本文是一篇法学论文，法学体系的建立主要是对作为人类社会法律现象的内在规律的直接反映。法律现象既会随着社会的发展变化而变化，也可能会随各地各民族的历史、文化、地理、风俗等因素的不同，在形式和内容上都体现出较大的差别。法学体系也就只能是社会现实的产物。（以上内容来自百度百科）今天为大家推荐一篇法学论文，供大家参考。
优秀硕士法学论文范文篇一
第 1 章 绪论
1.1 论文研究背景和意义
自20 世纪90 年代我国民政部门提出“社区建设”这一理念之后，国内各领域的学者纷纷开始研究城市的社区治理，尤其是在政治学，社会学，行政管理学这些学科领域研究成果较为突出，在理论界发表了大量的学术研究成果，然而，在法学领域对社区治理的研究却明显薄弱和不足，理论成果也较为缺乏，在当今大力提倡法治的我国，对城市社区治理法学研究的缺乏，制约了城市社区的发展和建设。近年来，法学界的学者对社区治理中涉及的法律问题的研究主要涉及到以下这些方面：实现我国社区居民自我治理的法律基础；社区治理中居民自治与政府机构存在的不协调；制约基层政府管理与社区居民自治协调发展的因素；创新基层政府管理制度，实现社区居民自治职能的法律路径等问题，这些法学界的研究成果也丰富了我国当前的社区治理理论，而且这些理论都是从法学的视角进行研究，可以为社区治理创新提供法律理论基础。然而，就目前法学界的理论研究和实践探索而言，理论成果还相当有限，而且研究方向也主要倾向于社区治理中传统的硬法治理，对社区中硬法的制定主体、效力、保障实施机制研究较为广泛。但是，在社区的治理实践中，我们发现社区中还存在着一些软性规则，这些软性规则作为社区治理依据，在社区治理中发挥着重要的作用。然而，这些软性规则存在着理性不足的问题，特别是创制和实施背离程序正当原则、权力监督、权利救济原则、公开、公平、公正原则等基本法治原则，不符合“法律面前人人平等、制度面前没有特权”的要求。由于社区本身的特殊性，治理过程中离不开软法之治，软法之治具有深刻的理论内涵和深厚的实践根基，对于实现社区的善治具有重大意义。
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1.2 国内外研究现状
国内学者对城市社区治理的研究是从 20 世纪 90 年代开始的，这些研究涉及了政治学，社会学等学科，从法学领域进行研究的较少，即使以法学视角进行研究城市社区治理也多集中在社区的硬法之治方面，对软法较少涉猎，也即国内将社区治理与软法结合起来进行研究的学者较少，理论成果也较少。从现有的理论研究成果来看，关于社区治理问题的研究主要集中在以下三个方面：一是单位制理论与社区治理结构的转型问题研究；二是社区治理结构的研究；三是社区组织网络中的重要关系研究。以法学视角进行研究，学者的研究主要涉及到：实现我国社区居民自我治理的法律基础；社区治理中居民自治与政府机构存在的不协调；制约基层政府管理与社区居民自治协调发展的因素；创新基层政府管理制度，实现社区居民自治职能的法律路径等问题。除了在理论层面对城市社区治理的问题进行研究之外，在社区治理的实践方面，我国各地都进行了一些有益探索，并且形成了具有特色的“沈阳模式”、“上海模式”、“江汉模式“等。但是，从目前的研究和探索来看，特别是从法学的角度进行的研究，焦点还是集中在对社区治理的传统理解上，尤其是注重对社区治理中“硬法”的研究，对于社区治理思路的研究主要还是注重在现有社区治理模式之下。此外，在社区治理中，政府的职能并未完全由管理向治理和服务职能转变，政府机构职责与社会组织的职责界限模糊，这些都给社区治理带来了很多问题。然而，对于社区治理中存在的这些问题，不管是从理论层面还是从实践层面都缺乏解决思路的研究与实践。总体而言，国内的研究主要是从社区治理和软法两个方面分别研究，将软法应用于社区治理的研究相对较少，在国内将社区治理和软法结合起来进行研究的学者主要有沈阳工业大学的张杨副教授和大连理工大学的陈光讲师。在国际社会上，随着全球化的加快、公共治理的兴起以及区域经济一体化的不断推进，国外学者越来越关注软法以及软法机制，如美国国际法学会就曾经做过“软法研究项目”这个课题，对软法进行了较为系统的研究。除此之外，在欧洲领域也不缺乏对软法的研究，如罗马于2004 年 5 月举行过“管理国际契约：硬法/软法”的国际性学术讨论会，讨论了在跨境贸易中软法和硬法的作用，同时研究了如何在这两种法律形式之间建立一种平衡促使一种有效的国际贸易法律制度的建立。有一个调查研究报告是由国际律师网站“法律论坛”所公布的，该报告认为目前尚未形成较为成熟的软法概念，各国的软法实践也存在较大的差别，但是这并不能影响软法和软法机制的发展以及软法在国际社会中发挥的作用。
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第 2 章 社区治理中的软法问题概述
在改革开放不断推进的背景下，必然产生社会的转型与变革，这就要求及时创新社会管理体制，而社区在社会管理中所承担的功能逐渐增多，推进社区治理创新，强调社区居民利益的趋同性和参与性，共同参与社区问题的解决、共同确立社区居民的自治规范，参与社区的治理，这就要求在社区治理中引入软法之治。在人口较为密集的社区，单纯用硬法调整不仅会使人们的关系变得生疏、僵化，而且也会使得人们在心理上较为依赖国家制定的法律，缺少参与社区事务的积极性，这样很不利于社区的治理，同时也会影响和谐社会的建设。于是越来越多人开始关注软法，对软法现象以及软法问题进行讨论。
2.1 社区治理中软法的界定
在法学界，软法的定义一般是初步性的、描述性的，没有一种权威的、普遍认同的概念。软法，顾名思义是与硬法进行对比所提出的概念， 所以，国际法学者一般以硬法作为背景来对软法进行定义。西方学者在定义软法之时多为描述它的特征，如伦敦政治经济学院教授、《欧洲法律杂志》主编弗朗西斯·斯奈德(Francissnyder)在1994 年把软法界定为：“原则上没有法律拘束力但有实际效力的行为规则。”①国内学者对这一定义进行了广泛的引用, 这也是对软法最简明的定义。也有学者从渊源的角度来定义软法，或者将软法与硬法进行比较，从硬法的三要素即明确、义务、授权这三个基本方面来对软法进行界定, 软法即是缺乏这三个要素当之中的一个或多个的制度安排。譬如洛贝尔(Lobel)认为：“ 软法是在私人领域(缺乏强约束之管制)内确立和实施的混杂交织的行为规则。”②在这些定义之中，“法的拘束力”指的是严格的国家公权力所具有的强制力。我们可以发现这些从不同的角度对软法所下的定义实质上大同小异, 都体现了学者们关于软法的共识:没有硬法的强制力，但却产生了一定法律效果的成文行为规则。
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2.2 社区治理中软法的特征
“相比硬法治理而言，软性治理手段更注重协商与民主、对话与互动。单纯的硬法机制主要基于层级制和行政性的手段而展开，社会组织及居民的参与有限，或即使参与，也难做到与社区行政部门在地位上的真正平等。而在软法治理机制中，社区行政部门与社会组织乃至公民在同等地位上进行沟通和协商、共同形成规则，并以规则作为行动的指针。”①软法在社区治理过程中表现出了一些不同于硬法的个性特征，概括起来主要有以下几方面：第一，社区软法主要反映的是社区多元治理主体的共同意志。“硬法集中体现为对国家意志的反映，软法虽然也要反映国家意志，但是并不限于国家意志，而更为侧重于反映广泛的其他共同体的共同意志。”②社区软法的这一特点以它多元的创制主体为前提，否则难以全面反映多元主体多元的利益诉求。此外，它的主体在法律上没有上下隶属的关系，否则难以进行平等的博弈。第二，社区软法制定程序具有高度的开放性和民主协商性，实行自我治理和合作治理。硬法有着严格的制定程序，它注重是法的效力、法的形式理性以及所代表的国家的意志，但是缺乏反应社区各个主体的共同意志。社区软法是在社区以及社会各方主体平等协商与对话的基础上，采取开放式的形成机制，进行广泛的沟通与协商而形成的规则。软法的形成过程显现出了鲜明特色，即程序简略、制式灵活、结构开放。此外，在实施的过程中它的结构仍然表现出开放的特性，它的具体规范依然可以协商与完善，在同法律的强制性规则相一致的前提下，可以采取协商的方式对其具体进行实施。按照传统的社会管理模式，法律是刚性的规则，其实施机制自然也是刚性的，并且在实施的过程中注重程序，程序具有不可逆性。
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第3 章 社区治理中软法的生成及其功能...........12
3.1 社区治理中软法的生成主体.....12
3.2 社区治理中软法的生成机制.....13
3.3 社区治理中软法的生成形式.....15
3.4 社区治理中软法的功能....16
第4 章社区治理中软法与硬法的关系.........18
4.1 社区治理中软法与硬法的表现形式.........18
4.2 社区治理中软法与硬法的分工.........20
4.3 社区治理中软法与硬法的对接.........20
第5 章社区治理中软法之治的困境和出路.........23
5.1 社区治理中软法之治的困境.....23
5.2 社区治理中软法之治的出路..........25
第 5 章社区治理中软法之治的困境和出路
5.1 社区治理中软法之治的困境
在社区中依据软法进行治理，有它的优越性的存在，如在调动社区居民以及各方主体的积极性方面展现出了优于硬法的特性。然而，软法之治也存在着一些弊端，主要是软法在创制和实施的过程中缺乏理性，与一些法治原则相背离，不利于法律权威的树立，也会减损软法在实施中的效力。为此，我们必须正视软法在社区治理实践中出现的困境。在社区治理中引入软法之治的重要原因之一便是软法相较于硬法而言更加注重反应社区内多元治理主体的共同意志，然而，在社区内主体具有多样性，他们的诉求和价值取向往往是多元的甚至可能具有对抗性的。例如业主委员会与物业管理公司之间常常因为服务的范围、服务的方式、服务的质量等发生尖锐的利益冲突；居民之间往往由于生活居住而产生各种邻里之间的房屋纠纷、噪音纠纷、采光纠纷、停车纠纷、共建纠纷、宠物纠纷等；居民与建筑单位、市政建设单位往往因为各种房屋维修和市政设施建设等问题发生纠纷。软法的创制方式和实施方式更加注重民主与协商，力求平衡社区多元主体的利益诉求。但是我们也必须认识到，社区软法在创制之时，会出现过多地注重自身的利益诉求，而忽视其他主体的利益诉求；另外，虽然社区软法的创制主体具有多元化，然而多元的创制主体也存在弊端，如不具有“硬法”的立法者的专业性。因此，软法这种缺乏专业性和理性的创制主体会造成软法相对于硬法而言缺乏程序以及规范上的理性，从而使得软法的权威和效力难以真正在社区多元主体之间形成有效的共识。
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结束语
社区治理离不开法治保障，法治既包括硬法之治也包括软法之治。当前在社区治理实践中，往往存在较为系统且完善的硬法体系，但是软法却不够完善。相较于硬法之治而言，以软法作为治理依据进行的社区治理更加民主。仅以硬法作为治理依据实施的硬法之治是建立在层级制和行政主体的行政命令手段和基础上的。社区自治组织及居民对于社区治理的参与范围与程度有限，且在有限的参与范围内，与社区政府组织的地位也是不平等的。而在社区软法的治理过程中，社区行政部门与社会自治组织以及公民和社会组织，能够平等地进行沟通协商，实现合作共治。通过以上的阐述，我分析了社区软法内涵，表现形式，以及在社区治理中引入软法之治的依据，同时也分析了软法之治存在的困境，在对困境进行充分剖析的基础上提出了走出困境的思路。本文在充分论述社区治理中软法之治的法学基理的基础上，试图构建既可以体现以社区居委会、党组织等机关的硬法治理，也可以考虑社区自治组织等的软法治理，推进“软硬兼施”、“刚柔并济”的社区治理模式。此外本文在充分评估从软法的视角以及软法制度的构建方面促进社区治理建设的效果和限度问题，从而鼓励探索软法之外的其他方式和手段共同促社区治理的建设问题。当然，在社区治理中全面引入软法之治，充分发挥软法的优势，促进软法的对接与整合，使社区各治理主体相互协调和配合，推动和谐社区的构建并不是一蹴而就的事情，需要法学界、政府，以及社会力量的长期努力和配合，相信只要我们坚定信念，立足实际，放眼未来，必能为我国社区软法之治更进一步地向前推进。
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参考文献(略)
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第一章 我国公物致害赔偿的理论和司法态度
第一节 由公物致害案件引发的思考
2008 年 11 月 15 日，杭州市地铁一号线施工现场发生坍塌事故，造成 21 人死亡，成为我国地铁建设历史中最严重的事故①。杭州地铁一号线由杭州市政府出资，北京城建设计研究总院设计，中国中铁股份有限公司负责施工。此次事故原因主要在于地铁线路设计、施工、招投标、工程管理以及监管方面的重大缺陷。但各方面互相指责推诿，无人主动担责。 2015 年 6 月 20 日粤赣高速公路河源境内匝道桥梁坍塌，4 辆货车掉落，当场造成 1 人死亡 4 人受伤②。广东粤赣高速公路有限公司是广东境内 136 公里长的粤赣高速公路的投资和管理运营公司，广东省高速公路有限公司是其母公司之一。目前这起事故仍未得到司法的最终解决。这类案件涉及到我国行政法学的范式问题，即传统上将行政活动分为行政行为和事实行为，又将行政行为分为具体行政行为③和抽象行政行为，而我国过去的《行政诉讼法》只对具体行政行为引起的不利后果提供救济。所以便引出了这一问题，即案例中受害者的权利救济可能性和救济途径取决于对道路设置行为及其设置、管理机构的法律性质的认定。这其中的风险责任在学界和司法实务中都有不同的观点和解决方式。比如经典的 1999 年南京机场高速公路一案④，法院判决南京机场高速公路管理处承担了民事责任；而在 2005 年浙江德清王某溺亡案⑤中，法院以行政案件判决了镇政府的国家赔偿责任。
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第二节 公物致害赔偿在我国的立法表现
一个国家的立法深受其法律传统和理论水平的影响，通过审视目前我国对公物以及公物致害成文法规定，分析其背后的立法考量和法理论基础可以为我们更好地认识及研究现状、发掘新的理论根据提供研究的素材。在我国，对公物致害赔偿责任的成文法规定，主要由一般法和若干专门法构成。《国家赔偿法》第 2 条第 1 款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《民法通则》第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”可见，我国国家赔偿的范围不包括公物致害。但在《民法通则》中，亦无公物致害赔偿的明确规定。最高人民法院于 2003 年 12 月发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：下列情形适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（1）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理欠缺致人损害的；（2）堆放物品滚落、滑落、或者堆放物倒塌致人损害的；（3）树木倾倒、折断、或者果实坠落致人损害的。前款第（1）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。
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第二章 国家赔偿法制理论基础的变革和扩展
随着行政实践的发展，传统行政行为理论作为国家的赔偿请求权的基础已经不能满足现实生活的需求，从而赔偿请求权产生的基础得以扩展表。行政行为理论在行政法的认识论建构和实际应用中发挥了重要的作用，并且这一作用将持续的发挥下去。这一理论将行政现象与行政法置于与民法处于独立且对立的角色予以把握，并以类型化的角度予以具体考察，并且将认识的重点放在对实施公权力的行政主体的研究、行政主体权限与程序的研究、行为效力的研究以及行政相对人的研究上面，从而对行政法律关系的把握也是基于具体行政行为对相对人的法律效果上予以单个地、具体地把握。从某种程度上来讲，这无疑对行政法的研究和适用具有指导意义，然而，当行政行为以类型化的方式作为核心范畴出现时，它作为认识论和方法论上的不足也显现了出来。
第一节 法律关系理论对赔偿法理论基础的影响
从实际效用来讲，以类型化为特征的传统行政行为理论更适合于教义学中存在——况且，作为教义学的概念范畴也是存在缺陷的，而在实际应用中，它的诞生也宣告了它的死亡。从对行政权以及行政行为的认识过程可以看出，起初国家是以“不能为非”的神圣高权形象示人，并以单边单向的施权行为而存在，因而是不能对自己的过错负责的；继而褪去了神圣的光环，作为公民契约基础之上起统治作用的政治团体形象示人，并以类型化和未类型化的行政活动存在，此时在赔偿法的教义与应用中国家要为其相当部分的行权行为负责，同时也确立了这样一项“共识”：作为国家的赔偿责任以已被认知形式的行政权的违法行使为基础。这也反映出人们固有的偏见，即行政任务和行政形式以行政权的具体行使为标志和必需。反应在司法实践中，则成为现在广受诟病的以行政行为的结果作为是否获得诉讼和赔偿请求权的参照，而忽略了在整个行政过程中的法律关系——权利义务，有本末倒置之嫌。当然，这与彼时人们所处的社会经济现实不无关联，毕竟彼时的行政任务也的确单一且主要以行政管理为主，与现在行政任务范围与形式的扩张不可同日而语。目前来看，国家更多会以服务者或服务者之一的形象示人，并通过提供高效优质的公共产品的方式存在，因此要为它所提供服务的瑕疵负责，而不论这是何种服务以及这种服务是以什么形式表现出来的。并且这种瑕疵表现在整个服务的过程，并以各种纷繁的法律关系表现出来。之所以说是服务提供者之一，是因为现代社会的服务不再由国家垄断，出现了社会公行政和公私合作的服务方式，从而对行政组织、行政活动方式、行政权的定位以及各权利主体的纠纷解决产生了变革式的影响，这是传统行政行为理论所始料未及并且难以应对的。可以说作为国家象征的政府定位和作用方式的变迁是一种合情势的转变、发展过程，也是对法律规制和法治主义正确性地回应。
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第二节 行政过程理论对赔偿法理论基础的影响
国家赔偿的法理基础之一是类型化的公权力具体行使所造成的实际侵害后果这一基本常识已多次论述，从而显见的是因做为传统行政法学理论核心的行政行为理论的机械、片面和对现象的静态把握而在实际应用中的困境，作为对这一问题的现实需求，学界从方法论的角度开始着眼于对和法律关系形同骨肌关系的行政过程论的研究。之所以说行政过程论和法律关系理论形同骨肌，是因为法律关系的产生变化本身也是随着行政过程的开始和进展而变化的。行政过程论的出发点是对立足于公法和私法二元区分论的从前行政法学进行方法论上的反省，因为，为与民法的法律行为论相对应而设置行政行为论，并作为民法上没有的机制而准备了有关行政的实力行使的行政强制论，通过构筑起合法性的原理、意思优越性的原理和实效性的原理，一直强调行政法对于民法的特殊性，但是这种构筑并未能充分把握现实的行政现象。行政过程论是从前构成公法和私法的二元区分理论、特别权利关系理论、行政行为论的法概念的工具概念性减少乃至丧失，并使其转化为说明概念①。首先，国家行政目的的实现可以通过包括但不限于行政行为在内的各种各样的手段来完成，或者从行政行为创设的目的来讲，行政不止是我们所认识和理解的行政行为，我们认识的狭隘阻碍了我们对这一事实的准确理解，比如公物的设置和管理以及接下来将要论述到的行政契约都是我们不曾承认或不曾预见的。行政行为理论对这些行政法现象有着把握上的不足，从而以其为基础的国家赔偿法不能对另外的行政现象引起的损害加以覆盖。
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第三章 民营化对赔偿法理论基础的动摇........19
第一节 公私协力的起源与发展.........19
第二节 民营化之 PPP 协议模式........21
第三节 风险负担原则的新体现.........23
第四节 公物上公权力（利）的法律性质.........25
第四章 国家赔偿法性质的再认识....30
第一节 国家赔偿法与民法的关系.....30
第二节 国家赔偿法与侵权责任法的关系与适用.....31
第三节 契约行政致害赔偿与第三人侵权.........36
第五章 将公物致害赔偿纳入国家赔偿法制的尝试........38
第一节 将公物致害赔偿纳入公物利用法律关系.....38
第二节 合同规制及其外部性对公物致害赔偿的观照.....39
第三节 不同 PPP 模式中公物致害的责任分析........40
第四节 公物致害中权利救济的自由选择.........41
第五章 将公物致害赔偿纳入国家赔偿法制的尝试
作为对作为国家赔偿法制基础的行政行为理论乏力的补救以及对民营化的回应，现代行政法学应当从将行政法现象（尤其是民营化背景下的公物致害）置于法律关系的视野中予以把握，并且应该重视行政法背景下行政手段自由选择、发挥行政过程论的补缺作用等方面予以回应。有必要避开甚至抛弃过去国家赔偿法制的争论焦点和基础从而提出以下建议予以应对：
第一节 将公物致害赔偿纳入到公物利用法律关系
顺应自由法治主义为主要倡导的潮流，以类型化为主要特征的行政行为理论为行政法治的发展和行政法学的建构起到了重要意义。但审视近来行政法治图景和现象，我们发现传统行政行为理论以难以支撑行政法学层面，且不能满足指导司法实践的现实需求。以类型化为认识标准的行政法越来越难以总结新兴的行政活动，在类型化方向上的努力也越来越赶不上新行政现象的出现速度①。现代行政法越来越表现出是一个综合考量与平衡各方权益的过程的品质，从而在现实中不能再以单个的、静态的方式来进行研究，而应该以更宏观的视野去观察从行政目的的产生直到行政目的达成这一整个过程，它基本上呈现的是多个形式多样且性质复杂的动作相互作用的状态。在这种状态下如果仍然以单个的、类型化的、静态的视野去把握显然有诸多缺陷。 如前所述，当我们以行政行为的结果作为是否获得诉讼和赔偿请求权的参照时，忽略了在整个行政过程中的行政法律关系有本末倒置之嫌，所以，应当将公物致害纳入到公物利用法律关系及过程中予以把握。在审查公物致害时应以致害设施是否具有公物属性为逻辑起点，从而根据公物上之权力（利）关系判断公民与公物设置与管理方的公物利用法律关系。公物致害赔偿的实质是在这种公物利用的法律关系中作为平等主体的设施及服务提供方的侵权责任问题。这一观察视角改变了“公物的设置不是行政权力的具体行使”这一思考路经，从而可有效地为立法态度及司法实践打消传统行政行为理论导致的顾虑。比如杭州地铁塌方一案，在媒体及人身与财产遭受损失的公民在苦于探究谁应承担赔偿责任时，无论作为地铁投资主体杭州市政府、设计方和施工方如何推诿扯皮，在进行责任分析和司法审查时，不应再将理论难点聚焦于地铁的设置是否是行政权力的行使，应该在整个的地铁设置、管理的过程中予以把握，在明确其公物属性和地铁利用法律关系的基础上，分析地铁设置、管理权存在的瑕疵和地铁使用权受到的损害情况。这样，杭州地铁塌方案中政府的责任就变得明晰了。
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总结
在传统行政行为理论逐渐结构、新行政法现象和民营化对行政法造成新的理论与实践刺激的背景下，行政法需要不断去寻找自我，重组自我，被新型行政行为“篡改”的面部全非的传统行政行为理论是时候重新寻找自我了。尽管民营化对国家的公物致害赔偿责任有所稀释，但是对其在国家赔偿法制中予以明确规定无疑是必要的。当讨论到这个问题的时候，有些学者会从赔偿的及时性和充足性来表达他们的担心。因为民事侵权责任的赔偿原则、赔偿标准等与国家赔偿相比更能使受害人得到充分的救济。但是这些对于这个问题而言是不是具有决定性呢？或者说这些所谓的优势是作为国家的赔偿所不具备或者不可能具备的吗？我认为也是值得商榷的。在对国家赔偿法制的性质重新认识后，赔偿原则和赔偿标准应得到相应的修正，特别是在民营化模式中的公物致害情形下，适用相同的原则和标准是应该得到期待的。总之，这些立法技术的问题都不是真正的问题所在，不能因为这些影响到整个赔偿法制的完整性和统一性。真正应该需要研究解决的是在不同的民营化方式下，作为国家的责任承担问题，这也是本文尝试解决并希望学界能予以更多关注的地方。最后，随着行政法对社会现实和新行政法现象的不断反省，给我们留下了无限的想象：当经济社会发展到一定阶段，国家对资源和要素的分配不再冀由社会力量予以配合和补充时，国家或许也能对所有风险都予以承担；当社会自治发展到一定程度，国家的功能退化到仅仅保留安全承诺和象征意义时，国家责任的问题便不再成其为问题，但也只能留待观察了。
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参考文献(略)
优秀硕士法学论文范文篇三
引 言
一、问题的提出
随着城市化的发展，传统的就业体制已经不能满足市场经济条件下劳动力资源配置的需求，要满足新的劳动力资源配置需求，就要从传统劳动力配置渠道之外寻找途径。在市场的作用之下，劳动力打破了地区间、行业间的稳定性，进行着重新配置，从而促进了人口流动。在这种情况下，养老保险权益很可能因为人口的流动而丧失。 流动人口养老保险矛盾的突出，致使国家出台相关法律、政策法规来解决各种社会问题。但是其中一些法律、法规在制定过程中，没能考虑到流动人口的实际养老需求，缺乏实践效果。养老保险制度的完善以及可持续发展，基本要求之一便是养老保险的法制化保证。流动人口是养老保险关系中的弱势群体，养老保险权益关系到流动人口的生存权和发展权，将权利观念引入养老保险法律制度的建立与完善中，并贯穿实体和程序的始末，有助于解决流动人口的基本养老关系问题。在养老保险制度设计的过程中，应该考虑到我国流动人口的实际状况，同时在制定法律时，分析法律与流动人口的相互联系和相互作用。从社会整体的角度出发，对于流动人口的养老保险相关问题进行综合的研究，寻求更为有效的立法和司法手段，设计有效的养老保险制度。
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二、选题的意义
早期观点认为“以维持社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类，称为社会法”。随着社会法理论的发展，20 世纪初后，我国社会法的发展较慢，社会法学相关理论和社会法学实践的研究都比较薄弱。“社会法”的概念虽然起源于大陆法系，但法学界认为在我国社会法意义更加重大。，我国养老保险制度的建立更需要社会法理论的支持，引进社会法概念有利于矫正弱势群体在社会中处于的不利地位，实现法律的公平与正义。笔者认为，社会法的发展要结合我国自身的特点，客观分析基本制度以及我国国情，建立中国特色社会法。而流动人口养老保险法律具有国情特色，是社会法的重要组成部分。深入研究流动人口的养老保险问题问题，从法律制定的理论到法律实施的理论，都具有重要价值。在有关流动人口基本养老保险关系问题的学术研究中，对此问题进行大量研究的往往都是社会保障专业的学者，法学学者对此问题研究的较少。但随着社会改革不断进步和学术研究的更加深入，多学科交融研究是大趋势，是学术研究的新要求。因此，需要从法学的专业视角进行深入细致的研究，以寻找更加符合公平正义、更加符合国情的审视。 养老保险制度是国家实现社会稳定的重要制度，其最终追求是实现公民老有所养。对流动人口养老保险制度的探讨，不仅可为制定社保政策提供切实可行的建议，同时，也是对流动人口社会保障需求的现实回应，对每一位公民都能够公平地享有养老保险权益和建立统一的基本养老保险体系都具有深远意义。
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第一章 我国流动人口养老保险理论界定
2014 年，我国流动人口数量已经高达 2.53 亿人。2在《关于进一步推进户籍制度改革的意见（2014）》出台后，人口流动会更加的频繁。流动人口的工作稳定性较差，社会地位较低，养老保险问题比普通公民更加复杂，养老保险权益很容易受到侵害。
一、我国流动人口的相关理论
人口流动是劳动力从一个地区迁移至另一个地区的行为，已经成为当今我国社会转型过程中较为突出的一个现象。我国现阶段流动人口的产生，有着多方面的原因，尤其是在改革开放之后，流动人口的数量大规模增加，这与我国当时的经济结构转变、产业结构调整等有着不可割裂的联系。但是总的来说，改革开放后大规模流动人口的产生，是由于我国的经济发展不平衡。长久以来，由于各种资源惯性地向东部聚集，导致人口不断向东部以及沿海发达城市和地区流动，从而造成流动人口的规模进一步扩大。我国的经济体制改革于 1978 年全面展开，农村地区开始普遍推行家庭承包责任制，农村出现了大量剩余劳动力。但当时农村劳动力迁移到城市是受国家政策的严格限制的，所以，第一阶段的流动人口转移可以说是以农村内从农业向非农产业转移为主，特别是转移到乡镇企业从事劳动。这就造成了此阶段流动人口数量较少，迁移的空间距离较短。
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（二）新型流动人口的特征和发展趋势
根据《中国流动人口发展报告》数据了解，30%以上的流动人口在工作地居住超过了五年的时间，接近四年没有变换工作，只有在春节等重要节日才回老家。青壮年流动人口的规模逐步扩大。有将近 75%的新型流动人口在 20 岁之间就已经流出打工，在有意愿落户城市的新型流动人口中超过七成希望落户大城市。6 在 2000 年之前，传统流动人口有流动量大、流动性强、工作的稳定性较低等特点。由于受教育水平比较低、户口迁移受限制、社会保障参保困难等多方面的影响，传统流动人口多从事高体力、低收入、低技术含量的工作，并且为了寻求自身更好的发展而频繁更换工作。而 2000 年之后的新型流动人口，与上一代流动人口不同：由于受教育水平提高，以及对于生活质量期待值增加，他们进入城市的目的不仅是挣钱，而是更希望融入城市，与城市居民享受同等的待遇。他们的流动距离更长，流出年龄更轻，流动原因多样化，多数选择大城市谋求发展。从流动方式来看由单独外出务工转变为举家迁移；从流动形态来看由区域间频繁流动转变为在某一区域稳定的工作。据调查 3 年内没有更换过工作的流动人口超过六成。 大多数新型流动人口已经脱离了传统农业生产活动，在流动过程中已经融入城市生活，对土地和农业生产的依赖性很弱。进一步说，他们对工资待遇、工作环境等有着更高的要求，对于养老保险权也更加的重视。未来几年，这部分流动人口将脱离传统农业生产，在城市中从业，成为与企业签订正式劳动合同的职工。届时这部分流动人口将成为具有一定的稳定性且能较好、较快融入城市生活的“准市民化流动人口”。他们除了户籍与城市居民有区别，其余均可以基本实现职业身份的转变，同城市居民没有太大差别。流动人口呈现新特征和新趋势是我们建立养老保险制度、完善养老保险立法的重要依据。
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第三章 国外养老保险制度及对我国的启示........... 22
一、国外养老保险模式 ........... 22
二、各国养老保险制度 ........... 24
（一）美国.......... 25
（二）英国.......... 26
（三）欧盟.......... 27
三、国外经验对我国养老保险制度构建的启示 ....... 28
（一）立法先行...... 28
（二）“工作地主义原则”..... 28
（三）养老保险的全国统筹.... 29
第四章 完善流动人口养老保险法律制度的建议....... 30
一、完善养老保险法律法规体系 ........... 30
（一）实行分阶段统筹........ 30
（二）制定《社会保险法》配套法规.... 31
（三）加快《养老保险法》立法步伐.... 31
（四）制定养老保险配套实施细则...... 32
二、完善养老保险权救济体制 ..... 32
（一）社会救助...... 33
（二）行政救济...... 34
（三）司法救济...... 34
三、完善养老保险配套制度 ....... 35
第四章 完善流动人口养老保险法律制度的建议
养老保险法制化是从根本上维护劳动者合法权益、公民合法权利的有力保证，尤其是面对我国人口众多、养老保险体制多样的事实，要实现养老保险制度大一统的最终目标，完善法律体系是根本。
一、完善养老保险法律法规体系
国家应当为养老保险提供完备的法律框架。虽然 2010 年出台的《社会保险法》使养老保险法制迈上了一个新的台阶，不仅使养老保险制度建设有了权威的法律保障，更为我国养老保险体系的建设提供了明确的法律指导。但总体来看养老保险立法工作仍滞后于社会经济发展、滞后于社会保障业务发展，这就导致了立法工作显的尤为重要。立法者不仅要敢于打破原有的利益格局，而且要在执行和落实过程中严格、认真，对基金筹集、监督、运营，对缴费义务、待遇享受标准，对财政补贴等多方面以法律为准绳、以维护人民利益为出发点、以做好本职工作为养老保险体系的顺利完善为宗旨。社会保障权中养老保险是重要的组成部分，属于基本公共服务，而非均等化是我国基本公共服务中存在突出问题。因此，保障养老保险权的公平成为流动人口等弱势群体的诉求。考虑中国的养老以及相关制度现状，实现全国公民养老保险的统筹还需要做出长时间的努力。当今我国将“新型农村社会养老保险”和“城镇居民社会养老保险”合为“城乡居民基本养老保险”，这是国家为构建全国统一的公民养老保险制度所付出的努力。笔者认为保障流动人口养老保险权的公平可以分为“两步走”：第一步，在 2014 年城市居民养老保险和新农保整合城乡居民养老保险后，继而将流动人口养老保险与城镇企业职工养老保险、机关事业单位养老保险将整合为职工基本养老保险。流动人口的养老保险水平要与城镇企业职工相持平。这一阶段的养老保险立法体现在省级统筹，并且在立法过程中注意各省养老保险转移对接的相关规定，留出适当的制度接口。
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结 语
人口流动是我国在经历了特殊的历史阶段，产生的特殊现象。它产生于我国的生产方式与生活方式从农村型转化到城市型的进程中，其产生具有一定的必然性，并且长期存在。解决好流动人口的养老保险问题，不仅是管理体制的问题，更是法律责任的问题。制定正式的养老保险法，是解决我国养老保险问题的重中之重。目前，在我国全面实施改革的大背景下，必须抓住机遇，完善我国养老保险法律体系。 第一，在我国全面建设社会保障体系的大背景中，各地方政府都在积极履行义务，加快完善基本养老保险制度。养老保险法制“碎片化”，导致养老保险体制全国统筹的目标在短期内不能实现。因此，我们要认清目前所处的发展阶段，从实际情况出发分段、分步实现养老保险法律的统筹。 第二，虽然流动人口已经被纳入了养老保险的范畴，但是并没有配套的法规予以细化。就当前的养老保险法律制度建设来说，有关流动人口养老保险关系转移接续问题的解决办法仍是重点。 第三，《社会保险法》作为基本法，仅对养老保险制度做了一般性规定，跟着还要有具体的法规和政策性文件加以细化。此外，要保障流动人口的养老保险权益，还必须加快《养老保险法》的立法步伐，分析流动人口的特殊性，有针对性地提出保障其权益的具体措施。 第四，在司法救济和执法监督的层面，为养老保险法律制度的建设做好保障工作。 总之，要通过制定基本养老保险法律制度，为流动人口基本养老保险供法律保障；利用司法权威来保障流动人口合法权益；使用行政措施，对流动人口的基本养老保险法律制度的实施状况进行监督，针对不足之处提出解决方案，使其投入到实践中去。
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参考文献(略)
优秀硕士法学论文范文篇四
引 言
一、选题价值与意义
被害人作为刑事诉讼的当事人之一，其具有的知情权同犯罪嫌疑人或被告人所具有的知情权一样，是刑事诉讼中当事人的一项基本诉讼权利。被害人在刑事诉讼中的知情权表现为被害人在刑事诉讼中有权了解其在诉讼中所享有的诉讼权利和义务，能够从掌握司法信息的公权力机关那里获取与其利益相关的诉讼信息。刑事诉讼中被害人知情权的实现方式多种多样，在法律及司法实践中，往往以问询、查阅复制卷宗、实际参与诉讼过程的方式得以实现，公、检、法、司等掌握公权力的机关履行告知义务亦是刑事诉讼中被害人知情权获得保障的重要途径之一。然而，我国立法及司法实践对刑事诉讼中被害人知情权的关注程度明显低于对犯罪嫌疑人或被告人的关注程度，使得被害人在刑事诉讼中的知情权得不到较好的保障。对刑事诉讼中被害人知情权的有力保障对于实现司法公正有着重要的价值和意义。 保障刑事诉讼中被害人知情权是被害人实现其他诉讼权利的前提，在一定程度上帮助被害人实现在刑事诉讼中的其他各项权利。任何权利之所以得以实现首先是应当知道该权利的存在。在刑事诉讼中，法律赋予了被害人诸多诉讼权利，如控告申诉权、不服不立案权、法律援助权、委托代理权、不服裁判救济权等，如果被害人知情权得不到保障，那么其他诉讼权利的行使就会大打折扣。 保障刑事诉讼中被害人知情权是被害人能够参与刑事诉讼过程的重要体现，有助于实现公平正义。程序正义是司法公正的重要体现，应当让被害人看到正义，保障被害人的知情权就是将诉讼进程置于被害人的视野之下，以便于被害人参与诉讼，发表自己的意见以及纠正程序错误。 刑事诉讼中被害人知情权保障的完善是监督司法的有效途径。权力不被监督就会被滥用。公权力应当置于公众的监督之下。作为案件重要当事人之一的被害人，其知情权的实现对于监督司法机关正确履行职责至关重要。
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二、研究方法
（一）语义分析法
准确地定义研究对象，是讨论问题的前提，有助于我们在划定的范围内理性而符合逻辑地研究问题。厘定研究对象的概念，才能够解决是什么和如何做的基本问题。就本文而言，第一章分别对知情权、刑事诉讼中被害人知情权的定义进行了阐释，以语义分析的方法对刑事诉讼中被害人知情权的概念进行阐述，并深入探讨概念的来源及内涵，为文章的进一步剖析做好基础工作。
（二）归纳总结法
本文在第三章我国刑事诉讼中被害人知情权保障的文本考察中使用了此研究方法。将立法和司法实践中存在的具体情况进行系统的归纳和总结，并在前人对刑事诉讼中被害人知情权保障研究成果的基础上，寻找存在的各种问题，对产生问题的原因进行分析，并据此探索解决的办法。在已有的经验中提炼和总结出刑事诉讼中被害人知情权保障的问题以及改革方向和方法。
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第一章 刑事诉讼中被害人知情权保障概述
知情权是公民的一项基本权利，刑事诉讼中的被害人作为因犯罪行为遭受利益损害而参与到刑事诉讼中来的“特殊”主体，其与刑事诉讼程序及案件处理结果有着重大的利益关系，理应获得与其利益相关的诉讼信息。分析和探讨知情权、刑事诉讼中被害人知情权以及刑事诉讼中被害人知情权保障的来源和内涵，对于梳理其内在联系，理清完善思路有着重要意义。
一、知情权的概念
知情权作为一个法学概念是在 1945 年出现的，由美联社编辑肯特·库泊（Kent Copper）针对新闻业者慑于战时新闻管制的情形而报道失实的现实提出来的。知情权的提出主要是针对二战中政府与民众信息不对称，甚至政府故意隐瞒真实信息的情况，其目的是为了推动新闻自由和新闻透明。知情权在英文中表述为 right to know，中文称“得知权”。知情权基本含义是“公民有权知道他应该知道的事情，国家应最大限度地确认和保障公民的知悉、获取信息权利，尤其是政务信息的权利”。人性的互相猜疑是造成人类斗争的主要原因，为了避免不必要的斗争，“知情”变成为当然的要求。广义的知情权包括司法知悉权、社会知悉权、政治知悉权和个人信息知悉权等权利。5我国宪法与世界很多国家的宪法不同，并没有将知情权明确地写入其中，但我国宪法实际上已经将公民的知情权包含在其他权利之中纳入了宪法的保障范围。知悉相关信息的权利是公民所拥有的宪法权利之一。世界各国对公民普遍知情权大多作了原则性的规定，明确了公民享有通过任何媒介寻求和获取信息的权利，也就明确了公民所享有的知情权。
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二、刑事诉讼中被害人知情权概念和内容
刑事诉讼中被害人的知情权是指被害人在刑事诉讼中享有知悉其诉讼地位、权利义务以及与其利益相关的诉讼活动信息的权利。被害人在刑事诉讼中的知情权具体包含下列几个方面： 显而易见，刑事诉讼中被害人知情权的权利主体当然属于刑事诉讼中的被害人，即属于因犯罪活动而遭受损害并参与刑事诉讼活动的人。刑事诉讼中被害人由于其利益因犯罪活动遭受了损害，其有权获取相关诉讼信息，并以此作为其权利得到保障的起点。在刑事诉讼中，公诉机关代表国家对犯罪的人员进行追诉，在一定程度上代表了被害人的利益，但由于公诉机关所处的地位及关注点与被害人的不同，其既不能完全代表被害人的意志，也不能完全帮助被害人实现其愿望。作为诉讼中具有独立诉讼地位的当事人，被害人有权利知悉刑事诉讼过程中的相关信息，最大限度地增加其实现自身利益的机会。
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第三章 我国刑事诉讼中被害人知情权保障的文本考察........... 17
一、立案阶段的刑事诉讼中被害人知情权保障..... 17
二、侦查阶段的刑事诉讼中被害人知情权保障..... 17
三、审查起诉阶段的刑事诉讼中被害人知情权保障.......... 18
四、审判阶段的刑事诉讼中被害人知情权保障..... 20
五、执行阶段的刑事诉讼中被害人知情权保障..... 21
六、我国刑事诉讼中被害人知情权保障的文本评价.......... 21
第四章 域外关于刑事诉讼中被害人知情权保障的制度考察....... 23
一、域外关于刑事诉讼中被害人知情权保障的规定.......... 23
二、域外刑事诉讼中被害人知情权保障制度对我国的启示.... 26
第五章 我国刑事诉讼中被害人知情权保障的完善...... 28
一、我国部分地区刑事诉讼中被害人知情权保障的先进经验........... 28
二、完善刑事诉讼中被害人知情权保障的文本制度.......... 30
三、确立刑事诉讼中被害人知情权保障的原则..... 31
四、明确刑事诉讼中被害人知情权保障的内容和方式........ 33
五、完善刑事诉讼中被害人知情权保障的救济途径.......... 37
六、适度制约刑事诉讼中被害人知情权的扩展性行使........ 38
第五章 我国刑事诉讼中被害人知情权保障的完善
刑事诉讼中被害人知情权的行使，在哪些情况下，行使到何种程度，不仅需要高超的立法技术，还需要协调国家权力与公民权利、知情权与隐私权等互为牵制的矛盾。因此，在完善刑事诉讼中被害人知情权保障方面，应确立其应当遵循的原则。同时，与世界主要法治国家之间的司法接轨，参考其他国家先进的司法经验和我国部分地区在此方面积极探索的有益成果，在此基础上，修订完善既能协调多方利益冲突又能保障刑事诉讼中被害人知情权，使刑事诉讼中被害人知情权得到更切实的保障。
一、我国部分地区刑事诉讼中被害人知情权保障的先进经验
我国部分地方的司法机关在刑事诉讼中被害人知情权保障方面已经进行了积极的探索，力求在不违反法律的前提下最大限度地保障刑事诉讼中被害人知情权。“南京市检察院出台了保障被害人权利的十条措施”，其中明确要求在审查逮捕和审查起诉过程中要及时告知刑事诉讼中被害人并听取其对案件处理的意见，作出起诉和不起诉决定后应当在 3 日内告知刑事诉讼中被害人，“天津市宝坻区检察院亦制定了予以逮捕和不予逮捕案件告知书”，也明确规定在作出上述决定后要及时告知刑事诉讼中被害人，并听其意见，接受其监督，上述规定还将被害人在审查逮捕和起诉阶段所享有的权利和义务进行了归纳总结，较好地弥补了被害人对审查逮捕、审查起诉受理及处理决定不知情的缺陷，同时还规定了告知的具体期限，有利于被害人及时实现知情权。大多数司法机关坚持将刑事诉讼法及相关司法解释中所赋予的刑事诉讼中被害人知情权及知情权内容告知被害人，这当然无可厚非，但部分司法机关对符合法律规定原则的信息内容进行了扩充，如在被害人的诉讼代理人是否享有与辩护人同样的阅卷权的问题上，尽管刑事诉讼法并未明确，一些司法机关从充分保障刑事诉讼中被害人知情权的角度出发，在实践中对知情权保障进行必要的扩充解释，即经过司法机关许可后，诉讼代理人在阅卷等方面享有与辩护人同等的权利。
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结 语
随着我国时代的不断发展，社会文明的继续进步，社会变革的持续深化，人民的权利意识随之逐渐增强，社会法治逐步趋向完善，在世界各国刑事司法活动中，刑事诉讼中被害人知情权得到了越来越多的重视，所以刑事诉讼中被害人知情权保障的完善有了一定意义的提高。依法保障刑事诉讼中被害人知情权，不仅为其实现其他诉讼权利提供坚实基础，还能在一定程度上减少司法腐败，实现司法公正，使其更加信任司法机关，促进社会的和谐稳定。在我国，刑事诉讼中被害人知情权得到保障，也充分体现我国对于人权的重视。 因此，刑事诉讼中被害人知情权保障体系还需要进一步完善。应将被害人在刑事诉讼中的知情权与犯罪嫌疑人、被告人的知情权放到一样的地位来对待，两者兼顾，统筹处理国家、社会、犯罪嫌疑人、被告人、被害人之间的关系，从立法和司法实践两个层面完善刑事诉讼中被害人知情权保障，建立损害被害人知情权的救济途径及相关规定。本文正是从立法和实践两个方面，对刑事诉讼中被害人知情权保障的理论进行梳理，界定概念，阐述相关理论基础和原则，并通过介绍国内外一些国家和地区的先进经验，分析我国立法和司法实践中存在的问题，并提出了初步的改革方向及意见。尽管这些改革的方向和意见初衷是好的，但在具体落实过程一定会遇到这样或那样的困难或阻力，这就需要国家立法机关、司法机关、刑事诉讼参与人及其他公民共同努力推动才能实现。我们相信，在中国共产党十八届四中全会提出全面推进依法治国这一基本治国方略的今天，刑事诉讼中被害人知情权保障的力度一定会取得更大的进步。
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参考文献(略)
优秀硕士法学论文范文篇五
1 引言
1.1 选题的背景及研究意义
题目来源于浙江农林大学研究生科研创新课题，并且在导师指导下，结合自身在临安市农产品产地的调研情况选题。 在人们崇尚优越生活质量的今天，对农产品的需求已然转变成优质、安全、营养。然而，“毒大米”事件、“膨大剂蔬菜”事件、“毒姜”事件等农产品问题严重威胁着消费者的身心健康，引起了人们对农产品安全的极度不满和失望情绪，这与政府在农产品产地污染防治责任方面的缺失不无关系。农产品是来源于农业的初级产品，如何确保农产品在生产过程中实现有效的安全控制和品质提升，政府部门必须高度关注，承担起责任。因此，在中国经济、社会转型期的大背景下对于完善农产品产地污染防治的政府责任已迫在眉睫。 在我国，多数地区在农产品的生产过程中都存在一些问题，例如滥用、乱用农药、化肥，随意排放废水、污水等，忽视了农产品的产地环境安全。根据《中国农业年鉴 2013》统计，2012 年，我国农作物总播种面积为 163415.7 千公顷，而全国农村农药使用量为 180.6 万吨，化肥施用量为 5838.8 万吨，比 2011 年都有所增加。农产品产地的环境安全是确保农产品质量安全的前提，2006 年《农产品产地安全管理办法》的出台，明确了政府防治农产品产地环境污染的职责。而《环境保护法》、《农产品质量安全法》等法律中也有对政府农业环境责任的规定。同时，2013 年中央一号文件指出：要改革、健全食品安全监管体制，落实农产品从田间到餐桌的安全。其中最重要的一点就是强化农业生产过程中的环境监测。2014 年中央一号文件指出：强化农产品质量安全，完善法律法规和标准体系，落实地方政府属地管理。2015 年中央一号文件指出：建设现代农业，加强县乡农产品质量安全监管能力建设，健全食品安全监管综合协调制度。同时文件还提出要加强农业生态环境治理，推动农业循环经济的发展。从 2013 年到 2015 年的中央一号文件都明确提出了政府对农产品质量、农业环境的监管责任，当然这其中就包括对农产品产地环境的监管责任。
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1.2 国内外研究现状综述
我国学者关于政府责任的研究有“社会保障、公共危机管理、食品安全”等，关于政府环境责任的研究有“政府环境责任的缺陷、强化、完善，政府责任的理论基础研究，完善问责机制，完善考核指标体系”等。我国的学者对农产品产地污染防治的政府责任有类似的研究，但是从环境保护法学这一学科的角度出发，绝大部分的学者致力于政府环境责任的研究，很少切入其中的一个角度，比如农业环境的角度来讨论政府责任。而从农业科学这一学科出发，大部分学者致力于农业生产环境的研究，并没有学者从农业环境保护和政府环境责任这双重视角来研究农产品产地污染防治的政府责任，国内相关研究中缺乏对农产品产地污染防治的政府责任研究，因此笔者认为从政府责任的角度研究对农产品产地环境的保护很有必要。 我国法律关于政府环境责任有诸多规定，如《宪法》从根本大法上对环境污染防治的政府责任作出了规定，此处的污染防治是实现生态文明和可持续发展的要求，其最终目的时为了保护环境，保护子孙后代的环境利益。所以，这其中的污染防治应该包括农业生产过程中的污染防治，而农业生产过程中的污染防治自然包括农产品产地环境的污染防治。新《环境保护法》、《农产品产地安全管理办法》都直接、间接规定了我国法律对农产品产地环境污染防治的政府责任的强制性规定。 蔡守秋教授认为，虽然政府制定了很多环境保护方面的法律，发动了很多环境保护的行动，年年治污。但近年来，环境问题却日益突出，治污的速度跟不上污染的速度，其主要原因就是政府环境失灵。政府不履行环境责任、履行环境责任不到位，造成了如今的环保困局。因此，应该尽快完善政府环境责任的立法，通过法治树立权威，制约政府，问责于政府。 巩固认为，政府应该对环境负责，而我国的政府环境责任也亟需加强。公众环境利益应该作为政府环境责任的基础，这样既可以证明政府环境权力的正当性，树立政府部门的环境责任意识，又可以让公众参与环境保护的事宜，对政府保护环境起到监督作用，对政府的环境权力进行制约。
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2 农产品产地污染防治政府责任阐释
2.1 农产品产地污染防治政府责任的概念界定
就农产品而言，一般认为，农产品有广义和狭义之分。广义的农产品指农业生产各部门生产的所有动植物产品，包括种植业部门的产品、畜禽产品、林产品、水产品等。狭义的农产品仅指粮食作物种植和经济作物种植所获得的劳动成果，即种植业部门的产品。[3]在我国 2006 年的《农产品质量安全法》第 2 条中规定：“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”本文所谓农产品是指广义上的农产品，包括种植业部门的产品、水产品、畜禽产品等。“产地”是指一种物品的出产、生产的地点，农产品产地就是指农产品出产的地点。根据我国 2006 年 11 月 1 日开始施行的《农产品产地安全管理办法》第二条规定：“本办法所称农产品产地，是指植物、动物、微生物及其产品生产的相关区域。本办法所称农产品产地安全，是指农产品产地的土壤、水体和大气环境质量等符合生产质量安全农产品要求。” 针对本文农产品产地污染防治的政府责任研究，笔者认为，农产品产地的污染防治包括对生产农产品地区的大气、土壤、水体污染的预防和治理。
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2.2 政府环境责任分类
政府的第一性环境责任指的是法律法规规定的政府对农产品产地环境管理的权力和义务，是一种积极的法律责任。从我国政府的第一性环境责任法律基础来看，主要包括：新《环保法》第 6 条第 2 款规定：“地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。”第 33 条规定：“各级人民政府应当加强对农业环境的保护，促进农业环境保护新技术的使用，加强对农业污染源的监测预警。”2003 年 3 月 1日开始施行的《农业法》第 65 条规定：“各级农业行政主管部门应当......防止造成环境污染和生态破坏。”《农产品质量安全法》第 16 条规定：“县级以上人民政府应当采取措施，改善农产品的生产条件。”第三，《农产品产地安全管理办法》第 3 条规定：“农业部负责全国农产品产地安全的监督管理。县级以上地方人民政府农业行政主管部门负责本行政区域内农产品产地的划分和监督管理。”这些法律规范为政府承担环农产品产地环境监管责任做出了具体明确的规定。 政府的第二性环境责任指的是政府违反法律法规的规定，没有履行法定责任或者履行不当而承担的法律后果，是一种消极的法律责任。目前环境立法中缺乏对政府第二性环境责任的规定。现行法律对政府第二性环境责任的规定有《农产品质量安全法》第 43 条，规定对农产品具有监管义务的人员不履行、不当履行监管职责，要给予行政处分。新《环保法》第 67、68 条规定了环保部门及其工作人员不履行或者不当履行的行政处分，如记过、记大过、降级或者撤职、开除等。《农业法》第十二章整章共 7 条对农业行政主管部门及其工作人员不履行或履行不当的行政行为作出了规定，其中包括停止侵害、恢复原状、赔偿损失、给予行政处分、追究刑事责任等。
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3 农产品产地污染现状及政府责任的必要性分析 .......... 10
3.1 农产品产地污染现状 ........ 10
3.1.1 农产品产地大气的污染现状 ...... 10
3.1.2 农产品产地水体的污染现状 ...... 10
3.1.3 农产品产地土壤的污染现状 ...... 11
3.2 政府承担农产品产地污染防治责任的必要性 ...... 11
3.2.1 相关理论依据 ......... 11
3.2.2 法律及政策要求 ....... 12
3.2.3 农产品产地污染现状严重 ........ 12
3.2.4 环境管理是政府的基本职责 ...... 13
4 农产品产地污染防治中的政府责任缺失 ....... 14
4.1 政府第一性环境责任的缺失 ........... 14
4.2 政府第二性环境责任的缺失 ........... 18
4.2.1 政府环境绩效考核标准缺失 ...... 18
4.2.2 对相关部门追究力度不够 ........ 19
4.2.3 缺乏对政府环境民事、刑事责任的追究 ..... 20
5 农产品产地污染防治政府责任的完善 ......... 21
5.1 政府第一性环境责任的完善 ........... 21
5.2 政府第二性环境责任的完善 ........... 26
5 农产品产地污染防治政府责任的完善
5.1 政府第一性环境责任的完善
《农产品产地安全管理办法》中规定，由农业部负责全国的农产品产地环境管理，由县级以上农业行政主管部门负责本区域的农产品产地环境管理。《农业法》第八章规定由县级以上人民政府保护农业环境与农业资源。《环境保护法》中规定，由地方各级人民政府负责本行政区域的环境质量。《水法》中规定，由县级以上水行政主管部门负责水功能区的水质监测，发现有污染情况应报告有关人民政府,并向环境保护行政主管部门通报。这些法律的规定都足以证明，对于农产品产地水、大气、土壤等环境的管理，县级以上人民政府、县级以上农业部门、县级以上环保部门、县级以上水行政主管部门等都具有管理的职权。 由于《农产品产地安全管理办法》为部门规章，而《农业法》《环保法》、《水法》的法律效力都高于规章，在出现矛盾时应该按照《环保法》、《农业法》等的规定。到底由谁主管农产品产地环境？是地方政府、农业部门还是环保部门？在农产品产地环境监管中，存在地方政府、农业部门、环保部门、水行政主管部门等多个政府部门共同管理的乱象，看似在联合部门执法、加强监督、管理，其实却是在为减轻各个部门的环境责任作辩护。目前我国农产品产地污染预防治理政府机构设置的的现状是，涉及污染预防与治理的行政部门太多：中央政府出台政策法规，为了保证这些政策法规的贯彻落实，地方政府也同时设置与上级政府相对应的的行政部门，目的就是方便执行法规政策。我国的行政层级分为中央、省级、市县级、乡镇级，如果在省、县市、乡镇都设置与中央对应的行政机关来执行具体的政策法规，那么势必造成机构的繁冗，最终造成“谁都可以管、谁都不来管”的尴尬境地。 因此，明确农产品产地环境管理主管机关十分必要。笔者认为，农业环境与城市环境存在许多不同之处，虽然两者都直接影响着人们的生活质量、身体健康，但是农业环境的好坏直接导致农产品的安全，甚至威胁粮食安全，如果以管理城市环境的方法去管理农业环境，搞“一刀切”、“一体化”，往往会遇到管理瓶颈。笔者建议，农业生态环境的监管应该由农业部负总责，由农业部负责全国的农业环境，县级以上各个农业行政机关负责各区域内的农业环境监管，实行单向垂直领导。由上级农业部门追究下级农业部门履行不当或者不履行的责任。另外，由环保部门、水行政主管部门、土地资源管理部门等其他部门作为辅助机关，从事农业生态环境监管的辅助作用。实行以“农业部门为主，其他部门为辅”的农产品产地环境监管行政管理模式，确保责任到位，追究明晰。
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结语
农业环境污染问题历时已久，但随着环境污染问题的扩大化与严重化，我们似乎渐渐淡忘了原有的农业环境问题，又或者是新型环境问题的出现，导致政府部门已无暇顾及农业环境问题，亦或是农业的生产环境根本从未引起过政府的足够重视。农业生产环境污染一直存在甚至有越来越严重的倾向，近年来各种“镉大米”、“毒蔬菜”事件就是有力的象征。 环境是公共产品，政府作为被公众授权的行政组织，应该而且必须承担起保护农产品产地环境的责任。市场经济的利益性决定了个体和企业无法成为农产品产地环境保护的第一责任主体。农产品产地环境污染现状不容乐观，但理应承担起污染防治责任的政府部门却未能恰当地履行其职责，当然这其中有立法方面的原因，也有执法方面的原因。作为农产品产地环境管理的重要部门—农业部门、环保部门在职责分工上不明确，在制度供给上不全面，在信息公开上不及时，在责任追究上不到位，以致于出现了产地环境污染无人管、无人治、管不好、治不好的尴尬局面。 政府部门应该认识到不仅仅只有工业污染需要控制，也不仅仅只有城市雾霾需要治理，还有最基本也最重要的农业生产环境需要保护。不管是主管部门还是辅助部门都需积极应对：加快制定产地环境标准、增加产地环境监测地点、明确各个部门监管职责、促进产地环境信息公开、加大责任追究力度、明确不同政府责任，达到公众期望的产地环境安全。
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参考文献(略)
优秀硕士法学论文范文篇六
引 言
一、问题的提出与意义
在《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）实施之前，有关的医疗侵权损害赔偿案件在实际处理中实行“双轨制”：医疗事故责任和医疗过错责任，两种医疗损害责任并存，造成了法律适用的“二元化”现象。“双轨制”制度，不利于我国法律规定的统一性与严肃性，严重的影响了司法的公平公正，直接激化了医患之间的矛盾。自《侵权责任法》出台之后，立法首次以专章的形式对医疗损害责任进行了规定，统一解决诊疗过程中出现的医疗侵权行为，改变了“二元化”现象。《侵权责任法》第五十四条、第五十八条、第五十九条分别确立了过错责任、过错推定责任以及无过错责任的归责原则体系。 归责原则是确定侵权人承担侵权责任的基础或依据，既是侵权责任法的核心部分，也是其精髓所在。同样可知，医疗损害责任归责原则也有其重要性，是医疗损害责任的核心与精髓。此种确定医疗损害责任的依据，不仅体现了侵权责任法在医疗损害责任上的立法政策导向，而且也体现了医疗损害责任的规范目的与价值功能，它所解决的是医疗损害责任伦理性与基础性问题。对医疗损害责任进行深入的分析与研究，科学并准确地确定承担医疗损害责任所适用归责原则的问题，有利于综合平衡患方与医方之间的利益冲突，准确适用法律解决纠纷。在实践中，法官应按照归责原则去处理医疗损害纠纷案件。所以，对医疗损害责任归责原则问题分析与研究，具有现实意义与实践意义。 此外，对医疗损害责任归责原则的研究又具有深刻的理论意义。主要表现在： 首先，归责原则是构建医疗损害责任相关法律规范的规则体系的基础；其次，归责原则是确定行为人承担责任的基础和依据；第三，不同的归责原则决定着不同的责任构成要件、免责事由。
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二、国内研究现状
归责原则的适用能够确定行为人的损害责任承担问题，对于解决好、处理好医疗损害责任起着至关重要的作用。医疗损害责任的归责原则，实际上是归责的规则，它是确定行为人的医疗侵权责任的根据与标准，是贯穿于整个医疗侵权行为之中，并对各类医疗侵权规范起统帅作用，是医疗侵权规范的立法指导方针。国内学者对于《侵权责任法》在“医疗损害责任”一章中所规定的损害责任应适用何种归责原则所进行的争论，仍然各抒己见，没有达成一致。将学者的观点归纳起来，主要有以下四种学说: 一元论说认为医疗损害责任的归责原则是过错责任原则。代表人物为梁慧星教授，其认为《侵权责任法》第七章医疗损害责任应采取过错责任，更有利于法官正确判断过错，避免将举证责任分担后所造成的后果简单化地划归于行为人或者受害人其中的任何一方，这都有可能造成结果的不公平不公正，设立了若干判断过错的客观标准的法律条文来规定，第五十五条、第五十八条分别在不同情况下规定了判断的具体标准。程啸、李显东等在其著作中也持此观点。
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第一章 归责原则基本理论
一、归责原则概念界定
归责原则是认定民事责任归属的一般准则，是认定损害事实所必须遵循的原则，也是民事损害赔偿构成要件的基石。它可以直接体现国家对民事损害赔偿的立法政策，同时也集中体现了民事法律赔偿的规范功能。归责，即确定责任的归属，是指对侵权行为所引起的的法律后果，进行判断、确认、免除或者追究的活动。归责是一个动态的过程，其始于侵权行为的发生，终于侵权人承担责任与否的最后确认，其中经过一系列的事实判断与法律价值判断。归责不仅仅体现在特定案件中确认侵权人是否承担责任，同时也是一种以结果的正当性为宗旨的推理过程，以最终实现侵权责任法的价值功能。归责原则是指侵权人因其自己的行为或应由其负责的他人行为以及归其所有或管理下的物或物件致人损害的事实发生后，确定其承担侵权责任的基础或依据。归责原则是贯穿于整个民事责任制度并且对责任规范起着主导作用的立法方针，不论是侵权行为，还是合同中的违约行为，或者其他损害赔偿的行为的责任确定都要以归责原则为依据和标准。
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二、我国《民法通则》的归责原则
我国《民法通则》规定的归责原则主要有两种类型，过错责任原则和无过错责任原则。我国《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”该法条作为一般条款，明确规定了过错责任是一般归责原则，只要法律没有特殊规定，都适用过错责任原则。我国立法和司法实践中一直以来都是坚持过错责任原则为基本的归责原则。过错责任原则的确立，为民事主体行为的责任承担确立了标准。它要求行为人对待他人要尽谨慎与注意的义务，避免发生损害后果；同时，还要求个人应充分尊重并不侵害他人的合法权益，从而确定行为人的自由行为范围，体现了对个人的尊重。 总之，过错责任有利于预防发生损害事实，通过确认过错行为以承担侵权责任，教育和引导行为人在行为时需要小心谨慎，尽到注意义务，避免发生损害后果，充分协调和平衡了“个人自由”与“社会安定”之间的利益关系。
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第三章 医疗损害责任归责原则体系...... 19
一、医疗损害责任归责原则具体类型.......... 19
（一）过错责任原则.......... 19
（二）过错推定责任原则.......... 21
（三）无过错责任原则...... 22
二、医疗损害责任归责原则具体类型化...... 23
（一）医疗技术损害责任.......... 23
（二）医疗伦理损害责任.......... 24
（三）医疗产品损害责任.......... 26
（四）医疗管理损害责任.......... 27
第四章 完善医疗损害责任归责原则的设想.......... 29
一、依法确立医疗损害责任归责原则.......... 29
二、医疗伦理责任适用过错推定责任原则的确定...... 30
三、建立多元化的医疗损害责任举证规则体系.......... 31
四、医疗损害责任不应适用公平责任.......... 33
三、我国《侵权责任法》的归责原则
我国《侵权责任法》第六条第一款、第二款、第七条以及第二十四条分别规定了过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则以及公平责任原则，形成了一个多元化归责原则体系。
（一）过错责任原则
《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”此条是对过错责任原则的规定，既是长期以来我国对立法与司法实践的总结，也是表现了我国侵权责任制度的重要发展，为侵权责任法的实施奠定了基础。 我国《侵权责任法》中规定的过错责任原则具有如下特点： 第一，普遍适用性。过错责任广泛适用一般的侵权责任形式，《侵权责任法》中，过错责任是以一般条款的形式确定下来，各种责任形式都可以适用一般条款的规定。第六条第一款规定“侵害他人民事权益”，未使用“损害”他人民事权益，由此可见，只要存在侵害民事权益的事实，行为人就有可能需要承担侵权责任。由此，行为人给受害人所造成不利后果的，都可以承担过错责任。其中，不利后果包括给受害人造成的实在损害以及潜在损害，即未来预见可能发生的损害。但要明确一点，这里所指的侵权责任并不仅指损害赔偿，还包括承担排除妨碍、停止侵害、消除危险等。 第二，高度抽象性和概括性。虽然我国《侵权责任法》对特殊侵权的章节中的部分情形也规定了过错责任，但毕竟是少数，而且规定主要是为了维护相关特殊侵权责任判断规则的完整性，然而，仍然有大量的过错侵权未能得到侵权责任法的具体规定，而是受一般条款调整。一般条款就是具有高度概括性和普遍指导意义的条款。
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结论
综上所述，我国《侵权责任法》的颁布，用第七章专章的形式将医疗损害责任归责原则进行了重整和完善，充分表明了我国在立法方面对医疗事业的重视。法律制定的过程就是对利益冲突双方的一种平衡的过程，《侵权责任法》中医疗损害责任归责原则的规定是针对现在医患关系紧张，双方利益产生冲突所做的解决措施，是患方和医方之间的利益博弈，而该法规的确定恰恰是医患双方互相让步的结果。医疗损害责任归责原则的出现是对负责的医患关系的现实的一种针对性解决方案，对缓和医患关系有重要的意义。既重新调整医患双方的举证责任，又有利于减少患者滥诉而导致的司法资源浪费。无论是过错责任还是过错推定、无过错责任，都仅仅是一种确定责任承担、平衡双方利益的立法方式。法律所保护的应该是所有社会群众的合法利益，在处理医患问题的时候，医患双方的利益都需要保护，医患双方的利益都需要均衡，这样才能真正的维护社会的公平公正，这样才有利于中国医疗事业的健康发展。我国医疗损害责任归责原则规定了多重归责原则体系，并规定了具体的医疗侵权的法律适用，体现了医疗机构和患者之间在责任承担上的分配的问题，有助于在司法实践中医疗机构和患者适用法律解决纠纷。 但是，并不是说医疗损害责任规则原则是没有缺陷的，仍需进行细化和具体规定的地方依然存在，如不同归责原则的边界模糊彼此之间的逻辑性和层次性不清晰甚至相互矛盾。这可能会造成过度医疗等行为，变相的增加了受害患者的负担。同时，要注意的是，不能适用公平原则以减轻患者的诉讼负担，在我国的司法和医疗事业大背景下并不能真正发挥公平责任的目的与价值。所以，建议在立法上进一步明确医疗损害责任的法律规定，建议从患者利益的角度出发，在诉讼中建立举证责任多元化，有关部门也要及时制定关于医疗损害责任的配套规定和司法解释，同时加强和明确各个具体归责原则所调整的医疗损害范围，从而进一步完善我国医疗损害责任归责原则的规定，合理的化解医患之间的矛盾，使受害患者能够及时得到赔偿。
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参考文献(略)
优秀硕士法学论文范文篇七
引 言
随着我国机动车保有量的增加，交通事故引发的损害赔偿问题也日益突出。该类案件数量繁多且法律关系繁复，通常既涉及人身及财产损害之侵权之债，又会涉及肇事车辆投保的强制保险和商业保险之债，所以法院在审理该类案件时存在一定的挑战性，这也是该类问题研究意义之所在。在道路交通事故赔偿案件的诸多研究内容中，保险人的诉讼地位问题是一个十分典型的问题。关于保险人在道路交通损害赔偿案件中的诉讼地位，在 2012 年之前，由于缺乏统一的法律规定，司法解释对该问题也未明确给予指示，导致全国法院在审理该类案件时出现了各行其道甚至相向而行的混乱局面。①这就是最高院于 2012 年颁布《解释》的背景。 《解释》对于此类案件中保险人的诉讼地位作出了统一规定，试图对该类问题作出终局的处理。《解释》的理论选择和制度安排具有一定的前瞻性和合理性，并为司法实践提供了法律依据，具有积极的指导意义。但是令人遗憾的是，司法解释的出台并未实现其制度设计，反而引发了一系列问题，与道路交通损害赔偿问题相关的保险制度、司法实践乃至诉讼法原理问题都接踵而至：司法解释出台之前提是道路交通强制保险中被害人之直接请求权，但是我国保险法及相关法律却对于该权利语焉不详，理论界也一直争论不休；司法解释将保险人列为与侵权人之共同被告之地位，但缺乏立法和理论支撑；司法解释出台之根本目的乃是为了进一步保障道路交通损害赔偿案件中受害人之权益，但是司法解释却忽略了保险合同双方主体之平等性，加重了保险公司之责任，使保险公司基于成本之考量而采取拖延诉讼、怠于给付之手段却又损害了被害人之权益。 上述问题的出现引发了理论界与司法实务界的广泛思考，一时间最高人民法院出台的司法解释成为众矢之的，似乎一切问题的源头都在司法解释出台的不适时。这种批评之声虽然有一定道理，但此种评判确也有偏颇之处。结合实际情况来看，出现上述问题，不能完全归咎于最高人民法院的草率。实际上，最高院出台《解释》做了大量的前期工作，并且该司法解释确有必要之处，尤其对于司法实践的指导作用，更是不能忽视。对于司法解释的评判应当结合司法实践及相关背景问题进行探讨。问题的关键是我国相关制度的缺失、理论准备的不足。
保险人在道路交通损害赔偿案件中的诉讼地位问题不仅是一个诉讼地位的问题。从微观层面来看，它关系到一个具体交通事故中被害人能否得到救济，民法修补权利漏洞功能能否实现；从中观层面，它体现的是诉讼效率与权益保障、程序价值与实体价值相互博弈的关系，是司法价值选择的缩影；从宏观层面，它有可能影响市场运行的秩序，尤其是对我国保险业的影响深远。 上述问题将在本文的阐述中得到展示，这也是本文行文的初衷与意义。我国道路交通损害赔偿案件中保险人诉讼地位问题尚未引起国内学者的广泛关注，一些主要的研究成果都是出现在《解释》出台之前。这些研究主要解决了以下问题：第一，应当借完善被害人的直接请求权制度，这方面的文章有熊洁的《交强险中受害人直接请求权研究》、余文海《交强险直接请求权法律问题研究》等；第二，应当借鉴日本或者我国台湾地区的经验完善我国交强险配套法律制度，这方面的文章有李薇的《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》和李寒的《道路交通事故损害赔偿案件中保险公司的诉讼地位研究》等。这些文章并未对保险人在道路交通损害赔偿案件中的诉讼地位问题进行具体的研究，更多的关注交强险制度和被害人直接请求的完善，应当属于保险法的研究范畴。《解释》颁布之后有一些硕士学位论文对本文的主题进行了研究，其中胡群的《交通事故损害赔偿案件中保险公司的诉讼地位研究》较为深入，对于理论选择、制度背景、存在问题以及具体改善方向等都有论述，但是文章脱离司法实践，无法联系实际。 本文以保险人在道路交通损害赔偿案件中的诉讼地位问题为题，通过对相关诉讼理论、保险理论的研究，采用比较研究的方法，并结合司法实务重点对《解释》的出台背景、制度设计、存在问题进行深入阐释，明确指出完善的方向。
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一、保险人诉讼主体地位类型分析
道路交通损害赔偿案件中保险人的诉讼地位一直是我国民事诉讼尤其是审判实务中争论不休的话题。一方面是因为此类案件十分普遍，只要存在道路交通损害赔偿纠纷就会涉及到保险合同问题，因此各地法院都会对该类案件的审理作出理论或者实务的回应；另一方面是因为保险人的诉讼地位直接关系到保险人、被侵权人的权益能否得到保障，是此类案件无法逾越的问题。
（一）保险人诉讼地位理论可能性
从理论上分析，保险人的诉讼地位有四种不同的安排方式。共同被告（依职权和依申请）、无独立请求权第三人和既不作为共同被告也不作为第三人。这几种制度安排背后有着不同的理论基础，同时也各有自己的利弊。法院依职权将保险人列为共同被告，这种做法的理论基础是认为保险合同之诉与侵权之诉存在牵连性，应当合并审理，故法院在审理时不需经过当事人的同意和申请而直接决定进行诉的合并。在我国不少地区采取该做法，如江苏、安徽等地。以安徽省高级人民法院为例，该院在《审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》中规定，此种情况将保险人视为法定的共同被告，无论诉讼当事人或者被侵权人是否提出申请，法院都有依职权追究保险人为共同被告的义务。①这种做法的初衷是为了全面保障被侵权人的利益以及提高诉讼效率，将侵权之诉与保险合同之诉合为一个诉讼，该做法对于 2012年最高人民法院《解释》的出台有一定启发。但是该做法不足之处在于未能区分交强险与商业三者险的区别。
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（二）第三人诉讼地位之摒弃及原因
而将保险人列为第三人之观点和做法曾一度成为主流，但是因为我国《民事诉讼法》关于第三人制度存在的问题，决定了不宜将交强险保险公司列为第三人，该理论及做法亦渐渐淡出。根据 2012 年《民事诉讼法》第 56 条规定的第三人制度，第三人区分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权第三人需要对当事人双方的诉讼标的有独立的请求权，显然，道路交通事故损害赔偿案件中的交强险的保险公司不能被认为对侵权人和被侵权人之间的诉讼标的有独立的请求权，故最有可能被列为无独立请求权的第三人。但是，理论认为我国的无独立请求权第三人制度存在如下问题：（1）对无独立请求权第三人享有的诉讼权利不甚明确。对于无独立请求权的第三人，法律条文规定，仅法院判决承担承担民事责任的第三人方享有当事人的诉讼权利。则在法院未判决其承担责任时，其不属于当事人，也因此，在诉讼权利上，不享有当事人的地位和权利。在人民法院判决其承担责任后，才享有当事人的权利，漠视了无独立请求权的实际利益。（2）在我国民事诉讼中，无独立请求权第三人的诉讼地位是仅仅辅助一方当事人，无独立之行为及意思表达，更无反诉、反驳之权利，因此无独立请求权第三人的权利义务的严重失衡，其程序保障不够完善。（3）无独立请求权第三人参加诉讼的方式只能是依申请参加，而我国《民事诉讼法》规定法院可依职权追加，未为无独立请求权第三人提供可选择的纠纷解决机制，造成无独立请求权第三人制度的滥用。就上述问题，诉讼法理论提供的解决思路主要有：将无独立请求权第三人类型化，缩小无独立请求权第三人的范围。所以道路交通事故损害赔偿案件中，交强险保险公司作为无独立请求权第三人的法律地位并不妥当。
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三、保险人共同被告制度的问题及原因探究 ...... 11
（一）现行制度的弊端 ........... 11
1．诉讼制度：对我国共同诉讼制度之挑战 ........... 11
2．保险法律：直接请求权之争 ....... 13
3．司法实践：制度设计脱离现实 ........... 15
（二）原因分析 ....... 18
1．违背审判规律 ....... 18
2．配套法律欠缺 ....... 18
3．理论准备不足 ....... 19
四、保险人诉讼主体地位制度借鉴与完善 .......... 21
（一）增设准必要共同诉讼之共同诉讼形态 ....... 21
（二）完善交强险制度之实体法依据 ........... 24
（三）完善合并审理之程序保障 ........... 27
四、保险人诉讼主体地位制度借鉴与完善
《解释》第 25 条虽然是关于我国道交损害赔偿案件保险人诉讼地位的司法解释，但是却集中反映了我国保险制度、诉讼制度以及侵权损害赔偿诉讼等方面的问题，具有一定的研究价值。对于《解释》第 25 条在我国司法实践中的问题我们已经进行了阐述，也在理论上进行了梳理，我们可以得出这样的结论：《解释》第 25 条作为过渡性制度设计我国相关制度的完善指明了方向，有一定的前瞻性，但是由于缺乏相关的配套制度，导致其在运行中出现了诸多困难。总体而言，《解释》第 25 条是对国外相关立法进行考察后结合我国的诉讼实际而出台的制度设计，但是由于缺乏配套的制度设计才出现了“画虎不成反类犬”的尴尬局面。我们并不反对《解释》第 25 条对保险人诉讼地位的设计，但是却必须正视该制度的不合理、不完善之处。“它山之石可以攻玉”，本部分笔者拟借助比较法研究方法进行探讨，而选择的对象为日本和我国台湾地区的立法。之所以以此二者为研究对象，是因为日本与我国台湾地区都属于大陆法系，与我国的法律制度大体接近，并且都有明显的法律移植的痕迹。就目前而言，我国的法治现状仍较二者存在较大的差距，这是我们不得不面对的现实。笔者以为，当前我国法律制度应当从以下几个方面进行完善。
（一）增设准必要共同诉讼之共同诉讼形态
根据目前我国民事诉讼法的规定，道交损害赔偿案件中保险人无法成为共同诉讼之当事人①，但是，在《解释》颁布前的司法实践中,将保险公司作为共同被告己经被大多数法院所采用,这种做法基本上达到了整体的公正和效益的最大,因此,在交损案件中保险公司作为共同被告应当是具有合理性的。从法院的角度来看,被保险人、受害第三人和保险公司之间的法律关系具有牵连性,如果合并审理将节约时间,提高判案效率,同时也可以防止因分开审理而产生相互矛盾的裁判,所以,法院釆取这种做法是合理的。从受害第三人的角度来看,其进行诉讼的目的主要是得到赔偿,而增加保险公司作为被告可以免去其进行第二次诉讼,也可以使受害人尽快得到赔偿款,所以,受害第三人也更加愿意将保险公司作为共同被告。
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结 语
保险人在道路交通损害赔偿案件中的诉讼地位问题不仅是一个诉讼地位的问题。从微观层面来看，它关系到一个具体交通事故中被害人能否得到救济，民法修补权利漏洞功能能否实现；从中观层面，它体现的是诉讼效率与权益保障、程序价值与实体价值相互博弈的关系，是司法价值选择的缩影；从宏观层面，它有可能影响市场运行的秩序，尤其是对我国保险业的影响尤为巨大。司法解释对道路交通损害赔偿案件中保险人的诉讼地位作出了统一规定，为司法实践提供了法律依据，具有积极的指导意义，解释的理论选择和制度安排不可否认具有一定的前瞻性和合理性，但是《解释》的出台和制度设计现状还只是司法实践与诉讼理论妥协的结果，实务处理中亦不能为 “保护弱者”之目的，从程序上特殊保障而加重保险公司和侵权人的责任。而保障当事人权利的问题仍应回归到法定直接请求权等实体权利的落实，并在此前提下，逐步实现诉讼程效率的价值追求。
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参考文献(略)
优秀硕士法学论文范文篇八
导 言
一、问题的提出
案例一：疑点重重的“自杀”案件 2009 年 10 月 7 日凌晨，邢鲲在昆明市某商城内盗窃了价值五万余元的掌上游戏机，五华区小南门派出所立案调查。同年 12 月 11 日，被窃失主在昆明市体育馆门口将正在销赃的邢鲲人赃俱获，将其扭送到当地派出所，第二日邢鲲被送往派出所候问室。在被关进侯问室三小时后，邢鲲被发现已自缢身亡，当日警方通知了邢鲲的家属。次日五华公安分局在未通知死者家属的情况下，对尸体进行了解剖，得出死者系自缢身亡的结论。死者家属在殡仪馆对尸体身上的不明伤痕提出异议，随后该案引发社会各界广泛关注。12 月 16 日，昆明市人民检察院、昆明市公安局联合召开新闻发布会。警方通报称，邢鲲用事先藏匿的纸币折叠后打开手铐，然后再用隐藏的两根鞋带自缢,并同时公布了小南门派出所候问室的六段视频剪辑及邢鲲用于自缢的鞋带。此外，昆明市检方还通报了邢鲲的尸检结果：其死亡原因为机械性窒息死亡，结合现场勘查、痕迹检验可确定为自缢。但公众在警方所展示的监控录像中发现诸多疑点，如死者邢鲲均为背面出镜，几段视频间隔时间过长，死者自杀动机未知，“纸币开手铐”、“鞋带自缢”的可信度等，一时之间成为笼罩在案件上的疑团。随后，该派出所当天值班的所领导教导员和两名值班民警已被停职，但对于死者家属而言，邢鲲的死因却依然是个谜。
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二、研究价值及意义
类似于前文所举案例，在我国，死亡案件的结论在现有调查模式之下公信力极易受到质疑。从公民权利保障的角度而言，若将死因结论的认定全然交于一方权力机关，同时缺少相应的救济权利，无疑同我国当今保障公民合法权益的司法理念相互违背，不仅令死者的死因始终处于未决的状态，还会令死者家属乃至社会成员陷入不知所终的恐惧之中。另一方面，我国构建司法公信力的改革目标同样使死因的认定必须符合合理化、公开化的要求，这使得死因认定过程中的公民参与以及裁判的审慎性显得极其重要，而在当今死因调查框架之下，由于认定主体的单一性，使得最终得出的死因结论易导致公信力不足，陷入一片质疑之声。而具体到刑事诉讼程序中，程序公正要求司法人员不仅将视野放于案件最终的处理结果上，还应当严格遵循法定的程序，在“赵作海”、“佘祥林”等案件中，就是由于侦查伊始后死者身份的认定错误，导致冤假错案的发生。若首先便将死者、死因确立，对我国刑事案件分流可以起到一定的积极作用，也能从源头上遏制部分冤假错案的发生。 因而，我国现行的死因结论的认定面临着亟待改革的现实难题，如何构建相应死因确认制度便成了本文主要研究的方向。死因裁判制度作为英国最古老的司法制度之一，有着悠久的历史和成熟的实践模式，并在全球范围内广泛应用。因而将这一存续千余年的制度作为研究对象剖析，无疑对构建我国死因确认程序起到积极的参照作用。与现实的紧迫性相对应的是研究领域的尚未成熟，我国目前涉及死因案件的确认程序的学术成果少之又少，这也使得本文可以作为制度介绍及程序引用类的论文加以论述，使这一关乎公民基本权利的制度能有机会得以更多被了解。 如前所述，我国亟需建立前置的独立死因裁判制度，但在实践中该制度具体该如何建构与开展，便需要进行前期对这一制度深入系统的基础研究；此外，就促进司法而言，在我国现行的法律框架下，针对死因裁判制度的理论研究和制度设计，能够在一定程度上有效抑制侦查中心主义思维，提高死因结论的司法公信力，实现司法职权的优化配置，从而为不同性质及特点的案件程序的正当化运作提供有力的理论支撑。
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第一章 死因裁判制度基础理论
对制度的考察离不开对其追本溯源的探索。死因裁判制度起源于十二世纪理查德一世大帝统治时期，起初设立的目的为维护英国王室的税收利益，后来逐渐发展成为当下的“调查暴力致死、猝死及非自然死亡的独立裁判机制”。经过几个世纪的演变及传播，死因裁判现已成为保障人权的一项重要制度，死因裁判官也逐渐呈现职业化及专一化的性质，尽管职责早已不同于设立之初，然而其选任程序始终是由普通市民参与，以保障其独立性，被喻为“公民有权参与任免的唯一一种法官”。有学者认为，死因裁判制度主要有两方面的功能，一是调查可疑死亡的原因，这样执政当局能够知晓工伤、在家庭发生的死亡或者其他死亡事件的具体情况，在一定程度上可以避免再次发生类似事件；第二，在公开法庭中进行死因调查，社会大众可以了解死亡事件的相关情况。死因裁判庭的主要功能也分别对应了死因裁判官的专业性及独立性。可以说，死因裁判官地位的独立性是死因裁判制度的关键性因素，其个人权力及能力影响甚至决定了这项制度所能发挥的价值和作用，同样也是社会安定的重要保障。 由于死因裁判制度本身独立于民事、刑事及行政诉讼，是一种具有较强独立性的程序，在世界诸国及地区得以广泛传播，亦包括我国香港地区。曾经香港律师会公报中便对死因裁判进行了详尽的阐述：“将人的寿命缩短是严重违反人权的行为之一??很多人以为死因裁判官只负责调查死亡事件的原因，但事实上，死因裁判官须对所有可能引致或导致当事人在寿元未尽之前死亡的事件及事情进行调查，以获取真实的纪录，并使公道得以维持。”可见死因裁判制度绝非简单的“调查死亡的医学原因”，下文主要以历史为维度，梳理死因裁判制度从产生至今所经历的发展及演变，以期探明该制度的本质。
第一节 死因裁判制度概述
死因裁判制度肇始于英国，最早可以追溯到 1194 年封建时期理查德一世大帝统治时期。死因裁判官的称谓“coroner”一词即为原来的“王室裁判官”——“crowner”经演变而来，最初的王室裁判官由本辖区内拥有骑士头衔（knight）颇有声望的人们通过选举方式担任，其职责有着浓厚的皇权色彩，主要负责征收赋税并调查与皇室利益相关的死亡案件。由于死亡案件的发生直接导致国家税收的减少，因此，为了弥补国王的损失，死因裁判官就会对非正常死亡或令人怀疑的死亡案件展开调查。在案件调查中，如果死者生前所属市镇无法合理解释死者的死亡原因，或该死亡原因是由于其所管辖居民的犯罪行为导致死亡后果，那么死因裁判官就会以此为理由向整个市镇征收赋税。而另一方面，死亡案件的发生导致死者的本应归属国王的财产有着流转至他人的风险，因此，死因裁判官将会对死者的财产（不动产）加以评估，并确保在合适的情况下，特别是在死者的土地租期届满之后，判令其所有权回归到国王的手中。 从中世纪开始，死因裁判官一直兼具两种角色：一种是负责封地上与遗嘱有关事项的官员，而另一种则是警方官员。当然，警方官员这种角色定位渐渐呈现弱化的趋势。随着该制度的不断推进，死因裁判官滥用权力、随意处分公民财产的现象逐渐开始甚嚣尘上，使这一制度饱受诟病。直至十五世纪末，死因裁判官在财政及税收方面的职权逐步被取代，专职于调查死因。发展至今，经历了系列的反思与改革，死因裁判官一职已从具有百年历史的英国普通法体系中继承了传统的纠问式的权力，很多能力卓越、道德高尚的医生、律师在拥有完善先进的检测设备的情况下担任死因裁判官，处理各类医疗事故死亡、与警方有关的死亡、以及其他公民所关注的或蹊跷或棘手的案件。
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第二节 死因裁判制度程序考量
一般而言，实行死因裁判制度的国家在每个辖区内均设立死因裁判庭。死因裁判官的职责为调查暴力（violent death）、非自然死亡（unnatural death）或不明原因的猝死（sudden death of cause unknown）案件的死因。根据英国《死因裁判官法》的规定，死因裁判官通常为执业五年以上的出庭律师（barrister）、事务律师（solicitor）或者具有合法的执业资格（legally qualified）的医生。实践中的选任要求更为严苛，往往将执业时间的标准提高为二十年，以确保死因裁判官具有丰富的实践经验。由于死因裁判官并不要求直面尸体剖验，更多的是厘清现有所有材料的脉络，运用证据规则查明死因，因而律师担任死因裁判官的数量要远远大于医生。死因裁判官的退休年龄一般为七十岁，在适当情况下也可被延长。在死因裁判官的免职方面，大法官有权以不具备能力或行为不端为由解聘死因裁判官，同时，在个案中若由于死因裁判官疏忽导致过失时，大法官同样享有解聘该死因裁判官的自由裁量权，死因裁判官亦可随时辞职，但必须经过当地政府批准方可生效。 当死因裁判官由于疾病或其他客观原因导致无法正常履行职务时，可由其委任暂委死因裁判官（deputy coroner）代为履行职能。暂委死因裁判官的职能并非永久性的，一旦阻却死因裁判官行使职能的事由消失，暂委死因裁判官的职能便就此终结。因而大多数情况下暂委死因裁判官依然做着他的常规工作（通常为私人律师），而非从事与死因裁判相关的工作。
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第三章 我国死因裁判的模式选择 ........ 44
第一节 重构死因确认程序的必要性分析 ......... 45
第二节 死因裁判制度的模式比较 .......... 46
一、各模式基本特征概览 .... 46
二、优势弊端之比较 .... 49
第三节 我国引入死因裁判制度的可行性分析 ......... 51
第四章 实践语境下死因裁判制度的具体构建 ...... 55
第一节 死因裁判庭之定位 ......... 56
一、司法？行政？——死因裁判庭的二重属性 ........ 56
二、裁判之外——死因裁判庭职责总述 .... 56
三、死因裁判庭的逐步试点 ........ 57
第二节 死因裁判庭的组织构建 ....... 58
一、适格死因裁判官 .... 58
二、死因裁判官的职责范围及职业保障 .... 60
三、各司其职的死因裁判庭 ........ 62
第三节 死因裁判程序设计 ........ 63
一、报告死亡制度的引入 .... 63
二、死因调查中的权力与权利 .... 66
三、死因聆讯中的规则适用 ........ 70
四、死因陪审团的构建 ........ 72
第四节 死因裁决及后续事项 ........... 76
一、裁决结果及证明标准 .... 76
二、死因裁判后续事项 ........ 78
第五节 死因裁判的程序性救济 ......... 79
第四章 实践语境下死因裁判制度的具体构建
在上文就死因裁判制度进行系统的论述后，可以看到该制度在人员配置、程序规范等方面无不体现了查明死因、保障人权这一司法目的。英美的死因裁判制度无论是在理论上还是在实践上，都有很大的优越性，体现了面对公民死亡案件应有的谨慎态度及面对生命权不惜一切的保护措施。死因裁判官制度的设置及死因裁判官职位的存在，一方面不仅能调查清楚死亡原因，还原事实真相，给死者家属和社会公众一个交代，体现了对死亡案件处理时的审慎态度；另一方面，一宗死亡案件的发生后，死因裁判官介入调查及最终出具结果对整个社会也有警示作用，死因裁判官据此出具专业的建议及要求，防止同类死亡案件再发生，提高公民保护意识，同时也是对社会上不稳定分子的警示教育作用。 通过对其他制度的介绍与比较，其他现行制度虽然表面看似由某一特定主体进行认定，但由于该认定主体依然附属于权力机关，或受到权力机关的制约，因而本质上同死因裁判制度分属截然不同的类型。在我国现行背景下，对于死因确认程序的模式选择直接决定了死因裁判结果是否公允、是否能被社会公众普遍接受，若类似美国、德国在行政机关建立专门的法医局，这种模式同我国现行的公安机关委派其内设鉴定机构指定鉴定并无本质差异，因此为了真正通过制度的设计实现实体真实、程序正义、保障人权的目标，应主要采用英国现行死因裁判制度，在我国的背景之下逐步引进死因裁判制度。 虽然上文已经就引进死因裁判制度的必然性与可行性加以论述，但在实践中应当如何设计制度、具体程序如何开展则是更为关键的问题。无论讨论何种制度的引入，必须要在我国现有框架下进行，否则形如纸上谈兵，并不具备现实意义。移植死因裁判制度，首先应当将死因裁判庭进行准确的定位，将其区别于现有的法医鉴定机构，体现其独立价值。其次，对于死因裁判官的遴选与选任也是构建该制度的关键要素。在上述“骨架”构建完整后，便可进一步讨论具体制度的程序设计问题.
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结 语
黄静、李乔明、钱云会…每个名字背后都代表着一个鲜活生命的逝去和看似扑朔迷离的死因真相，面对此类引发社会强烈关注的死亡案件，在目前以侦查机关为主导的死因调查模式下，公众只能被动地接收与案件相关的“事实”，等待侦查机关的死因结论，而当警方得出诸如“喝水死”、“睡觉死”等令人瞠目的意外死亡的结论时，这就意味着该案无法进入刑事诉讼程序，留给死者家属的是漫漫无期的申诉之路，留给公众的则是扑朔迷离的案情。而对于已经进入刑事程序的案件，由于死因的调查过程完全是警方单方面封闭进行的，极易导致死因结论的公信力的欠缺，从而引发不必要的社会争议。因此，在我国的现实语境下，若通过独立的死因裁判庭确立死因，通过引入死因裁判官责任制、死亡案件报告制度、死因陪审团等一系列配套程序，有效地解决当下死因确认程序下所暴露出的种种问题。 通过对域外死因裁判制度的考察，可以看到这个历史悠久的制度背后体现的正是控权和民主这一根深蒂固的司法理念。死因裁判制度设立的目的就是防止行政权力的独大，通过权利制约权力，在起点意义上使死因的裁判自始至终被放置于公众的视野之下，促进死因裁判庭作出公允裁判。 鉴于目前我国对此制度的研究尚未深入，本文的前两章着重介绍死因裁判制度的产生及发展，并与其他国家现行制度进行了横向比较，但对于这一成熟完备的制度，区区数万字显然无法将制度全貌呈，故此处仅以基本程序流程为主线介绍该制度。在引入我国的制度设想部分，所有的讨论都立足于当下国情，通过对死因裁判制度的基础理论及运行程序的解读，将视野关注于同死因裁判制度相关的运作背景与机制保障等方面，为该制度在我国的适用及发展做好准备工作。对实践中暴露出来的各种弊端寻找有效的治理途径，在本土寻找死因裁判制度适用的土壤，而不致于陷入“治标不治本”的单一解决模式。
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参考文献(略)
优秀硕士法学论文范文篇九
导 论
进入21世纪以后，人类社会组织化程度不断提高，与此同时，黑社会性质的组织也“水涨船高”，他们组织严密，实力强大，往往通过暴力手段控制经济产业，牟取暴利，并以此获利作为扩张势力的经济基础。许多黑社会组织虽然名义上经营相关产业，但是，大多数黑社会组织均从事或主要从事贩毒、赌博、走私武器、收取保护费等违法犯罪活动，并试图垄断地区自然资源，控制经济领域。这些组织不但掠夺巨额财富，甚至公然挑衅国家法器的尊严，向打击他们的执法机构和报道这些组织活动的媒体发起攻击，严重危及社会正常生活和经济秩序，甚至对于地方政府及国家政体安全构成威胁。从全球范围看，黑社会逐渐呈日益膨胀的泛滥之势，俄罗斯黑帮之王乌索扬、日本的山口组、意大利黑手党、哥伦比亚北部从事贩毒活动的巫拉贝诺帮等，都是全球臭名昭著的黑社会组织。黑社会组织给全球很多国家和民众带来灾难，也因此成为各国和国际社会打击与预防的重点。针对黑社会犯罪之猖獗态势，世界各国的立法力度和司法协助联系都在不断强化和拓展，全球范围内各国之间黑社会组织犯罪的国际合作也日渐密切，但是由于各种原因，其实施的效果却并不明显，黑社会犯罪的发展不仅没有得到有效的遏止，反而伴随着“全球化”的进程呈现出跨国化的趋势，使打击斗争面临着空前严峻的局面。
改革开放以来，随着经济文化的发展，曾一度销声匿迹的黑社会性质组织犯罪在中国相当区域内沉渣泛起，呈现死灰复燃之势。尽管我国黑社会性质组织犯罪重新出现的时间不长，组织形式也处于较为低级的水平，但是不容否认，该类犯罪正呈现上升趋势，有的犯罪组织有向高级化转变的迹象；一些犯罪组织严密，组织成员众多，犯罪行为猖獗，对我国社会造成了严重的危害。仅2001年一年里，全国惩处“黑社会”犯罪分子逾1.2万，62%的犯罪分子被判处5年徒刑。②这些带有黑社会性质的组织直接威胁到了中国社会的政治稳定、人民群众的生命和财产安全以及经济可持续发展和民主科学化的进程。在当前我国社会转型的关键时期，随着西部地区经济发展程度愈来愈高，黑社会性质组织犯罪有向更高层次发展甚至转型的趋势。西北地区作为多民族聚集区域，历史的原因以及现实矛盾容易引发黑社会性质组织犯罪，并且此类黑社会性质组织发展壮大易被外国敌对势力及少数恐怖分子所利用，成为国家和谐建设稳定大环境中极不安定的因素。 因此，必须对我国黑社会性质组织犯罪的发生原因、犯罪类型、发展现状、未来走向等做出切实可靠的研究，制定新的战略以应对日益增长的国内以及跨国际的黑社会活动。但是，战略的制定不能凭空想象，需要有足够的理论依据及事实数据的支持，针对这些具体的数据，再加以进一步深入而具体的研究，才能合理而准确的制定出符合打击和遏制我国黑社会性质组织犯罪的有效策略，进而为国家的边疆政策和犯罪预防提供科学、有效、及时的对策方案。因此通过认真的调查研究，掌握近年来西北地区黑社会性质组织犯罪的基本状况，分析其特征及成因，准确预测其发展趋势是我们首先要解决的棘手问题。这就是本文写作的根本目的，希望能够通过实证调查研究，获取西北地区黑社会性质组织犯罪的相关信息，充实、积累有关学术资料的同时为相应措施及战略的制定提供切实可靠的依据。
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一、研究动因与研究范围
（一）研究动因
现阶段，我国处于转型期，社会各项制度也并不完善，社会治理模式僵化、单一，难以应对日益严重的黑社会性质组织犯罪发展的形势。众所周知，黑社会性质组织犯罪的成因复杂多样，而我国现阶段存在的许多问题成为了滋生该类犯罪的温床。各种不稳定因素大量存在，各种利益矛盾引发的影响社会稳定的问题明显增多，有些领域、有些方面还比较突出，其中为祸最烈的当属黑社会性质的组织犯罪。黑社会性质组织犯罪的本质特征在于其反社会性，其作为一种犯罪，不仅违反了《刑法》的规定，对人民群众的生命财产安全造成了损害；而且作为间接的严重威胁我国的社会稳定和经济的健康、可持续发展以及民主科学化的进程。以西北地区为例，西北地区虽地处边疆，但是，近年来，黑社会性质组织犯罪也呈现增长趋势，因此，我们必须制定新的战略打击日益增长的黑社会性质组织犯罪。作为制定反击黑社会性质组织犯罪的前提，基础性的工作就是必须对西北地区黑社会性质犯罪的产生原因、发展状况以及现实危害进行大量深入的摸底调查，并在此基础之上分析研究，以便从中寻找遏制和打击黑社会性质犯罪的战略方针和法律政策。这便是本文研究的动因。 本研究并非纯理论研究，实际上它首先是一项对策性研究，因此，笔者希望能够通过自己的数据调查统计研究，获取黑社会性质组织犯罪的相关信息，充实、强化有关学术资料的同时为相关措施及战略的制定提供依据。同时，也为侦办有关黑社会性质组织犯罪的案件提供素材，希望能有助于办案进程，也旨在能进一步完善我国遏制和最终消除黑社会性质组织犯罪提供扎实可靠的依据。另一方面，以西北地区黑社会性质组织犯罪为研究对象，对该地区黑社会性质组织犯罪的现状有一个全面的把握，可以为地区性犯罪防治措施的完善提供必要的理论基础；同时也可以补充、完善我国黑社会性质组织犯罪整体研究的区域性数据空缺，为我国整体性犯罪防治措施的革新提供智力支持。
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二、研究方法
论文所针对的区域是我国西北地区，即陕西、甘肃、宁夏、青海、新疆五省，此区域陆地面积共计304.3万平方公里，占我国陆地面积的31.7%：包括回族、维吾尔族、哈萨克族、东乡族、土族、锡伯族、柯尔克孜族、撒拉族、塔吉克族、乌孜别克族、俄罗斯族、裕固族、保安族、塔塔尔族等个少数民族在内的人口约9000万，为中国总人口数的7%。客观来说，在财力、物力、精力极其有限的情况下欲对如此幅员辽阔之地进行全面详尽的调研难度极大，加之黑社会性质组织犯罪本身的复杂性、隐秘性，要全面、客观地掌握西北地区黑社会性质组织犯罪的真实情况，是任何个人短期内所无法完成的重任。故笔者针对黑社会性质组织犯罪基本规律，主要对五省区省会、主要城市及黑社会性质组织犯罪多发的重点地域进行调研，同时参考已经查处和审判的典型案例，分析归纳西北地区黑社会性质组织犯罪的发生和发展规律。笔者深知，这样的研究，对于全面了解西北地区黑社会性质组织犯罪还有相当的距离，尤其是对于处在萌芽和发展阶段、尚未被司法机关查处的黑社会性质的组织，无法纳入研究视野而进行扎实的分析，但是，笔者期望通过已经公开报道和查处的黑社会性质组织犯罪案件，能够达到窥一斑而知全豹之效果，尽可能对这一地区黑社会性质组织犯罪的存在动态、犯罪原因以及发展趋势做出有见地的研究。
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第三章 西北地区黑社会性质组织犯罪的成因分析.........53
一、西北地区黑社会性质组织犯罪形成的文化原因............54
二、西北地区黑社会性质组织犯罪形成的经济原因............60
（一）西北地区经济发展水平普遍较低........60
（二）西北地区非法社会需求大量存在........61
（三）西北地区受经济全球化的影响............62
三、西北地区黑社会性质组织犯罪形成的社会原因............64
四、西北地区黑社会性质组织犯罪形成的心理原因............69
五、西北地区黑社会性质组织犯罪形成的法律原因............74
（一）我国刑法的缺陷制约了有效打击西北地区涉黑犯罪...74
（二）西北地区涉黑犯罪综合打击缺乏法律保障..........78
第四章 比较视野下我国黑社会性质组织犯罪的治理模式...........79
一、我国黑社会性质组织犯罪的治理模式及其问题............79
（一）我国黑社会性质组织犯罪的治理模式概览..........79
（二）我国黑社会性质组织犯罪治理模式存在的主要问题...81
二、域外黑社会性质组织犯罪的治理模式概览...........92
三、域外黑社会性质组织犯罪的治理模式对我国的启示...........103
第五章 西北地区黑社会性质组织犯罪预防对策的完善........105
一、遏制黑社会性质组织犯罪经济对策的完善.........105
（一）增加犯罪的经济成本........106
二、遏制黑社会性质组织犯罪的公共政策........112
三、遏制黑社会性质组织犯罪的刑事对策........118
第五章 西北地区黑社会性质组织犯罪预防对策的完善
根据全国打黑办的分析，我国当前黑社会组织犯罪处于活跃期，之所以如此，主要的原因在于：其一，我国处于社会转型期，这一时期特殊的问题和矛盾容易引发较多的社会冲突，导致包括黑社会性质组织犯罪在内的整个犯罪率的增高，这是一个规律性的现象；其二，市场经济转轨过程中的无序以及贫富差距，社会腐败现象成为黑社会性质组织犯罪滋生的土壤；其三，黑社会性质组织犯罪的组织化程度较高，自我保护能力强，具有较强的隐蔽性，这一特点增加了侦查机关侦破案件的难度。另外，从地域范围看，黑社会性质组织犯罪一般都在一个特定的地市或者县区从事犯罪活动，跨区犯罪的较少。这些特点，和我们统计西北地区黑社会性质组织犯罪的特点是一致的，也为其他学者的研究成果所证明。①针对上述特点，集合西北地区黑社会性质组织犯罪的具体现状，本文提出以下应对策略。
一、遏制黑社会性质组织犯罪经济对策的完善
通过比较相关国家及地区黑社会经济发展的主要决定因素和影响因素以及经济增长演变的一般规律，可以看出西北地区黑社会性质组织经济发展的规律：西北地区黑社会的经济增长主要依赖于控制自然资源（煤矿、金矿等）和物质资本等有形要素的投入，而后通过技术进步、人力资本提高以及制度改进等来提高资源配置效率和使用效率；然后在经济发展中完善组织结构、供给结构以及分配结构不合理等问题，最后通过银行、地下钱庄进行洗钱。因此，从经济学理论上进一步解决西北地区黑社会性质组织的长成问题，减少司法资源使用，控制西北地区犯罪率，无疑具有重大的理论意义和现实意义。
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结 论
黑社会性质组织的社会危害性是不言而喻的，近些年如20世纪90年代后期的，以张君为首的湘豫鄂特大杀人、抢劫犯罪团伙案；沈阳刘涌领导黑社会性质组织案；2014年案发的四川刘汉、刘维兄弟组织、领导、参加黑社会性质组织案等黑社会性质组织错落的根植于我们的社会中，破坏经济社会的安宁，增加了社会的不稳定因素，成为阻碍社会正常发展的一大顽疾。黑社会性质组织区别于一般的规范组织，在其内部组织中会通过秘密结社等方式凝聚力量，以无业游民为基本组成，以传统人际关系的结识为中坚，以组织利益的相关者为核心进行违法犯罪活动。其中，传统的黑社会性质组织并不从事一般意义上的生产经营活动，其收入来源涉及暴力、色情、毒品等非法行为，但是随着经济社会的持续发展，黑社会性质组织也具备了新兴的特征，其包裹外衣更为隐秘，进行违法犯罪活动的手段也愈发高明，以合法形式掩盖非法目的的黑社会性质组织隐含于我们的社会之中。与此同时，不同黑社会性质组织的各个社团之间也常会因为利益争夺而展开暴力活动，给社会秩序造成不利影响。在认识到黑社会性质组织严重社会危害性的同时，也必须同时理性的认识到黑社会性质组织犯罪是一个社会现象，是社会经济文化发展到一定阶段的产物，虽无法避免但可以解决，我们需要从多方面着手对其进行有效控制。
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参考文献(略)
优秀硕士法学论文范文篇十
引 言
截至目前,我国大陆地区研究民事诉讼中消极事实的证明之专文可谓屈指可数，笔者 2015 年 7 月 25 日在中国知网以“消极事实”为篇名进行检索，仅检索到 8 篇文章，①其中，李秀芬的硕士学位论文是对其先前发表的两篇相关论文的整合，则关于本文主题的专文只有 6 篇。同日，笔者在被誉为“台湾优质学术的活水源头”的月旦知识库（大陆地区专用）做同样的检索，所获更少，仅有 2 篇文章，即姜世明的《消极事实之举证责任分配》和吕太郎的《消极确认之诉与消极事实之举证责任——依特别要件分类说之观点》，以上是从宏观角度即从我国相关专文的数量看民事诉讼中消极事实证明的研究现状。再从微观角度即从消极事实证明的研究内容上看，则不难发现无论是我国大陆地区还是台湾地区的研究多集中于典型个案研究，诸如不当得利中“无法律上的原因”的证明、商业秘密构成要件之“不为公众所知悉”的证明，等等。至于其他关于民事诉讼中消极事实证明的论述则多散见于对客观证明责任分配理论之“消极事实说”的介绍中。 概观现有文献可知消极事实证明的研究重点在于消极事实的界定、消极事实证明的必要性和意义、消极事实的可证性和证明方式以及消极事实的证明责任四个方面，研究焦点则集中在消极事实的证明方式和证明责任两个方面。细观现有研究成果，则存在如下问题：其一，相关专文少，研究的广度和深度有限；其二，个案研究居多，普适性欠缺；其三，偏重学理研究，与司法实践结合少。再观司法实践，则发现消极事实的证明存在着极大的混乱：笔者 2015 年 7 月 26 日在北大法宝司法案例一栏对全文中包含“消极事实”的案例进行精确搜索，结果有 438个，除去 8 个行政案例，尚余 430 个民事及知识产权案例，②笔者通过对这些案例的具体分析，发现司法实践中对哪些事实是消极事实、消极事实是否可证抑或只是存在证明困难、消极事实该如何证明即可视为完成了证明任务、主张消极事实方是否无需负证明责任等问题存在相当程度的混乱。
由上可知，理论界和司法界对消极事实证明的研究均存在着现实急切的必要和需求，有鉴于此，笔者接下来将综合运用文献分析法、比较法研究法、历史研究法、案例分析法（例解法）、法经济学研究法、类型化分析法以及比对研究法等研究方法，在对消极事实的界定、消极事实证明的必要性及意义、消极事实的可证性和证明方式以及消极事实的证明责任展开全方位分析的基础上，重点研究消极事实的界定、证明方法及证明责任三个方面。 相较于前人之述,本文在内容上将更加精细化,方法上更加多样化，尤其是将结合真实案例做更多的实证研究。详言之如下：在界定消极事实时不单从理论上对其展开分析，还将结合真实案例将理论界和司法界的观点进行化归；也不仅就消极事实论消极事实，还将通过其与周边概念进行比对研究进一步划清消极事实的外部边界。在探索消极事实证明的必要性和意义时，将结合现行法之规定和司法实践中的特定情形展开深入研究。在探究消极事实的可证性和证明方式时，采取理论结合实践的方法，将消极事实类型化后再细究其各自对应的证明方式，以增强证明方式的实操性。在分析消极事实的客观证明责任的分配时，将分别从学理上和立法上总结出消极事实客观证明责任分配的具体操作步骤，并对二者进行比对分析，找出二者的差异并分析其原因；此外，鉴于 2015 年《民诉解释》已经生效，在本部分结尾还将在该解释的基础上对实践中若干典型案例进行评析，一则检验理论，二来解决问题。在研究消极事实主观证明责任的减轻时，将从消极事实主观证明责任减轻的缘由、理论依据、方法三方面全面论证，在论证其理论依据时将运用成本-收益分析法寻求法经济学上的支撑，在研究其方法时将从双方当事人角度作类型化分析，并结合真实案例进行演练。除了上述内容上的精细化以及方法上的多样化之外，笔者将适时适当地利用图表对研究结论进行演示，以使结论更显直观。
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第一章 消极事实的界定
本文要论述的问题是民事诉讼中消极事实的证明，鉴于证明的对象是消极事实，毋庸置疑的是需要在展开其他分析之前界定何为消极事实。 有学者认为消极事实的概念源自于罗马法中关于证明责任分配的理论，①详言之即罗马法中对证明责任的分配存在两大原则，其中第二原则便是“事物的性质上不要求否定者承担证明责任”，换言之亦即“为主张之人有证明义务，为否定之无之”②从字面上看，上述原则中虽然没有出现“消极事实”这一字眼，但有学者认为这一原则实际上是在强调主张积极性（肯定）事实的当事人负证明责任，主张消极性（否定）事实的当事人无须对该事实负证明责任，上述在“性质上”具有“否定”因素的事实已然具备了“消极事实”的基本含义。③上述观点是对消极事实这一概念缘起的探寻，即消极事实是从罗马法关于证明责任分配第二原则中析出来的，但消极事实究竟该如何界定还远未明确。接下来笔者将分四步尝试剖析消极事实这一概念：首先分析理论界关于消极事实概念的论述，其次考察司法界在实践中对消极事实的定位，再就理论界和司法界对消极事实的界定进行整合化归，最后厘清消极事实与几个周边概念之间的关系，通过以上分析步骤将消极事实这一混沌的概念逐次清刷出来。
一、理论界的定义
消极事实的定义在理论界尚缺乏共识，相关的论述也不多，笔者在查阅相关文献之后，对理论界关于消极事实定义的内容做出梳理如下：我国台湾地区学者姜世明在研究了德国、瑞士两国的关于消极事实的文献后指出：有论者认为消极事实“非系事实，而乃事实判断（评价）为消极者”，④该观点认为消极事实是评价范畴的事实；亦有论者认为消极事实是指“被消极事实评价之事实”或“不存在之事实与不符合某价值判断之事实”；①这里显然认为消极事实不仅包括价值判断范畴的事实，还包括“不存在之事实”。但遗憾的是，通观姜教授之全文也始终没能见其对消极事实做出一个明确的定义，而只是给出了一种假设“若认为消极事实之定义乃为某事实不存在或具有反价值预设之事实评价”②。然而，虽然姜教授没有就消极事实给出一个明确的定义，但其假设的定义却给我们提供了一个较为明确的思路，即从事实层面和评价（价值）层面对消极事实进行定义。因此有人对此加以借鉴，提出了狭义和广义层面的消极事实，所谓狭义上理解的消极事实即“不存在之事实”；所谓广义上理解的消极事实即“不符合法律上价值判断（评价）之事实”。③我国大陆地区的学者多将消极事实仅限定在事实的层面，例如毕玉谦教授认为消极事实“注重的是一种静态而未然的事实??并未涉及特定的主体、时间、地点、环境等必要因素而成为一种未曾发生的事实”。④
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（二）从经验方面定义
所谓从经验方面定义消极事实即从人的感知出发来定义，利用感知定义消极事实的典型例子是罗森贝克在其著作《证明责任论》中论及“否定的证明”时提出的“未发生（Nichtgeschehen）??只是从中推导出，觉察出某个事情，但若在事实（不）存在⑤的情况下是不可能觉察到的，或者未觉察到某个事情，但若在事实存在的情况下是可以觉察到的”，从这里可以看出，罗森贝克认为否定⑥是指未发生的事情，并且这种未发生的事实从经验角度来说是不可能被察觉到的。也有学者从哲学、物理、数学等学科的角度提出了理解消极事实的独特路径：她认为从哲学角度来看，首先消极事实是一种存在，而不是非存在（non-existence）,它是非物质化的，但却又是客观存在的；从数学角度来分析，消极事实构成了积极事实的补集；从物理时空角度来理解，如果说积极事实是在四维坐标系上的一个连续确定的曲线，则消极事实就是该曲线之外的部分。① 以上现有关于消极事实文献的作者分别从事实与价值的层面、经验方面、多学科角度阐释了他们对消极事实定义的看法。不难发现，从上述三种途径开展的对消极事实的定义在内容上有交叉亦各有差异，交叉方面体现在：从事实和价值层面出发的定义和从经验方面出发的定义均认为消极事实至少包含“不存在的事实”，以上两种定义途径与多学科角度的定义表面上看没有交叉，因为前二者均认为消极事实是“不存在”的事实，后者认为消极事实并非不存在，而是一种存在状态为“无”（exist nothing），但笔者认为“不存在”与“存在状态为‘无’”更多的是一种表述或者理解上的差异，其实质都是一样的，即消极事实是未发生的事实，且这种未发生的状态一直持续到该事实成为证明对象的基准之时。而从上述三种途径开展的对消极事实的定义在内容上差异体现在：消极事实是否包含价值（评价）层面的消极事实。
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第三章 消极事实的可证性及证明方式 .... 22
一、消极事实的可证性 .... 22
二、消极事实的证明方式 ...... 23
三、我国司法实践的相关观点 .... 29
（一）关于消极事实的可证性 ........ 29
（二）关于消极事实的证明方式 .... 30
四、本章小结 ........ 31
第四章 消极事实的客观证明责任分配 .... 32
一、消极事实客观证明责任分配的学理分析 .... 32
（一）两种相关学说 ...... 32
（二）两种学说于消极事实客观证明责任分配之适用 .... 35
（三）本节小结 ........ 40
二、消极事实客观证明责任分配的实证分析 .... 40
（一）我国现行法中客观证明责任的分配规则 .... 40
（二）我国现行法下的消极事实客观证明责任分配 ........ 41
（三）基于新《民诉解释》的若干案例评析 ........ 42
三、本章小结——兼评上述学理分析与实证分析之结果差异 ...... 46
第五章 消极事实的主观证明责任减轻 .... 48
一、消极事实主观证明责任减弱之缘由——证明困难 ...... 48
（一）无痕性 ...... 49
（二）开放性 ...... 49
二、消极事实主观证明责任减轻之理论依据 .... 50
（一）实质正义 ........ 50
（二）当事人平等 .... 51
（三）诚实信用原则 ...... 51
（四）诉讼效益 ........ 52
三、消极事实主观证明责任减轻之方法 ...... 53
（一）减轻本证方主观证明责任的方法 .... 53
（二）加重反证方主观证明责任的方法 .... 56
四、本章小结 ........ 58
第五章 消极事实的主观证明责任减轻
虽然消极事实不具有可证性的说法已成为过去式，但有一点尚为大家所公认，即消极事实的证明往往是比较困难的。而在我国现行法下，仅“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时”，举证困难方被视为证明责任分配之考量因素之一，其余时候举证困难在分配证明责任时的影响力是被立法所“隔离”的，至少在客观证明责任分配领域是这样的，因此消极事实的证明困难亦难逃此运。如前所述，消极事实的证明困难有可能是立法者为实现某种立法趣旨而进行的价值预设，果真如此则无视消极事实的证明困难是正当的。但可以肯定的是，并非所有情形下对于消极事实证明均有此立法趣旨之价值预设，有鉴于此，姜世明教授一针见血地指出“惟若认为消极事实可为举证责任对象，则对于举证人之证明困难，并不能视而不见”。①然而，由于客观证明责任的分配已由法律所规制，因而所谓证明责任之减轻的作用场域只能是主观证明责任领域。普维庭将主观证明责任一分为二，即主观抽象、主观具体之证明责任，前者之本质乃自当事人视角看客观证明责任，其起作用的空间十分有限，即在证明活动刚开始时对何方先行举证起到或然②的影响或指导作用；后者是指“在具体的诉讼中，法官对于事实已获得一定的事实信息，这时应当由谁提供证据证明，尤其是提供反证的问题”，其属法官之评价范畴，贯穿于证明活动的始终。③以上概言之即明确接下来将要讨论的消极事实的主观证明责任减轻是有前提的，即该消极事实的客观证明责任是恒定的。
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结 论
消极事实是指没有发生或者不存在的事实以及不符合法律评价的事实；消极事实与消极要件之间是交叉关系，即有的消极事实是消极要件，有的则不是；消极事实与消极确认之诉之间是或然的因果关系，即有的消极事实会构成消极确认之诉的原因事实；消极事实与主张消极事实之间是待证事实与主张事实的关系，即后者可能通过实体法与程序法的筛选转化为前者；消极表述的事实与消极事实之间也是交叉关系，即有的消极表述的事实是消极事实，有的则不是。 鉴于消极事实要件和消极事实证明分配规则的普遍存在以及司法实践中某些情形下的特定需求，消极事实的证明兼具“硬性”和“软化”的必要性。此外，消极事实的证明也兼具实体法和程序法上的意义：实体法上，立法者可利用消极事实的证明困难实现某种立法趣旨；程序法上，使公平、方便等因素被纳入消极事实证明责任分配的考量中从而使事实认定结果更加趋近实质正义；再者，消极事实证明责任分配规则还能增强当事人的证据收集保全意识，促使其对自己行为进行预先管控，降低其行为的负外部性。 消极事实是可证的。描述性消极事实均可被直接或间接地证明，直接证明主要是借助电子录像、DNA 技术及权威数据库等科技成果开展；间接证明便是通过累进式证明法、回溯性证明法、数理间接证明法等方法进行；而对于评价性消极事实，由于其虽为主要事实却并非客观上的事实，因而只能通过支撑其的“具体事实群”加以间接证明。
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参考文献(略)