情况。当伤害事故发生后，谁需要承担法律责任，承担责任的依据是什么，这就需要我们对未成年人校园伤害事故中相关基本理论做一个系统的研究。
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二、研究价值
未成年人校园伤害事故作为一种经常发生的伤害事故，能否从法律层面得到较全面的分析从而来预防或减少事故的发生，对学校、未成年人以及全社会来说都是重要的解决途径。本文希望通过对未成年人校园伤害事故责任的研究，使法律责任能够得到更加合理与完善的处理，同时希望通过对某些法律制度的质疑与完善能引导社会正确看待并合理处理校园伤害事故，减少事故的发生，同时营造个宽松和谐的学习环境。 对于法律关系的界定，是判断民事侵权责任归责问题的前提和基础。目前主要有监护权转移说和教育、管理和保护关系说两种观点： 对于监护权转移说，杨立新等学者认为：“如果无民事行为能力人或者限制民事行为能力人是在学校、幼儿园、学习或在精神病院生活和治疗期间，则因学校、幼儿园、精神病院具有特殊职业要求，应由学校、幼儿园、精神病院作为行为监护人。”对于教育、管理和保护关系说，劳凯声认为：“学校与未成年学生之间所构成的法律关系是一种在教育与被教育、管理与被管理的过程中产生的权利与义务关系，把这种关系单独列为一类法律关系，有助于我们准确地理解和把握学校与学生之间的法律的公权性质。学校的监护权来自于《教育法》、《教师法》、《未成年人保护法》的规定，学校的监护权属于学校教育权的组成部分。”杨立新教授认为,“侵权法上的补充责任,是指两个以上的行为人违反法定义务,对受害人实施加害行为,或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权利受到同一损害,各个行为人产生同一内容的侵权责任,受害人享有的数个请求权有顺序上的区别,首先行使顺序在先的请求权,不能实现或者不能完全实现时再行使另外的请求权的侵权责任形态。”
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第一章 未成年人校园伤害事故的界定
一、未成年人校园伤害事故概念
对于未成年人校园伤害事故的概念,目前在学术界存在着不同的观点。如杨立新教授认为“学生伤害事故是指中小学校在校学生以及幼儿园在读儿童在学校或者幼儿园就读期间，参加学校或者幼儿园组织的教育教学活动中，受到人身伤害或者死亡，以及对他人造成人身伤害或者死亡，学校应当承担相应民事责任的事故”。劳凯声教授则将校园伤害事故定义为“在学校及其他教育机构内，以及虽然在学校及其他教育机构之外，但是在学校及其他教育机构组织的活动中发生的，由于学校、教师的没有预见，或已经预见而轻信能够避免，从而导致学生伤害的事件”。也有学者认为，未成年人校园伤害事故是指“无行为能力人、限制行为能力人在学校或者其他教育机构学习生活期间受到伤害，或者无行为能力人、限制行为能力人在学校或其他教育机构学习生活期间给他人造成伤害”。 目前教育部规定的《学生伤害事故处理办法》（以下简称《办法》）第 2 条认为事故是指“在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故”，《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》第 2 条中规定为：“教育教学活动期间发生的中小学生人身伤害或者死亡事故”。以上对比就可以很明显的看出，未成年人校园伤害事故概念界定的范围存在差异，而对未成年人校园伤害事故概念的界定是本文研究的基础。
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二、未成年人校园伤害事故范围的界定
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第 7 条规定，未成年人校园伤害事故中受害人只限于未成年人，那么成年人在学校受到人身伤害案件就不是本文所研究的范围。 《未成年人保护法》第 2 条规定：“未成年人是指未满十八周岁的公民”，《侵权责任法》第 38、39 条将未成年人分为无民事行为能力人和限制民事行为能力人两种情况，根据《民法通则》第 12 条规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。 因此，未成年人的身心发育正处于一个由不成熟向成熟的过渡时期，他们的人生观、价值观、世界观等思想体系也正处在形成之中。这个时期非常需要家庭、学校、社会等方面给予特别的关心、爱护、引导与帮助。 对于伤害事故发生范围的认定，在 1988 年颁布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）中规定校园伤害事故范围仅限于幼儿园和学校。而《幼儿园工作规程》第 2 条规定“幼儿园是对 3 周岁以上学龄前幼儿实施保育和教育的机构，是基础教育的有机组成部分，是学校教育制度的基础阶段”，《办法》第 37 条规定“学校是指国家或者社会举办的中小学（含特殊教育学校）、各类中等职业和高等职业学校。但随着时代的发展，到 2004 年实施的《解释》第 7 条和 2010 年实施的《侵权责任法》中校园伤害事故的空间范围发生了变化，认定发生范围为“幼儿园、学校或者其他教育机构”，可以看出，校园伤害事故的空间范围扩大了。
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第三章 无第三人侵权时的学校责任 .......... 15
一、各国（地区）关于学校责任之归责原则的立法 ....... 15
二、我国学校责任的归责原则 ........... 17
三、学校过错的认定 ........... 18
（一）过错认定的一般标准 ........ 18
（二）学校的注意义务 ........ 19
四、免责事由 ....... 20
（一）不可抗力和意外事件 ........ 20
（二）学校管理职责外....21
第四章 校外第三人侵权时的学校责任 ...... 22
一、校外第三人侵权时的学校责任 ........... 22
二、学校承担补充责任的情形 ........... 24
三、学校承担补充责任的依据与意义 ....... 25
四、人道主义关怀 ....... 25
第五章 校园伤害责任的立法分析 ...... 27
一、现行相关立法分析 ....... 27
二、国外中小学校园伤害事故的相关法律 ....... 27
（一）美国学校的处理 ........ 27
（二）英国学校的处理 ........ 28
（三）日本学校的处理 ........ 28
三、现行立法的不足与完善 ....... 28
第五章 校园伤害责任的立法分析
一、现行相关立法分析
2010 年 7 月 1 日备受社会各界广泛关注的《侵权责任法》正式实施，而在此之前，在未成年人校园伤害事故的处理上主要适用司法解释和部门规章，如1987 年施行的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）、2004 年施行的《解释》、2002年 9 月由教育部制定的《办法》。除此之外，各地方政府也制定了地方性法规，如我国首部处理中小学生校园伤害事故的地方性法规——《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》。 将《侵权责任法》与《民法通则意见》及《解释》相比，从未成年人保护角度上看，《侵权责任法》在司法审判时适用的更广泛。 第一，《侵权责任法》根据无民事行为能力人和限制民事行为能力人各自年龄上的差异、辨识能力的不同，分别规定了不同的归责原则。 第二,《侵权责任法》涵盖了幼儿园、学校以及其他教育机构，并将幼儿园置于首位，更突出了对无民事行为能力人保护的重视。 第三,《侵权责任法》继承了《解释》的做法，优先保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身权利。美国属于英美法系，与我国的成文法不同主要依据判例法。在审理校园伤害事故案件时，依据过错责任原则。 在学校与未成年人的关系上，美国法律同样不承认是委托监护关系，原因在于监护具有人身属性和法定属性，并且委托的建立需要严格的法定程序。“从美国各州的立法和判例看来，教师对学生负有照顾和保护的责任，这种责任是基于对教师职业的要求，也是对学生安全保护的考虑。”
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结 语
未成年人校园伤害事故频发，会影响到未成年人的身心健康，影响到校园的学习环境，甚至会影响到社会的稳定，所以这不仅仅是一个法律问题，更是一个社会能否和谐发展的问题。 本文从未成年人校园伤害事故基本概念入手，确定未成年人和校园的范围，根据未成年人校园伤害事故频发的类型，确定学校和未成年人之间的法律关系是根据法律的规定，学校负有履行教育、管理和保护义务。在事故发生中，对学校实行过错责任原则，特殊情况实行过错推定原则，同时学校根据自己过错大小，承担相应的侵权赔偿责任，如果无过错或者有免责事由发生的，学校就不需要承担赔偿责任。另外将我国有关立法与国外立法相比较后，我们可以借鉴国外成熟做法，制定一门法律效力比较高的专门性法律来规范未成年人校园事故的审判，保障被侵害的未成年人能够及时得到经济上的补偿和心理上的救助。 总而言之，通过本文的研究，笔者希望未成年人能有个安全的学习氛围，学校能有个完善的教育体系，社会能有个和谐的发展环境，保护未成年人健康成长，保障学校教书育人职责，保持社会和谐可持续发展。
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参考文献(略)