本文是一篇法学论文，法学体系的一层又一层的结构，显示出法学研究范围的明晰化和专深化。以法学体系的第一层次的“法律史学”为例，“法律史学”可划分“法学史学”、“法律思想史学”、“法律制度史学”等第二层次的分支学科，第二层次可划分第三层次的分支学科。如“法律制度史”可划分“中国法律制度史”。（以上内容来自百度百科）今天为大家推荐一篇法学论文，供大家参考。
2018年最新法学论文文范文篇一
引言
一选题的意义和方法
本文的研究意义在于：通过对我国古代大量婚姻年龄立法和具体实践的研究，以及当前国际主流社会婚姻年龄标准的对比，在得出我国当前社会实施的“男22周岁、女20周岁”的最低法定婚龄确实较高且存在不少社会问题的基础上，最终得出降低我国现行法定婚姻年龄的法理所在，并提出降低法定婚姻年龄的立法意见，从而更好的维护人民群众的婚姻权益。本文主要采用以下研究方法：第一，文献研究法，查阅有关我国古代婚姻年龄的著作、文献等学术研究成果，以便获取相关资料，为本文的观点提供了理论支持。第二，对比分析法，通过对比分析我国古代、当今港澳台地区以及国外法定婚龄的立法规定，依据我国的实际情况，得出降低我国现行《婚姻法》规定的男女法定婚龄的依据。⑤第三，法条分析法，通过认真分析与男女法定婚龄相关的法条，对某些法条是否应该修改阐述了自己的看法。⑥
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二研究内容
本文通过对我国古代婚姻年龄立法的研究，得出我国传统社会法定婚姻年龄普遍较低，以男子16岁、女子14岁为主流；以及在对传统社会较低婚龄存在的必要性、合理性分析的基础上，对当前我国实施的“男22周岁、女20周岁”的最低法定婚龄进行评价，并针对其存在的未婚同居、事实婚姻等问题提出解决方法。本文文章结构如下：第一部分主要介绍了我国古代婚年龄的概念，重点介绍了我国古代法定婚姻年龄与现代社会法定婚姻年龄的区别，以及结婚年龄与成人的关系。第二部分主要介绍了我国古代婚姻年龄的历史变迁。这一时期的婚姻年龄立法主要分为三个阶段，第一阶段：西周至秦朝，这一阶段处于奴隶社会时期，有关婚姻年龄的规定主要是以“礼”的形式规范的；第二阶段：西汉到唐朝，这一时期社会经济发展较快，有关婚姻年龄的立法也受到统治者的重视，获得很大发展；第三阶段：自宋朝至清朝结束，这一时期是我国封建社会的集大成时期，有关男女婚姻年龄的立法也趋于完善，基本形成了男16岁，女14岁的婚姻年龄模式。第三部分主要叙述了我国古代社会婚姻年龄的立法特征及形成因素。立法特征主要分为上限型（或强制性）的婚姻年龄立法特征和下限型（或非强制型）的婚姻年龄立法特征；婚姻年龄的影响因素主要分为政治因素、经济因素、传统文化因素等。第四部分主要描写了我国古代婚姻年龄立法与实践的统一与背离。我国古代婚姻年龄立法与实践的统一主要体现在六礼程序以及婚书订立过程对婚姻年龄真实性的保障上。我国古代婚姻年龄立法与实践的背离主要体现在低于法定婚龄成婚，民间男子不娶妻，民间女子不婚、晚婚问题上。第五部分对我国古代婚姻年龄进行了比较全面、客观的历史评价。这一部分在指出我国古代低婚龄产生的消极影响的同时也充分肯定了我国古代婚姻年龄偏低的合理性所在。第六部分主要分析了我国当前法定婚姻年龄的立法现状和实践现状。立法现状主要介绍了我国大陆地区、以及港澳台地区有关男女结婚年龄的立法规定；实践现状主要介绍了我国当前实施“男22周岁、女20周岁”高婚龄下出现的一系列问题：事实婚姻依然存在，晚婚晚育格局基本形成等。第七部分在前文的基础上对我国现阶段降低法定婚姻年龄的合理性进行了分析并提出了降低法定婚姻年龄的具体措施、立法意见。主要从法理的角度（自然人权、社会利益、现有法律体系权益契合度），传统文化角度，传统婚龄的社会实践以及与国外婚姻年龄立法现状进行对比，得出我国现阶段法定婚姻年龄确实比较高，降低法定婚姻年龄一方面是符合国情的，另一方面也与国际社会相一致，并具体提出我国现阶段降低法定婚姻年龄的具体措施、立法意见等。
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第一章婚姻年龄的概念分析
第一节婚姻年龄的定义
婚姻年龄即男女结婚时的年龄，现代社会指男女结婚时符合法律规定的最低年龄。13我国现行婚姻法规定，结婚年龄男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁，否则，婚姻关系无效，民政部门也不予登记。而在我国古代社会，婚姻年龄不仅包括男女结婚时的最低年龄（如南北朝时期的北周，唐贞观年间、开元年间），有时也指最高年龄（如春秋时期的越国越王勾践时期，汉初的汉惠帝时期，魏晋时期的晋武帝时期），即结婚不能超过一定的年龄段，否则要处以惩罚。纵观我国古代社会自西周至清末三千年间的婚姻发展史，婚年龄多维持在男十六岁、女十四岁左右，部分时期虽有不同但变化幅度不大。在“不孝有三，无后为大”的传统文化影响下，我国古代社会婚姻的一个重要目的就是：“早孕多子、养子防老、传宗接代、光耀家族、以继香火”。14普通老百姓对婚姻并没有过多的认识，无非就是“合两家之好，上以事宗庙，下以继后世”，认为早结婚、多子多福、人丁兴旺是一件很荣耀的事，因此对于普通老百姓来说早结婚是一件很重要的事情。尽早婚姻一方面可以更快增加家族人丁,壮大家族力量，另一方面可以产生更多的劳动力从事农业生产，提高家庭经济生活水平。15婚姻对于达官显贵则有着更为深层的意义，特别是皇室，基于政治联姻和继承爵位的需要，使得他们也更愿意早婚。由于在古代社会早婚和早育是分不开的，早结婚意味着早生育子女，统治者有时出于增加劳动力数量，扩大兵源，征收赋税的需要，会发布诏令要求适龄男、女在一定年龄段结婚。由此可见，在我国古代社会男、女婚姻年龄立法是一项重要的人口政策，婚姻年龄的调整影响着人口数量的多寡。因此，制定合理的、适合社会发展的婚姻年龄对于一个家庭的发展乃至一个国家兴旺具有重要意义。
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第二节结婚年龄与成人的关系
在我国古代传统社会中，成人包括生理成人和礼仪成人两种，生理成人是指青年男女生理发育已经成熟，可以生儿育女；礼仪成人是指社会或者家庭对达到一定年龄段的青年男女举行仪式，意味着其开始具有某些资格或者要承担某些义务。礼仪成人也称为“成人礼”，男子的成人礼称为“冠礼”，女子成人礼称为“笄礼”。16“冠礼”多在男子二十岁时由家族中有地位或者辈分高的人为其举办仪式，“笄礼”多在女子十五岁时（一说十六岁）由家庭中父母为其举行。行冠礼意味着男子已经长大成人，开始享有参与宗庙祭祀的资格并开始独立承担社会责任，“笄礼”后意味着女子从此告别年少无知的年代，可以谈婚论嫁了。17随着时代的变迁，成人礼在我国古代有所延续，但年龄发生了不小的变化，西周时期十五岁，晋代十六岁、隋朝为二十一岁、唐朝为二十三岁，隋唐以后成人礼年龄有变大的趋势，但到了近代又被逐渐被废止，最终消亡。在现代社会我们常说某人已经成人了，指的是某人已经年满十八周岁开始有能力为自己的行为负责了。由此可见，现今我国成人的标准是自然人是否年满十八周岁，但十八周岁成人标准却不符合我国《婚姻法》中规定的男22周岁，女20岁的法定最低婚龄。18由此可见，我国现行的法定婚姻年龄标准是大于自然人成人年龄的，即结婚以成人为前提，成人是结婚的基础。
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第三章古代婚姻年龄的立法特征及形成原因.........18
第一节古代婚姻年龄的立法特征.....18
一上限型（或强制型）的婚姻年龄立法特征...........18
二下限型（或非强制型）的婚姻年龄立法特征.......19
第二节影响我国古代婚姻年龄立法的因素.....20
一政治因素对婚姻年龄的影响...........20
二经济因素对婚姻年龄的影响...........21
三传统文化影响婚姻年龄...........22
第四章婚龄立法与实践的统一和偏离.......23
第一节婚姻年龄立法与实践的统一.........23
一六礼中的问名...........23
二问名的保障措施.......23
第二节婚龄年龄立法与实践的偏离.........24
第五章我国古代婚姻年龄立法的历史评价...........27
第一节法定婚姻年龄的局限性.........27
第二节古代法定婚姻年龄低龄化的合理性.....28
第五章我国古代婚姻年龄立法的历史评价
从前文可知，我国古代的法定婚姻年龄总体普遍较早，过早的结婚给青年男女以及家庭、社会、国家也带来了不同的影响：既有消极的作用，也有积极的一面。
第一节法定婚姻年龄的局限性
在我国传统社会中，历代统治者基于政治统治、社会管理的需要，加上民间普遍崇尚的早婚习俗，致使我国古代社会男女婚姻年龄立法普遍较低，这种相对较低的婚姻年龄立法也产生一系列问题，具体如下：其一，低婚龄增加新生儿出生死亡率，影响新生儿身体健康。我国传统社会医疗卫生条件差，新生儿多是通过孕妇自然分娩，接生婆催生的方法出生，新生儿不到有效的护理是造成夭折的主要原因。另外我国古代是农耕社会，百姓一直以五谷杂粮为食，营养价值有限，严重影响了人的体质，尤其是孕妇，孕妇身体一直孱弱，也是造成新生儿成活率不高的原因。我国古代社会很多统治者也认识到了这个问题，许多大臣提出反对低婚，适当提高结婚年龄的建议。汉朝惠帝时期礼部尚书王吉曾上书谏言：“夫妇，人伦大纲，天寿之萌也。世俗嫁娶太早，未知为人父母之道而有子，是以教化不明而民多夭。聘妻送女亡节，则贫人不及，故不举子又汉家列侯尚公主，诸侯则国人承翁主，使男事女，夫拙赞妇，逆阴阳之位，故多女乱。”11王吉认为男女婚姻生育要遵循自然生理规律，民间很多年轻男女在还不知道为人父母之道时就已经生儿育女了。这既不利于父母自己的身体健康也造成了新生儿体质不佳、成活率低下。清朝梁启超也曾对早婚提出异议：“父母之身体与神经两未发达，其资格不足以育佳儿，凡各国中人民之废者、疾者、夭者、弱者、钝者、犯罪者，大率早婚之父母所产子居大多数??一家之子弟弱，则其家必落;一国之子弟弱，则其国必亡??欲国之有后，其必自禁早婚议”。12他认为少年弱则国弱，少年强则国强。只有为人父母者身体健壮发育成才能生出健康的孩子。如果早婚会造成新生儿体质下降，子不如父，孙不如子，一代不如一代，最终导致家庭衰落国家羸弱的局面，因此他也建议禁止过早结婚。
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结语
通过对我国古代自西周至清末婚姻年龄立法的梳理，可以看出我国古代婚姻年龄在宋代以前处于相对较低状态，其中魏晋南北朝时期最低。自从宋代朱熹在《家礼》中采纳了司马光建议的婚龄即“男子年十六至三十，女子年十四至二十，身及主婚，无期以上丧，皆可成婚”后，便将男十六、女十四的最低婚龄推行全国，此后的朝代都加以沿用，自此我国古代基本形成了男十六、女十四岁较低法定婚姻年龄的格局。法定婚姻年龄不仅事关百姓宗族的繁衍，而且也是国家控制人口的重要方法，每一次法定婚姻年龄的调整都深刻影响着当时社会的政治统治、人口、兵丁数量、赋税征收等，因此历朝历代的立法者都极为注重婚姻年龄立法。同时我们也知道古代的法定婚姻年龄确实过早，但是基于当时的社会环境：人地不相平衡，社会发展急需人口的增长的历史背景而言是具有合理性和必要性的，是利大于弊的。本文通过对我国古代婚龄制度的研究以及当今域外国家法定婚姻年龄的规定，得知现阶段我国男不低于22周岁、女不低于20周岁的法定婚龄确实较高，也因此引发了一系列噬待解决的社会问题。本文针对我国现阶段法定婚龄的现状也提出了一些不成熟的建议，希望对我国的婚姻年龄立法有着借鉴意义，寄期望我国在未来制定出符合时代发展的婚姻年龄制度。
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参考文献（略）
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引言
第一节 选题的背景与意义
气候变化问题主要表现为全球变暖，其所带来的极端气候灾害频发、海平面上升以及生物多样性锐减等全球性灾害使得其成为了国际环境法领域中急需解决的重要问题之一，并引起了国际社会的广泛关注。1992 年通过、1994 年生效的《联合国气候变化框架公约》（以下简称《公约》）是国际社会为应对气候变化问题所达成的第一个法律文件，它是国际社会应对气候变化问题的国际法律基础。根据《公约》规定，附件一国家（主要指发达国家）作为工业革命的主要实施者和受惠者需要为全球范围内的气候变化问题负主要责任，因此附件一国家有义务为以非附件一国家（主要指发展中国家）为主的缺乏能力或无能力应对气候变化问题的国家提供资金援助，以提升其应对气候变化问题的能力。这就是国际应对气候变化资金机制产生的由来。 国际应对气候变化问题的资金筹集、资金管理和资金使用等的运行规则是国际应对气候变化资金机制的主要内容。国际应对气候变化问题可归结为四大问题，而资金问题是其他三个问题（即减缓、适应以及技术转让问题）得以解决的基础，其研究必须在《公约》的框架性规定和原则的指导下进行。于 1997年通过的《联合国气候变化框架公约的京都议定书》（Kyoto Protocol to the United Nations Framework Convention on Climate，以下简称《议定书》）于2005 年开始生效，《公约》附件一国家据此开始承担减少碳排放量的法律义务，由其成立的适应基金是国际应对气候变化资金机制发展过程中取得的重要成果，《议定书》生效后国际气候合作的新局面被国际社会称为“后京都时代”。2015 年底在巴黎气候变化大会上通过、2016 年 4 月签署的《巴黎协定》的生效意味着国际气候合作将从漫长的“后京都时代”进入到“后巴黎时代”。《巴黎协定》作为国际应对气候变化领域的第三个具有法律约束力的国际协定，它的生效为国际应对气候变化资金机制带来了新发展。
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二、选题的意义
国际应对气候变化资金机制作为国际应对气候变化问题中的重中之重一直都是发达国家和发展中国家谈判的焦点、利益角逐点。由于发达国家在国际应对气候变化资金机制中长期处于主导地位、资金申请门槛高、资金机制发展迅速等因素的影响，国际应对气候变化资金机制在资金筹集、管理和使用规则等方面都存在着不少问题。目前我国学界对于国际应对气候变化资金机制缺乏全方面的系统研究，国内执行机构对于国际应对气候变化资金机制缺乏了解，以至于无法充分利用国际应对气候变化资金机制所提供的资金来提升国内应对气候变化问题的综合能力。 国际应对气候变化资金机制在资金长期不足致使大多发展中国家难以得到其所需的资金援助，以及《巴黎协定》带来的“共同但有区别责任原则”动态发展、资金模式改变等新发展的大环境下，有以下问题急需解决：首先是《巴黎协定》生效前国际应对气候变化资金的筹集规则、管理规则、使用规则作为国际应对气候变化资金机制运行规则的重要组成部分，其遵循的原则为何？具体法律规定为何？所存问题为何？其次是《巴黎协定》对国际应对气候变化资金机制的新发展为何？后巴黎时代国际应对气候变化资金机制仍存的主要问题为何？以及后巴黎时代国际应对气候变化资金机制的发展趋势为何？最后的落脚点是为了探讨中国在应对气候变化资金方面所存在的法律问题。具体问题有：中国在后巴黎时代在国际谈判中应坚持的立场为何？中国现行的应对气候变化资金问题的相关法律规定应当如何和国际相关规定接轨？论文将题目定为《国际应对气候变化资金机制法律问题研究》，通过全面解析国际应对气候变化资金机制在《公约》下的法律内涵界定以及法律规定，结合《巴黎协定》对其的新发展，在揭发发达国家逃避出资义务事实的同时探讨发展中国家在后巴黎时代如何充分、有效地利用国际应对气候变化资金机制的资源以及积极参与其资金管理方式。探讨的重点在于中国在后巴黎时代应当如何积极参与国际应对气候变化资金机制的运行管理。这对于中国利用好国际应对气候变化资金机制的资金资源达到促进国内绿色低碳发展具有重要的意义。
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第一章 国际应对气候变化资金机制的理论分析
20 世纪 70 年代随着科学家对地球大气系统的研究越发深入，全球变暖这一现象开始引起大众的广泛关注，它作为气候变化问题的主要表现形式，很大程度上是由于从工业革命以来大量的化石能源的使用造成温室气体的过量排放造成的。气候变化问题，由于地球大气一体以及大气环流作用，从始至终都是一个国际问题。国际问题的解决需要国际社会在达成共识的基础上进行通力合作，并对于应对气候变化的国际资源进行优化配置、重新整合。国际应对气候变化的四大支柱分别是减缓、适应、技术以及资金问题，而资金问题作为国际应对气候变化的核心是其他三大支柱能否成功实施的决定性因素。于 1992 年通过、1994 年生效的《联合国气候变化框架公约》（以下简称《公约》）是国际社会为应对气候变化问题所达成的第一个法律文件，它是国际社会应对气候变化问题的国际法律基础。
第一节 国际应对气候变化资金机制的法律界定
《公约》作为国际社会上第一个为解决气候变化所带来的环境问题以及发展问题，且具有法律效力的文件，是国际社会为解决气候变化问题进行合作的一个基本框架。《公约》是在国际合作原则和共同但有区别责任原则（以下简称“共区原则”）于国际社会上得到普遍认可的基础上达成一致的。然而，环境的治理和国家的发展之间存在着不可协调的矛盾。作为对发展有着迫切需求的发展中国家，它们占据了世界人口、面积的大多数，但是对《公约》并没有强烈的入约并履约的政治愿望，甚至可以说是相当排斥。为了鼓励越来越多的国家，尤其是发展中国家加入并有能力可以切实履约，《公约》规定了一系列激励发展中国家的履约激励措施鼓励发展中国家入约、履约。履约激励措施是实施和遵守条约机制的三种类型之一。爱迪?布朗?维丝教授将条约遵守机制的分为强制型措施、激励型措施和阳光型措施这三类，其中激励型措施包括财政支持、技术合作、培训、能力建设以及私营部门提供的激励措施等。①国际应对气候变化资金机制就是《公约》为吸引发展中国家加入并切实履约所设立的激励型措施，其法律规定集中于《公约》的第 11 条，是《公约》目的得以实现的主要驱动因素。
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第二节 国际应对气候变化资金机制遵循的基本原则
为了使《公约》得到更多国家的认同和加入，《公约》降低了门槛，它在规定了国际应对气候变化资金机制运行过程中应当遵循的基本原则以外并没有确定任何强制性量化的指标。《公约》是国际社会应对气候变化问题的国际法律基础，因此国际应对气候变化资金机制问题的讨论应当坚持在《公约》规定的相关原则下进行。《公约》在第 11 条第 2 款规定“该资金机制应在一个透明的管理制度下公平和均衡地代表所有缔约方”；第 3 款中规定“以可预测和可认定的方式确定履行本公约所必需的和可以得到的资金数额，以及定期审评此一数额所应依据的条件”。14由《公约》的规定可见，国际应对气候变化资金机制的资金管理需符合透明原则的规定、资金筹集和使用应遵循可预测原则和可认定原则。综上所述，透明原则、可预测原则以及可认定原则是国际应对气候变化资金机制运行过程中所应遵循三大基本原则，是在国际应对气候变化资金机制问题上维护广大发展中国家利益的重要保障，同时也是国际应对气候变化资金机制未来发展的依据。《公约》第 11 条第 2 款是透明原则在法律条文中的具体体现，此条文规定“该资金机制应在一个透明的管理制度下公平和均衡地代表所有缔约方”15。依据《公约》的规定，资金机制的经营可以委托现有的国际实体运行。发达国家作为出资方占据主动地位，它们更希望可以由代表其利益的一方担任资金机制的运行实体，但是这样就极有可能损害到作为受资方的发展中国家的利益。为了确保各个缔约方的权利得到维护，《公约》缔约方大会有权对资金的筹集和使用情况定期进行审查。例如，《公约》针对全球环境基金的第四次资金评审于 2010年第十六次缔约方大会上得以完成。其实《公约》针对全球环境基金的第四次资金评审于 2007 年启动并计划于 2009 年的第十五次缔约方大会完成。然而发达国家此时由于 2008 年全球大范围内的金融危机的冲击普遍缺乏出资诚意，意愿出资的数额根本无法满足发展中国家对资金的实际需求。经过一段艰辛的谈判和磋商，各方才就第四次资金机制审评的决议草案基本达成共识，并保留了对发展中国家有利的部分。除了《公约》缔约方大会有权对资金的筹集和使用情况定期进行审查，透明原则还表现在国际气候资金机制的运行实体需要定期对资金总体绩效进行审查、各基金被要求对申请项目进行公平评审并要公布项目审批结果以及缔约方每年都要向秘书处公开提交关于国际气候资金机制改革的书面意见等方面。透明原则是保障资金有效利用、督促发达国家履行出资义务、以及有效管理国际应对气候变化资金机制的基础性原则。
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第三章 后巴黎时代国际应对气候变化资金机制 ...... 27
第一节 《巴黎协定》与国际应对气候变化资金机制 .... 27
一 《巴黎协定》的生效及意义 .......... 28
二 《巴黎协定》关于国际应对气候变化资金机制的规定 ...... 28
第二节 《巴黎协定》对国际应对气候变化资金机制的新发展 .... 30
一 国际应对气候变化资金筹集方面的新发展 .......... 30
二 国际应对气候变化资金管理方面的新发展 .......... 32
三 国际应对气候变化资金使用方面的新发展 .......... 32
第三节 后巴黎时代国际应对气候变化资金机制的问题 ........ 34
第四章 中国与国际应对气候变化资金机制 ........ 40
第一节 后巴黎时代国际应对气候变化资金机制的发展趋势 ........ 40
第二节 中国关于应对气候变化资金问题的法律规定 .... 43
第三节 国际应对气候变化资金机制问题的中国立场 .... 45
第四节 建立中国国内应对气候变化的资金机制 .... 47
第四章 中国与国际应对气候变化资金机制
国际应对气候变化资金机制一直都处于不断发展的过程中，各个气候集团都希望可以掌握国际应对气候变化资金机制的话语权从而为自身谋取利益。近二十年多年来，国际应对气候变化资金机制进行了一系列的制度创新，其问题也涉及到国际政治、经济和环境保护等众多领域。回顾国际应对气候变化资金机制的发展历程，着眼于目前的发展前景，不难看出国际应对气候变化资金机制呈现出独立运行的发展趋势。建立独立运行的国际应对气候变化资金机制是国际社会应对气候变化问题的迫切需求。中国在这样的大背景下，更应当积极参与国际应对气候变化资金机制问题的讨论和相关规则的制定，努力把握在此问题上的话语权，同时也要完善国内关于应对气候变化资金问题的相关立法以便更好的和国际规定接轨。
第一节 后巴黎时代国际应对气候变化资金机制的发展趋势
国际应对气候变化资金机制呈现出了向着独立运行发展的大趋势。目前国际社会需要顺应国际应对气候变化资金机制的大趋势，探索建立一个独立运行的机制。如何建立一个独立运行的国际应对气候变化资金机制？笔者从这个问题出发，将从其建立的必要性和可行性两个方面进行讨论。 国际应对气候变化资金机制的很多问题，比如：资金分配不平衡、项目申请程序繁琐复杂以及运作不透明等问题都是由于其建立之初是交由 GEF 托管，而 GEF 同时是多个领域的国际环境公约的资金机制。因此，GEF 无法立足于气候变化领域的特点对国际应对气候变化资金机制进行有效、合理、科学的管理和运行。想要使这一问题得到有效的解决，探索建立独立的国际应对气候变化的资金机制必定是国际社会最优的选择。
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结语
国际应对气候变化资金机制作为与减缓气候变化、适应气候变化以及技术转让三大问题并存的重点问题之一，不仅是国际气候谈判长期以来的焦点，更被视为其他三大问题得以解决的基础。《公约》设定专门的章节就气候资金的原则、目标和基本规则进行了规定，其目的是为了充分有效地使用全球范围内的应对气候变化问题的资金资源，通过帮助无能力或者缺乏能力应对气候变化问题的国家提高应对气候变化的能力，以达到提高全球应对气候变化问题效率的目的，国际应对气候变化资金机制也自此产生。《公约》作为国际社会应对气候变化问题的国际法律基础，对于国际应对气候变化资金机制的讨论应当在《公约》的框架下进行。 根据现有文献，国际应对气候变化资金机制的定义在目前的学界并没有一个权威性的界定。论文将其定义为：国际应对气候变化资金机制是包括国际应对气候变化资金的筹集、管理和使用在内的运行规则的总称。由于《公约》在第 11 条所规定的基本原则，即可透明原则、可预测原则以及可认定原则贯穿国际应对气候变化资金机制运行的始终，因此对于基本原则的分析是研究国际应对气候变化资金机制的前提条件。 《巴黎协定》于 2015 年通过并且被国际社会寄予厚望，虽然《巴黎协定》对于国际应对气候变化资金机制进行了新发展，但是依据《巴黎协定》的规定，其安排的是 2020 年后国际应对气候变化领域的活动。据此，对目前现行的国际应对气候变化资金机制的规则进行分析就显得十分必要。现行的国际应对气候变化资金机制的规则大致可以分为资金筹集规则、资金管理规则和资金使用规则三大部分。第一，资金筹集规则主要是对于资金筹集途径的规定，其实也就是关于资金来源的规定。根据资金来源是否切实符合可预测、可认定原则可以将其分为稳定性资金、非稳定性资金。第二，资金管理规则由于管理者的不同可以分为 GEF 下的资金管理规则、AF 下的资金管理规则以及 GCF 下的资金管理规则。国际应对气候变化资金机制的有效管理是资金机制的运行得以保障的前提。第三，资金使用规则主要是指资金项目实施过程中需要遵循的规则，可以细化为资金运行主体规则以及资金运行程序规则。资金使用规则的完善是资金使用效率提高的重要前提。
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参考文献（略）
2018年最新法学论文文范文篇三
引言
一 选题背景
自 2008 年我国《反垄断法》颁布并实施以来，反垄断法的实施多以反垄断执法机构为主导，反垄断民事损害赔偿诉讼甚少，且处理结果往往无法达到该制度设置的立法目的。2012 年，我国最高人民法院发布的《若干问题的规定》，将反垄断民事损害赔偿诉讼的相关制度更加细化了。但是，从现有的反垄断民事损害赔偿诉讼的司法实践来看，我国反垄断民事损害赔偿诉讼多以原告的撤诉、败诉或者和解、调解结案，对保护受害人利益和保护竞争机制并不充分，相关立法较为原则，缺乏可操作性，表现出不发达的特征。这主要是源于我国反垄断法实施历时较短，缺乏经验；行政监管的历史传统根深蒂固；个体提起反垄断民事损害赔偿诉讼的动力不强等原因。欧盟于 2014 年 12 月 5 日所发布的《第 2014/104 号指令》在反垄断民事损害赔偿诉讼主体制度、证据开示规则和其他配套制度等内容上都做出了最新规定，非常值得我国进行学习和借鉴。
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二 研究价值
由于反垄断民事损害赔偿诉讼的发展很不充分，而且反垄断民事损害赔偿诉讼与反垄断法的实施效果、当事人的损害能否得以赔偿和公平竞争的市场秩序能否得以维护之间关系密切，我国关于反垄断民事损害赔偿诉讼的立法又不能满足司法实践的需要，所以，我们急需借鉴和学习其他国家的相关立法经验，其中，欧盟的此次最新立法具有重要的研究价值。反垄断法是经济法的重要部门法，有学者将之称为“经济宪法”，目的在于预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。但是，一部法律的生命力在于实施，只有将法条的规定与实践相结合，才能真正地发挥其作用。现行的反垄断法却存在与实践脱节的问题，立法与司法相背离，其中主要是因为反垄断法的实施机制不完善，尤其是反垄断民事损害赔偿诉讼制度。 本文通过对欧盟反垄断民事损害赔偿诉讼的历史演进及最新发展进行解读，详细地介绍了欧盟反垄断民事损害赔偿诉讼制度的主要内容，尤其是关于反垄断民事损害赔偿诉讼的原则、主体制度、证据开示规则和相关配套制度的规定，不仅丰富了反垄断民事损害赔偿诉讼制度的结构框架，同时完善了反垄断民事损害赔偿诉讼的理论内容，为反垄断民事损害赔偿诉讼提供制度理论上的依据。
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第一章 反垄断民事损害赔偿诉讼制度一般理论
第一节 反垄断民事损害赔偿诉讼制度的界定
反垄断法可以由反垄断执法机构来实施，学界称之为反垄断法的“公共实施”或者“公共执行”，指的是行政主管机关及其工作人员对违反反垄断法规定的不法行为进行规制而采取的各种措施。同时，反垄断法的实施也可以由个体来进行，这里的个体除了私人以外，还包括公司、合伙以及其他商业实体。①目前，各国对由个体引起的反垄断法实施的称谓各不相同，较为通用的是“私人实施”或者“私人执行”，来源于对 Private Enforcement 一词的不同翻译，这些称谓不同所引发的争议主要源于所处的法系不同所导致的对法律实施的认识和观念的不同。反垄断法本来就是舶来品，其项下的由个体启动的反垄断诉讼更是舶来品。美国的私人实施已经发展的很成熟，公众普遍认为私人可以进入执法和司法程序，成为法律适用和实施的主体。与之相较，我们大陆法系的法律观念就较为保守和滞后，认为私人是执法和守法的对象，是不能介入执法领域的。虽然现在在公法私法化和私法公法化的时代背景下，有学者大胆的学习和引进国外立法中关于私人实施或私人执行的法律概念，但是仍有学者认为“私人实施”或者“私人执行”与传统法律理念有抵牾之处。 由于提起反垄断民事损害赔偿诉讼是私人实施反垄断法的常态，所以，“私人实施”或者“私人执行”也被称为“反垄断私人诉讼”或“反垄断诉讼”。“反垄断诉讼”依据启动主体的不同可以划分为反垄断民事公诉和反垄断民事私诉，前者指国家法律公诉机关（人民检察院）所提起的反垄断公益诉讼；后者指私人当事人提起的反垄断损害赔偿诉讼。可见，就此种划分而言，仅反垄断私诉属于本文所探讨的私人实施反垄断法的范畴，因此，“反垄断诉讼”的称谓不太准确。同时，在反垄断私人诉讼中，私人除了提起反垄断民事诉讼外，还可以提起反垄断行政诉讼和反垄断刑事自诉，故而，“反垄断私人诉讼”的称谓亦待商榷。
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二 反垄断民事损害赔偿诉讼制度的特点
我国《反垄断法》第五十条③的规定是法院受理反垄断民事损害赔偿诉讼的直接法律依据。但是从中无法进一步地了解到诉权主体方面的具体规定。《若干问题的规定》第一条从民事诉讼案件的界定上对诉讼当事人作出规定，即“因垄断行为引发的民事纠纷案件是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件。”该条规定明确了自然人、法人或者其他组织可以成为反垄断民事诉讼的主体，在起诉主体和范围上与民事诉讼法保持一致。 就普通民事诉讼而言，《民事诉讼法》的起诉条件为“与本案有直接利害关系”。客观而言，在反垄断民事损害赔偿诉讼中，直接购买者规则的适用是一种相对公平的选择，原因在于相较于间接购买者而言，直接购买者更容易获得证明损害赔偿诉求所需要的各种证据，有更强烈的激励去提起诉讼。反过来，以消费者为代表的间接购买者很难获得垄断和损害的证据，在不同环节的受害人之间确定和分配赔偿也很复杂，为避免出现重复损害赔偿而对经营者造成过度威慑，阻碍经济发展，直接购买者规则更显理性。但是，广大消费者作为最终的受害者得不到救济，显然是不公平的。①当然也不能排除“直接购买者为了维护与厂商长期的合作关系，也愿意选择与拥有垄断力量的厂商达成一致，共同‘盘剥’间接购买者，而不会选择通过诉讼获得赔偿”的情况。有权利才有救济。给予更多的受害者以诉权，符合当代社会和人权发展的趋势和要求。②《若干问题的规定》没有直接规定消费者的诉权，将消费者纳入到诉权主体的范围，可能是考虑我国具体的国情，即现有司法力量、资源与经验的有限，以及社会公众的竞争理念与知识的相对欠缺等实际情况。③但是，该规定也没有明确将间接购买者排除到诉讼主体之外。因此，在诉权主体方面，反垄断民事损害赔偿诉讼的主体范围很可能会向间接购买者进行扩张，欧盟此次立法明确授予间接购买者的反垄断诉权就是这种趋势的一种表现。
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第三章欧盟反垄断民事损害赔偿诉讼制度的主要内容 ........... 23
第一节反垄断民事损害赔偿诉讼原则 .......... 23
一完全赔偿原则 ..... 23
效率原则 ............. 24
三平等原则 ............. 24
第二节反垄断民事损害赔偿诉讼的主体制度 ........ 25
一诉权主体的扩张和间接购买者的诉权主体资格 ......... 25
二过高要价的转嫁和被告的转嫁抗辩权 ..... 26
第三节证据开示规则 ........ 27
一一般证据开示规则 ....... 27
二特殊证据开示规则 ....... 28
三有关证据开示的其他规定 ..... 30
第四节其他配套制度 ........ 30
一成员国竞争主管机关的行政决定或者法院的裁决的认定效力 ...... 30
二诉讼时效 ............. 31
三共同垄断行为人的连带责任 ........... 31
四诉讼中的合意解决机制 ......... 32
第四章欧盟反垄断民事损害赔偿诉讼制度对我国的启示 ....... 33
第一节我国反垄断民事损害赔偿诉讼制度的现状 .......... 33
一我国反垄断民事损害赔偿诉讼制度的立法现状 ......... 33
二我国反垄断民事损害赔偿诉讼制度的司法现状 ......... 37
第二节我国反垄断民事损害赔偿诉讼制度所存在的问题 ........ 39
第三节完善我国反垄断民事损害赔偿诉讼制度的建议 ............ 42
第四章 欧盟反垄断民事损害赔偿诉讼制度对我国的启示
第一节 我国反垄断民事损害赔偿诉讼制度的现状
如前文所述，反垄断民事损害赔偿诉讼制度在推动反垄断法实施和实现保护竞争等立法目的中起着重要的作用。我国反垄断执法机构主导的反垄断公共实施因立法层面和执法实践等因素的综合作用，呈现出监管不到位、执法寻租、相关主体缺位、管辖冲突等问题，不仅无法实现我国《反垄断法》制定之初所期待的效果，而且由于立法不明确、缺乏可操作性、相关制度没有客观的标准等原因，导致因垄断行为造成的损害无法有效地得以赔偿，很多案件都是通过和解解决或者至今悬而未决。所以，我们有必要设计一套符合我国国情和法治实际的反垄断民事损害赔偿诉讼制度，清除反垄断民事损害赔偿诉讼路径上的障碍，辅助公共实施共同完成《反垄断法》的目标。 由于我国《反不正当竞争法》在产生之初同时肩负着反垄断和反不正当竞争的双重责任，所以在研究我国反垄断民事损害赔偿诉讼制度时，不能忽视了对《反不正当竞争法》的分析。 第一，关于垄断行为的规定。我国《反不正当竞争法》第五条至第十五条规定了 11 种不正当竞争行为，但是其中第六条“禁止垄断经营”、第七条“禁止权力经营”、第十一条“禁止低价倾销”、第十二条“禁止搭售”和第十五条“禁止串通投标”这五条所规定的相关行为实属垄断行为。2016 年 2 月 25 日，国务院法制办官网公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称“修订草案送审稿”），为了与《反垄断法》相衔接，此次修订删除了公用企业限制竞争行为、搭售行为、低于成本销售行为、行政性垄断行为等相关规定。尽管此次修订还未正式生效，但是，反垄断民事损害赔偿诉讼所适用的垄断行为仍应以我国现行的《反垄断法》中的相关规定为主。
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结语
反垄断民事损害赔偿诉讼是反垄断法实施的重要手段，完善反垄断民事损害赔偿诉讼不仅可以对受害人获得赔偿提供法律依据，还可以弥补公共执行的不足，同时还可以起到威慑垄断行为的目的。我国反垄断实施经验不足，相关法律制度规则的制定还不完善，从而导致一些规定和制度的设置形同虚设，未能实现立法原意和立法目的。 欧盟的反垄断民事损害赔偿诉讼从 Courage 案件、“第 1/2003 号条例”、《绿皮书》、《白皮书》到“第 2014/104 号指令”，欧盟委员会和欧盟反垄断执法机构一直致力于该制度和相关规则的完善和细化，不断提高反垄断民事损害赔偿诉讼在反垄断实施中的作用和地位，尤其是“第 2014/104 号指令”中对主体制度、证据制度、责任制度等内容的规定，显现出欧盟成熟的实践经验和高超的立法技术，为我国提供了重要的借鉴。 由于我国反垄断民事损害赔偿诉讼诉权主体范围太过狭窄，间接购买者不能诉；证据制度加重了垄断行为受害人的举证责任；民事赔偿范围不能完全弥补垄断行为受害人所受之损失；配套制度缺乏可操作性等原因，我国反垄断民事损害赔偿诉讼呈现出和欧盟一样的不发达状态，所以欧盟的立法经验尤其值得我国学习。 鉴于此，本文提出以下建议：确立间接购买者的诉权主体资格；证据制度上对垄断行为受害人适当倾斜；确立完全赔偿原则；建立有效的反垄断民事损害赔偿诉讼配套制度等。由于对欧盟反垄断民事损害赔偿诉讼的研究还不够深入，对欧盟的反垄断民事损害赔偿诉讼司法实践缺乏了解，而且我国关于反垄断民事损害赔偿诉讼的实施也是一种较新的尝试，相关研究和实践并不是很多，文中的相关观点难免有不妥之处，期望以后对此不断加以完善。
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参考文献（略）
2018年最新法学论文文范文篇四
引言
一研究背景
页岩气指的是在页岩孔隙和天然裂缝中以游离的形式存在，在干酪根和黏土颗粒表面上以吸附状态存在的自生自储、连续聚集的非常规天然气藏。我国页岩气储量丰富，页岩气的开发利用正逐渐得到重视。中华人民共和国国务院新闻办公室于 2012 年 10 月发布的《中国的能源政策（2012）》白皮书中提出，优先选择一批页岩气开采的示范区。鼓励民企参与研发，尽快掌握页岩气开采的核心技术，探索页岩气开发利用的新机制，对页岩气开采予以政策上的扶持。同时，加快基础设施的改造升级，争取到 2015 年实现全国页岩气总产量达到 65 亿立方米。
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二研究意义
第一，页岩气作为一种基本的能源，页岩气革命创造了很多的就业岗位，降低了对能源的进口需求，提高了能源的安全，降低温室气体的排放。国家发展改革委、财政部、国土资源部、国家能源局 2012 年 3 月 13 日印发的关于页岩气发展规划（2011－2015 年）中指出，页岩气的大规模开发利用不仅可以减少二氧化碳的排放，还可以相对煤炭等传统化石能源大大减少二氧化硫、氮氧化合物以及烟尘带来的污染。可以说，页岩气的大规模开发利用可以减少对化石能源的依赖，逐步改善我国的能源结构。第二，为政府进行页岩气相关立法提供理论指导。在我国的法律体系中，尚无针对天然气的专门立法，更不会有针对页岩气的专门法律制度。经历过“页岩气革命”后，美国页岩气开发利用的法律制度相对成熟。在联邦的统一调控下，各州制定相关法律制度。通过对美国页岩气相关法律制度的探讨，会对我国构建页岩气开发利用的法律制度提供参考。
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第一章我国页岩气开发利用法律问题现状
页岩气在 2011 年 12 月 31 日被我国宣布为新矿种，至此，页岩气被正式批准为我国第 172 个独立矿种。在我国的法律体系中，尚无针对天然气的专门立法，更不会有针对页岩气的专门法律制度。总结归纳现有的我国环境法律体系，可以规制页岩气开发利用过程中可能出现的环境风险。
第一节 我国天然气法律体系现状
《环境保护法》作为环境保护领域的基本法。规定了保护和改善环境，防治污染和其他公害，保障公众健康，推进生态文明建设，促进经济社会可持续发展的原则。因此，《环境保护法》规定的保护环境，污染防治的基本原则和具体制度，均适用于页岩气开发利用过程中产生的环境问题。《矿产资源法》第十一条规定了由国务院地质矿产主管部门主管全国的矿产资源勘查、开采工作。第三十二条规定了开采矿产资源必须遵守相关环境保护的法律规定，防止污染和破坏环境。这些条款均可以作为页岩气开发利用中防治环境污染的法律依据。在页岩气的开采过程中，由国务院地质矿产主管部门负责管理，开采过程不得污染和破坏周围环境。页岩气作为矿产资源的一种，受到《矿产资源法》及其配套行政法规和部门规章关于矿产资源权属、探矿权和采矿权等的规定。《水污染防治法》第三十条规定禁止向水体排放具有放射性的固体废物或者含有放射性物质的废水。向水体排放含放射性物质的废水，应当符合国家有关放射性污染防治的规定和标准。该法第三十八条规定进行地下采矿时，应当采取防护性措施，防止地下水被污染。第三十九条规定人工回灌补给的地下水，不得对地下饮用水的水质造成不良的影响。页岩气开发利用中最大的环境风险来自于水力压裂法可能造成的地表水和地下水的污染。我国的《水污染防治法》 将成为页岩气污染防治的重要法律依据。 《环境噪声污染防治法》第二条对于环境噪声进行了定义，即在工业生产、建筑施工、交通运输和社会生活中所产生的干扰周围生活环境的声音。第十条规定了环境噪声的主管部门，由县级以上地方人民政府根据国家环境质量标准，划定所管辖区域内的环境噪声使用标准。对于产生环境噪声污染的工业企业，该法第二十五条规定该企业有义务采取减轻噪声的有效措施，减少对周围生活环境和社区居民的影响。所以，该法所规定的环境噪声污染防治的基本原则、监督管理、法律责任也适用于页岩气开发利用中的噪声污染防治。国家应鼓励页岩气运营商采用减少噪音的技术。以减少对周围生活环境和社区居民的影响。 《大气污染防治法》第四十三条规定，钢铁、石油、化工等企业在生产过程中产生的粉尘、硫化物和氮氧化物等污染物，企业负有义务配套除尘、脱硫、脱硝等装置，或者采取技术改造等其他控制大气污染物排放的措施。该法的规定适用于页岩气开发利用中排放的污染物，运营商有责任配套相关装置或进行技术改造升级控制污染物的排放。
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第二节 我国现行天然气法律制度的问题
我国在《建设项目环境风险评价技术导则》中规定，环境风险是指突发性事故对环境（或健康）的危害程度。我国目前尚无天然气的综合性立法。更不要说天然气环境风险专门立法了。我国对于页岩气开发利用的种种问题只能纳入环境保护法，矿产资源法等规定的现行制度中进行规制。2016 年国家能源局发布的《2016 年能源工作指导意见》中提出，要全面加强与页岩气相配套的输送管道建设。目前对于页岩气专门的法律规制主要存在于部门规章这一法律位阶。法律位阶过低。虽然可以通过扩大、缩小等解释方法对页岩气的开发利用进行法律适用，但仍显得捉襟见肘。伴随着新科技成果的涌现，页岩气的环境风险正逐渐由单一性向复合型转变，由局部性向全球性蔓延。例如，随着水力压裂法的应用，带来了空气污染、噪声污染等一系列问题。环境风险一旦发生，将会给国家、人民带来巨大的损失。环境风险专门立法的缺失，使得环境风险防范工作秩序混乱、效率低下、难以协调统一。严重阻碍了环境风险防范工作的有效性。用法律手段进行风险防范显得十分必要。
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第三章 我国页岩气开发利用法律规制的完善 ......... 29
第一节 页岩气相关权利属性的探讨 ........ 29
一 页岩气开发利用中的价值位阶 ....... 29
二 保障土地权利的同时明确页岩气的权属 ....... 29
三 围绕页岩气用益物权的探讨 ......... 31
第二节 页岩气开发过程中环境风险专门立法 ......... 32
第三节 公众参与制度的具体化..... 33
第四节环境影响评价制度在页岩气开发的应用 ........ 34
第五节 完善页岩气的行政许可制度 ......... 35
第六节 页岩气监管体制的构建..... 35
第七节 健全钻井各个阶段的环境监管措施 ........... 37
第八节 鼓励技术创新与合作 ...... 40
第三章 我国页岩气开发利用法律规制的完善
第一节 页岩气相关权利属性的探讨
页岩气作为一种能源，是经济发展，社会进步的动力。对其权利属性的探讨，更有助于明确页岩气开发的原则，保障土地权利的同时明确页岩气权属。传统意义上“法的价值”，是指“法这种客体对个人、阶级社会的积极意义，是法的存在、作用和变化对这些主体需要的满足及其程度”①。在页岩气开发利用过程中，应当确定保护国家能源安全和利益作为首位价值诉求。即使媒体一直呼吁积极推进能源领域的市场化机制，推动民营资本进入能源市场，与国营资本共同竞争，也应该将国家能源安全与利益作为页岩气开发利用的核心价值。页岩气开采中要遵循可持续发展原则。页岩气开发利用存在“代内公平”，在这一代人中，无论国籍、性别、民族，对于利用页岩气资源都享有平等的权利。页岩气运营商享有的权利不同于自然人，因各国经济政治制度、经济发展程度不同，“公平”也就显得不同。在完善的市场中，这种差异恰恰体现了公平。页岩气开发利用也存在“代际公平”，就是隔代人在开发利用页岩气方面均享有平等的权利，既要满足本代人对于能源的需求，也要为后代人留下足够的能源，不能为了满足本代人而大肆开采利用页岩气资源。 页岩气开发利用与环境保护一体化。即充分考虑环境保护的要求，将二者有机的结合起来，一方面，制定页岩气相关立法时考虑环保的要求。另一方面，在追求环境保护目标时，也要考虑到页岩气发展的经济目标。这些都体现了页岩气开发利用中均衡性的价值。
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结语
在能源发展“十三五”规划中，鼓励天然气勘探开发投资多元化，降低天然气综合使用成本，扩大天然气消费规模。加强南海页岩气的开发利用，积极推进重庆涪陵国家级页岩气示范产区的建设。在产量方面，规划提出了到 2020 年常规天然气产量达到 1700 亿立方米，页岩气产量达到 300 亿立方米的目标。 近年来中国大规模经济的增长导致能源需求的增加，页岩气开发在满足国家的能源需求方面，是一个非常理想的解决方案，。据美国能源信息管理局估计，中国的页岩气储量估计在 1275 兆立方米，这个储量使得中国成为全球最大的页岩气储藏量的国家。潜在的可采储量至少满足中国在未来 200 年的能源需求。此外，页岩气作为一种清洁能源的来源（较少的二氧化碳和硫的排放），将大大减少中国对煤炭的依赖，成为大规模使用清洁能源的国家。 但是我国目前对于页岩气的研究仅仅停留在，页岩气相较于化石能源更能达到节能减排的效果。可以预见的是，在未来，随着技术的成熟，我国必将进行大规模的页岩气开发活动。在能源结构调整和能源消费转型的带动下，我们可以借鉴美国在“页岩气革命”中商业化开采页岩气的成功经验与教训，一方面，鼓励技术创新与合作。尽早掌握页岩气的核心开采技术。另一方面，页岩气作为非常规天然气，其开发利用会给环境带来不利的影响，因此应借鉴美国经验，明确钻井各个阶段的环境保护规定。包括钻井前对水质进行检测、建立水质基线数据库、披露压裂液中的化学物质、页岩气泄露事故的处置等。减少页岩气开发利用对于环境的负面影响。同时，在解决一系列环境问题的情况下，对我国页岩气的行政许可制度、环境评价制度、监管体制进行探索。大规模的商业开发才能实现页岩气的经济利益，社会效应和环境保护的统一。
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参考文献（略）
2018年最新法学论文文范文篇五
引言
2017 年 4 月 1 日，河南、辽宁等七大自由贸易试验区正式挂牌成立，国务院也颁发了总体方案，自此我国自贸区进入 3.0 时代。负面清单是自贸区法制建设的重要内容。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出要“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”。虽然在投资准入阶段适用负面清单有其自身的合理性，同时也体现了投资自由化的趋势，但投资准入问题属于国家主权的重要内容。在没有生效条约的制约下，东道国对此享有自由裁量权。对上海自贸区实施负面清单制度的这几年的实际情形进行分析可以发现虽然采用负面清单可以起到扩大市场开放程度的作用，激发市场创新活力，但究其根本不同国家具有不同的具体国情，所以需要从客观上考虑我国的基本国情，因此，对于将负面清单的新型管理模式通过以点带面最终推向全国的战略需要进行合理性的掌控，不能盲目跟风，更不能操之过急。本文对负面清单的研究也是对这种制度本身情况结合本国国情进行客观分析，从而为我国经济改革尽绵薄之力，为越来越多的 BIT 谈判提供理论依据。 上世纪 50 年代，美日签署了《友好通商航海条约》，其相关条款指出：“缔约方应当给予另一方的国民或企业国民待遇，以在其境内从事商贸、工业、金融和其他商业活动，但公用事业、造船、空运、水运、银行等行业除外。”这一规定中的公共事业、造船、空运、水运、银行等行业便可以视为负面清单的规定，此条约就是负面清单的雏形。1994 年伊始《北美自由贸易协定》正式发挥效用，由于北美自由贸易区正式建立，负面清单制度便开始予以适用。北美自贸区也是最早采用负面清单制度的自贸区。
准入前国民待遇和负面清单具有密不可分的相关性。国民待遇原则最早适用于国际贸易领域，随着国际贸易往来的频繁和经济全球化的发展，在二战之后，该原则被纳入到国际投资领域予以适用，最初是出现在 FCN（友好通商条约）中，随后便大量的出现在双边投资协定中（BIT），WTO 制度下确立了国民待遇原则的适用，进一步推进了它的普遍适用。国民待遇原则最初在投资领域的适用是由发达国家作为主推力量，目的是为了满足他们的资本输出、开拓海外战略的需求，发展中国家对国民待遇的态度最初采取的是保守的态度，但基于对开发国内市场的需求，逐渐开始接受，国民待遇原则在更大范围内发挥作用的趋势愈加明显。近些年来，随着全球投资自由化趋势的发展，在国际投资领域的国民待遇的适用开始向外延更宽泛的方向发展，其中最主要的表现就是投资运营阶段发展到投资准入阶段，并且通常是以负面清单的方式辅助实现。 美国最早开始在 BIT 中要求国民待遇适用于准入阶段，这也是美式 BIT 区别于传统 BIT 的一大鲜明特点，美国 BIT 范本的演变体现了其对不断加深投资自由化的追求，随着国际贸易的具体情况的变化，负面清单的内容及适用也进行了与时俱进的改进。近年来，除了美国之外，日本等国家也通过国际投资协议将国民待遇适用于投资准入阶段，例如在其 2002 年与韩国签订的 BIT，还有 2003 年与越南签订的 BIT 中都将国民待遇的适用延伸至了投资准入阶段。《北美自由贸易协议（North American Free Trade Agreement，以下简称 NAFTA）》以及未通过的《多边投资协议（Multilateral Agreement on Investment，以下简称 MAI）》中关于投资准入阶段国民待遇的规定也深受美国 BIT 范本的影响，极大地促进了国际投资领域国民待遇以及负面清单适用于投资准入阶段的实践在国际上的推广。
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第一章 负面清单的基本问题分析
第一节 负面清单特点及内容
随着全球经济的增长，各国投资者积极活跃于国际投资领域，但国际上并没有统一的国际法予以规制投资行为来满足日益增长的需求。目前解决这一问题的国际实践大多集中在双边和多边投资协定中，并以此形成了相应的法律体系。在投资协定中，投资准入条款往往存在于附件当中，是协定的一部分，它是用来平衡相关国家之间的利益。由于贸易全球化已是不可逆转之趋势，尤其在美国的大力倡导下，投资准入条款逐渐形成了准入前国民待遇加负面清单模式。国民待遇被列为准入前的阶段性准备，为投资提供基础性条件；负面清单则负责列出禁止和限制进入的领域与产业，两者相互配合，形成第四代双边投资保护协定发展模式。国民待遇属于投资待遇的一种，是一国给予外国投资者在投资领域的待遇标准。国民待遇在国际法上是比较常见的待遇标准,但对于东道国来说，在投资领域采用准入前国民待遇很容易导致大量的外资注入国内市场，从而给国内市场带来不小的冲击，因此东道国往往采用负面清单的方式列出外资禁止和限制进入的领域以达到保护国内市场的目的。 在国际上，负面清单被普遍认为是投资领域的“黑名单”，是指一国对别国投资者列出的禁止和限制进入的领域与相关产业，针对的是与国民待遇和最惠国待遇不符，或者与业绩要求和高管要求不符的措施。这种管理方式被称为负面清单路径或负面清单管理模式，它是紧跟国际形势的一种新型外资管理模式。负面清单遵循的是“法无禁止即可为”的理念，①其对 “法律规定以外即禁止”的传统观念具有很强的冲击作用。 负面清单最早出现于 1834 年德意志关税同盟的设立，接着美日两国在 1953年签署的《友好通商航海条约》（FCN）中有所体现，但该条约仅仅是一个雏形，并没有得到普遍的认可。负面清单得以出现在大众的视野并进入现代管理层面，需要归功于 1994 年北美自贸区成立之时在美、加、墨之间签订的《北美自由贸易协定》（NAFTA）。作为全球三大贸易区之一，北美自贸区在世界范围内的影响力有着举足轻重的作用，这样的特殊地位极力地推动了负面清单在全球范围内的运用。
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第二节 负面清单与正面清单
在负面清单还未被大众熟知的时期，正面清单一直都是政府的管理方式，从二者的涵义的区别可以看出，正面清单与负面清单相对，指的是东道国以清单的方式直接列入外资 允许进入的产业、领域、范围等等，针对未列入的项目，东道国并没有给予开放的义务，外国投资者也不能进入甚至不能要求相同的国民待遇。从整体上来说，政府对外资审批的一种管理模式包含着正面清单和负面清单。但基于发展中国家自身发展状况的约束，使得他们更加的青睐于正面清单管理路 径①，国内相对脆弱的产业很容易受到冲击，采用正面清单对外资的进入更加谨慎，有利于保护国内经济的稳定。此外这种模式更加注重政府的监管，政府监管力度的增加相对的会减少市场上不可见的因素，增加政府对市场的可控性。但全球经济一体化和投资自由化使得各国经济实力大幅度上升，正面清单模式的一些弊端也在不断突出，比如政府行为的过多干预。市场在资源配置中发挥着决定性作用，但政府的过多干预会使得市场功能发挥不健全，特别是资本流动的不自由性会导致外资在东道国不能发挥有效作用，从而影响经济发展的不稳定性因素将会增加。特别是当前我国在不断推进法制建设和提高政府在法治中国的建设中的治理体系和治理能力现代化的历史进程下，显得尤为突出。正面清单更加注重政府的审批和管理，负面清单则更倾向于对市场的放活，创造条件让市场充分地发挥资源配置的功能。但正面清单和负面清单作为不同的外资管理模式还有许多不同之处。
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第三章 负面清单在中国适用的现状 .... 21
第一节 与负面清单相关的中国法律制度....... 21
一 三资企业法 .... 21
二 外商投资产业指导目录 .... 22
第二节 负面清单在中国自贸区的实践......... 23
一 上海自贸区与负面清单 .... 23
二 2014 年设立自贸区与负面清单 ....... 25
三 2015 年版自贸区负面清单 ........... 26
四 2017 年新设七大自贸区与负面清单 ............. 27
第四章 中国适用负面清单存在的问题及完善建议 ............ 29
第一节 中国适用负面清单存在的问题......... 29
一 国内相关法律法规不完善 ............ 29
二 透明度较低 .... 29
三 内容繁杂且涵盖范围广 .... 30
四 缺乏相应的纠纷解决机制 ............ 31
第二节 中国适用负面清单完善建议........... 31
第四章 中国适用负面清单存在的问题及完善建议
第一节 中国适用负面清单存在的问题
在上文中提到，美国在推行负面清单管理模式时非常注重法律法规的设置，主要是因为东道国完善的外商投资的法律和政策对于投资环境的公平与否发挥着重要的作用。作为一个发展中国家，我国的政治状况和经济水平都对推广负面清单管理模式存在着不同程度的制约，导致我国负面清单的经验水平不足于发达国家。然而，要大力推广负面清单管理模式除了要提供良好的市场和经济基础之外，健全的法律体系也是必然的。从某种程度上来说，负面清单的推行有利于保障东道国的行政管理措施更加透明化，但东道国的法制水平将会影响到负面清单在实施过程中的效果。比如说在审查标准和审查程序的设置上，如果东道国的审查标准含糊不明，审查程序神秘莫测，负面清单的承诺又会在一定层面上遭到规避。 按照中央大政方针的指示，在自贸区的试验和推广中逐渐推进负面清单的管理路径，对内外资实行统一化管理。但也要考虑到自贸区主要的责任是试验，而且法律具有滞后性的特点，在不同程度上将会制约负面清单模式的推行。虽然，总体上对外商投资管理的法律法规的条款众多，但内容过于繁杂又缺乏规范性。主要问题表现在：第一，配套法律体系修改不足。在上海等四大自贸区成立之后，虽然人大常委会、国务院和各自贸区政府都在积极制定和修改相关法规，但不仅没有触及到许多实质性问题，频繁的修改负面清单版本还影响了负面清单的权威性和稳定性。第二，法律位阶低。从性质上来说，负面清单属于其他规范性文件，法律权威低于法律、行政法规、地方性法规、部门和政府规章。撼动式改革需要从深到浅，只有提高其权威性才能推动整个外资管理体制的改革，但负面清单法律位阶低将无法积极的主动地调整相关法律法规。第三，缺乏良好的市场竞争秩序。目前我国在知识产权领域的监管水平严重不足，在外商投资逐渐风靡当下侵犯知识产权的行为也随之增多，将会导致市场秩序紊乱。美国对负面清单模式的实践经验丰富离不开国内比较完善的法律法规的保障，因此我国在推行负面清单模式的实践中应该积极借鉴。
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结语
随着国际经济形势的变化，在国际投资领域，以美国为代表的发达国家正在倡导形成一种新的国际投资规则以适应国际潮流、促进投资自由化，即对外商投资实施准入前国民待遇并引入负面清单管理模式。中国经历了 30 年的改革开放，提高了经济水平、综合国力，在国际上国际地位也发生了变化，但最近几年，经济发展面临着下行压力，在国内需要从政府的角度加强体制改革、简政放权，在国际层面则需要顺应国际潮流，引入最新投资规则以促进同其他国家和地区的经济合作，把握机遇，面对挑战。深化改革的国家政策要求我国提高扩大开放的力度，活络市场因素。首先在上海自贸区试验负面清单管理模式，是发挥其先行先验的功能，形成可复制可推广的经验应用于全国，以适应越来也多以采纳负面清单管理模式为前提的 BIT 谈判。目前虽然已经形成了《外商投资产业指导目录》（2015 版）和《中国自贸区外商投资特别管理措施（负面清单）》（2015 版），但负面清单作为一项特殊的管理规则，不仅需要完善负面清单自身的法律属性和权威性，还需要加强相关配套设施。特别需要注意的是，主权国对外资既存在监管权又存在开放义务，如何制订一份符合国情的负面清单才是关键。 负面清单是自贸区法制建设的重要内容。现阶段我国面临着内外发展压力，需要进一步改革市场准入管理制度，以此来释放新的市场活力。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出要“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”。虽然在投资准入阶段适用负面清单有其自身的合理性，同时也体现了投资自由化的趋势，但投资准入问题属于国家主权的重要内容。在没有生效条约的制约下，东道国对此享有自由裁量权。从上海自贸区实施负面清单制度的这一年情况来看，虽然采用负面清单可以开放市场，为市场经济提供活力，但毕竟发展中国家和发达国家的具体国情不同，需要从客观上考虑我国的基本国情，因此，对于将负面清单的新型管理模式通过以点带面最终推向全国的战略需要进行合理性的掌控，不能盲目跟风，更不能操之过急。
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参考文献（略）
2018年最新法学论文文范文篇六
绪论
一 选题意义
预算管理攸关全体人民核心利益、政府施政能力、公共治理能力，并构成现代政府运作的核心，财政处于国家治理的基础地位，政府预算的治理能力是国家治理能力的现代化重要的组成部分。无论是 1994 年的《预算法》，或是新修订的《预算法》，对我国的经济建设和国家发展都有着重要的影响。我们要建立法治国家，建设法治社会，立法是一个不可回避的问题，而政府预算又是立法机关、行政机关、司法机关以及公民对有限资源的平衡过程，只有重视立法，对各方权力进行合理配置，在法律层面为我国的政府预算提供一个强有力的支撑，才能进一步开展后续的工作，才是我国依法治国的一个良好体现。 不可否认新修订的《预算法》在很多方面都有突破，如立法宗旨、预算编制、审批和执行以及法律责任和监督方面都进行了完善和改进，更加符合我国经济和法治社会发展的要求。但同时我们也应该看到，新修订的《预算法》，仍存在一些不完美之处，如编制依据不够明确，人大职权不够细化，预算调整不够明晰等方面仍需要进行进一步的立法完善，预算法有“经济宪法”之称，我们更应该看到它所承担的重大责任，基于此，剖析政府预算立法存在的不完美之处，并有针对性地提出完善建议，就具有更加重大的意义。
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二 与选题相关的理论综述
国外政府预算发展时间比较久远，关于预算的研究比较深入和广泛。有的学者剖析了预算与政治的关系，并论述了美国如何在预算中平衡政治。通过对美国预算制度演变的进程进行分析，指出通过构建现代预算制度改善公民与国家的关系。①有的学者系统介绍了预算理论和实践的发展过程，以历史的角度探寻美国不同时期预算制度的特点，并提出了著名的渐进主义预算理论。②国外学者的论文一般也都集中于对绩效预算的研究，为国家在绩效预算的立法方面提供理论基础。我国政府预算研究时间虽然并不长，但也有不少研究成果，尤其是在预算法修订前后，更是呈现爆发式增长。有的学者认为预算应当由财政部门统一执行，加强国库的作用，还要推行政府采购制度，这样才能使财政资金得以有效利用，从而保证预算的执行。③有的学者从宪法角度进行分析，阐述了预算制度的基本理论以及预算立法的价值，并运用法学的基本理论，对预算的编制、审批、执行等方面的立法价值作出分析。④有的学者认为，对于预算管理立法的修订及完善，需要明确预算管理的原则，完善预算年度，全面推进绩效预算，我国政府预算立法需要在各机关及社会各界的支持和配合下共同完成。⑤有的学者认为预算审批是公共财政实施的首要环节，是预算草案转化成预算法律文件的必由之路，所以应加强对预算审批的立法完善，从预算审批的主体、内容、程序等方面进行丰富和完善。⑥有的学者认为我国预算法的实施有三条路径：即传统的政治化道路、新兴社会化道路以及司法化道路。传统化道路要合理界定立法机关与行政机关预算权，社会化道路要明确公民预算参与的权利，司法化道路可加入居民诉讼，使预算也具有可诉性。⑦有的学者以政治角度从预算的基本性质出发，为预算管理体制改革的法制建设提出建议，认为法治预算的共同之处都是对权力的制约，依宪治国、人民民主是预算改革的基础.
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第一章 我国政府预算立法的发展历程
政府预算是连接国家经济与社会发展的桥梁，在进行经济建设、提供公共服务、促进科教文卫发展方面有着重要的作用，集中体现着政府的财政收入和支出状况，体现着国家经济未来的发展方向。在政府预算漫长的发展史中，产生了多种理论，政府预算与国家预算、公共预算也有着不同内涵，我们有必要弄清楚它们之间的关系。也需要对我国政府预算立法的发展历程进行梳理，以便更好地探寻今后发展的方向。
第一节 政府预算的内涵及其理论
政府预算的发展历程也是民主政治不断发展的过程。自 1215 年英国的《大宪章》赋予议会税收立法权以来，预算制度不断发展。1688 年光荣革命之后，英国议会拥有对政府财政支出的控制权。1782 年通过“经济改革法案”，对王室私人的开支都进行了严格的限制。⑨直至 19 世纪，英国初步形成完整的政府预算制度，此时的议会不但对政府的各项财政收入和支出有核准和审查的权力，并且能够严格控制政府财政，对政府财政进行引导和监督。可以说，近代的政府预算制度起源于英国，在美国得到迅速发展和完善。 从上述过程可以看出，虽然预算常常被称为政府的“钱袋子”，但政府预算不仅仅指金钱，它还体现着政府对于国民经济发展的抉择，被称为“是政府的血液和生命”。⑩对此，我们也许可以这样对政府预算作出界定：为了达到一定的政治、经济以及社会目标，一国政府在一定时期内，根据国家制定的方针政策，预设的关于公共财政的收支计划，也就是说，通过一定的政治程序作出的对国家资源的配置。政府预算是政府进行治理的有效工具，是政府规划的蓝图。相对于个人或企业预算来说，政府预算是关于政府的多重面向的财务制度，通过预算文件体现政府的价值抉择、各项政策的发展方向。 国家治理的最主要的任务和追求就是建立起一个对人民负责的现代化政府，而最好的解决如何使用权力这个问题的最有效的制度就是政府预算制度。为了实现建设法治政府的目标，推进我国民主化的进程，我们有必要弄清政府的收入和支出，收了多少钱，钱都花在哪些地方了。因此，政府预算是国家治理必不可少的工具。
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二 政府预算理论
“预算”并非起源于我国，是由西洋和日本在 19 世纪后期传入。17历经 300多年的发展，产生了多种理论，其中一些对我国当前的政府预算改革有一定的借鉴意义。20 世纪 60 年代《预算过程中的政治》一书的出版，不仅成为瓦尔达沃斯基的代表作，也开启了渐进主义预算理论的先河，他在这本著作中提出了渐进主义预算理论。之后芬劳出版了《预算的力量》，这两本著作使渐进主义迅猛发展，为政府预算的理论建构打下了坚实的基础。18 经过几十年的探索和发展，渐进主义预算理论创立了不少假说并在实践中得到了检验，其中最重要的一个就是渐进主义预算理论是建立在预算者只具备有限理性之下的假设。渐进主义学派认为人的智力和时间都是有限的，因而倾向于建立小而精的政府，控制政府预算规模，才能使预算尽可能的完善和具有可操作性。由于政府预算规模太大，不能将每个方面都考虑周全，因此，渐进主义预算理论是将今年的预算建立在上一年的基础上，以上年度预算为参考。这样，每一年度的预算变化都不大，在一定程度上也是可预测的，能尽可能节省人力和时间。 尽管渐进主义预算理论在政府预算理论构建和完善上有重要影响，得到很多学者的认同，但仍然存在一定的缺陷，受到一些学者的质疑。贝利认为，渐进主义预算模型没能清晰地将过程和结果区分开来。勒娄普认为，以分析性选择为基础的渐进主义会对其本身的有效性和可行性产生影响，渐进主义预算模型对预算数据的解释也不够准确。
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第三章 域外政府预算立法经验借鉴 ........... 23
第一节 权力制衡下美国政府预算立法 .......... 23
一 美国政府预算立法现状........... 23
二 美国政府预算立法的借鉴 ....... 24
第二节 法国实施独立预算法案 ............ 26
一 法国政府预算立法现状........... 26
二 法国政府预算立法的借鉴 ....... 27
第三节 日本精细预算立法内容 ............ 28
一 日本政府预算立法现状........... 28
二 日本政府预算立法的借鉴 ....... 28
第四章 完善我国政府预算立法的建议 ....... 30
第一节 完善预算编制法规 .......... 30
第二节 健全预算审批制度 .......... 32
第三节 规范预算执行方式 .......... 33
一 进一步规范行政部门的预算调整权 ........... 33
二 全面公开预算执行信息........... 34
第四节 明确法律责任及监督体系 ........ 35
第四章 完善我国政府预算立法的建议
《预算法》的修订，完善了我国政府预算的立法，但我国政府预算的立法仍然任重而道远，在预算立法的完善过程中，只有依靠具体的制度上的设计，才能使我国的预算立法工作顺利开展，在预算的编制、审批、执行以及法律责任和监督方面都有明确的法条可作为依据。
第一节 完善预算编制法规
在我国，每年召开全国人民代表大会的时间一般在 3 月份，省级人民代表大会一般要早于全国人代会，在 1 月或 2 月进行。省级以下各级人民代表大会没有统一规定，一般都晚于全国人代会，在 3 月以后召开。而我国的预算年度是采用历年制，从 1 月 1 日到 12 月 31 日。预算年度开始后，预算案还未制定好，等预算案最终审批通过时也是 3 个月之后了，有些地方的时间甚至会更长，这样预算的执行就会有很长一段时间的真空期。虽然预算法规定在这段时间内，根据上年度预算案支出数额安排，但是毕竟一年时间，经济形势可能已经发生了很大变化，给预算的执行带来一定困难，同时，新编制的预算案对这部分实际上是不起作用的。所以，建议我国采用跨年制的预算年度，将预算年度的开始时间延后至 4 月 1 日或 5 月 1 日。 将预算年度进行延后，本质上对预算没有什么改变，但是所起到的作用却是不可忽视的。在 4 月 1 日或 5 月 1 日后，预算草案已经过审批，具有法律效力，就不存在法律执行的“空档”问题，而且能够树立预算案的法律权威，不再存在无法律可依据的情形。预算案也能贯穿预算执行的全过程，不会出现有执行而无预算案的情况。在我国预算立法不断完善的同时，也应将这部分预算执行纳入法治轨道。
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结语
我国现在处于经济发展的关键时期，财政改革不断深化，预算管理体制不断完善。新《预算法》已经实施两年多，取得了重大突破，预算管理的各项工作不断向法治化方向推进。《预算法》的修订是我国政府预算立法的一项重大成果，是我国预算管理制度从税收法定迈向预算法定的重要一步。我们要肯定政府预算立法所取得的成就，也需要看到其中的不足，我国的政府预算立法仍有很长的路要走，还有很多的工作需要去做。推进国家治理体系现代化，最基本的是要具备一个现代化的预算管理制度。预算制度的改革是一种利益的博弈，也是预算部门的自我约束和蜕变。当改革进入攻坚期，除了政府部门自身的努力外，还需要外在的压力和推动。既在内部形成自我约束，又在外部加强监管，共同推动改革的发展。 建立完善的政府预算法律体系不是一朝一夕就能完成的，也不是一次立法就能一蹴而就的，我们不能仅仅依靠《预算法》的修订就实现财政法治，那是预算法所不能承受的。《预算法》作为财政的基本法，对推动预算改革的发展有着积极的作用，但是《预算法》本身仍然存在一些问题，预算法修改后也应立即着手制定与其配套的法律法规，修改与预算法相冲突的法规，为预算管理体制改革提供坚实的法律依据，推进国家治理体系和治理能力的现代化。
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参考文献（略）
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第 1 章 绪 论
1.1 研究背景与研究意义
全面推进依法治国，建设法治国家是社会发展的历史产物。法治中国的建设对当代经济的发展，人民生活质量的提高，社会管理的完善等方面发挥着举足轻重的作用。在全面建设中国特色社会主义的今天，对社会的全面管理已不能完全依靠公权力,法治成为治理国家的必然选择。经过不懈探索和追求，我国的社会主义法治建设取得了历史性成就：从建国初期制定《中华人民共和国宪法》，到党的十五大确立依法治国基本方略，到十八大阐述全面推进依法治国重要思想，再到十八届三中全会提出推进法治中国建设目标任务，标志着中国社会主义法治建设一步步进入了一个新的历史时期。2014 年 10 月 20 日，中国共产党第十八届中央委员会第四次会议在北京召开，首次专题讨论了“依法治国”这一治国方略。此后，《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》承接和发展了党的十八大报告，十八届三中、四中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出了关于全面推进依法治国的目标、任务、举措，且有许多理论和实践上的新突破。 法治中国建设在许多方面都取得了有目共睹的的成就，主要表现在：中国特色的社会主义法律体系和司法体系逐渐完善；政府逐步实现向有限政府、阳光政府转型；普法教育的开展，公民的法律意识有了稳步的提高。然而，这些成就离真正的法治中国还有一段距离，在政治、经济和文化生活中，仍然存在着许多亟待解决的问题。现阶段，中国法治建设的发展必须树立科学的法治观念，切实提高立法质量以及建设完备的法律服务体系。同时，寻求更为高效的法治建设途径也是加快中国法治建设进程的一个重要环节。
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1.2 国内外研究现状
从 20 世纪 70 年代起至今，国外业界或学者对“智库”进行了大量的研究，相关研究成果主要来源于学术界有关智库的研究，以及理论界关于法治建设的研究。目前已形成系统的科学的分析研究方法,并涌现出了一些思想库方面的专家，研究内容涉及“智库”的规模、分类以及在政府决策中扮演的角色等方面。 在智库的分类方面，不同学者根据研究方向和目的、性质等将智库分成不同的类型。具有代表意义的有：日本学者铃木崇弘和上野真诚子在 1993 年著作的《世界的思想库》一书中根据其成立目的进行划分把智库分为六类：论坛型、人才储备型、教育启蒙型、行动型、研究机构型和课题驱动型。2011 年，由美国著名智库研究专家詹姆斯· 麦肯领衔的美国宾西法尼亚大学“智库与公民社会”项目组发布了 2010 年《全球智库调查报告》，将智库分为五种类型：政策制定型智库、政党代言型智库、影子型智库、学者型智库、社会活动家型。 国外智库在政府决策中的地位方面，越来越多的政策机构在重大的政策制定甚至立法方面都开始发挥不可忽视的作用。埃布尔森所著《智库能发挥作用吗？公共政策机构影响力之评估》一书中对美国和加拿大智库的进行了对比分析研究，以最新的数据和图表作为佐证，探讨评估智库以不同方式在不同阶段对政策制定和形成政策制定环境的影响力和作用。② 西方思想库研究领域的历史路径从不同侧面研究了思想库的兴起过程和演变历史。1971 年，Dickson 发表了第一本介绍美国思想库形成与发展的著作。经历了 70 年代、80 年代思想库研究的相对萧条期后，自 20 世纪 90 年代开始，美国和英国的学者先后发表了《美国政治变革：新华盛顿和思想库的举起》、《思考那些不能思考的》、《英国思想库和舆论环境》等一系列关于思想库研究的专著。
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第 2 章 智库与法治建设的理论分析
2.1 智库的概念及功能
全球化背景下，智库已经成为国家“软实力”的重要组成部分，不同类型的智库在国家政治、经济、文化和军事中都发挥着不同的作用，成为影响国家决策，推动社会进程的重要组织机构。在 2015 年初刚发布的《2014 年全球智库报告》中，当今世界上各类智库总数达到了 6681家，美国依然是全球智库数量最多的国家，其中，布鲁斯金学会连续八年位列全球智库排行榜的首位。经济全球化的时代背景下，中国的经济蓬勃发展，中国智库的数量也急剧攀升，跃居成为全球智库排行榜的第二位。十九世纪初，工业革命和思想启蒙运动使欧美出现了智库的萌芽，但直到二十世纪初期，美国乃至世界的智库数量寥寥无几。在这些为之甚少的智库中，多数为企业家、慈善家赞助成立的私人研究机构，它们政治立场相对独立，通过编纂书籍、发表文章及学术报告的形式传递思想，没有实际参与到政治决策。因此，这一时期的“智库”还不能称为是真正意义上的智库。 二十世纪三四十年代，战争推动了政府对军事技术的需求，智库的概念逐渐为人所知。西方智库在这一时期有了飞速发展，知识技术型智库数目有所增加，研究的内容受政府的影响，局限于军事以及外交政策的研究。二战以后，在日趋明显的全球化趋势、复杂的政治格局和经济秩序背景下，西方国家社会矛盾凸显，以个体为单位的有识之士已不能满足政府的需求。政府需要更为高水准的决策机构为其提供专业的咨询，制定合理的外交政策。在政府的助力下，智库的规模不断扩大，影响力日益增强，决策能力不断提升。
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2.2 法治建设的涵义及内容
中国特色社会主义法治理论体系的理论基础是马克思主义法学。恩格斯和马克思创立和发展了马克思主义，马克思主义法学是马克思主义中极为重要的一部分。其中，恩格斯对国家和法的研究，以及对自由、平等的阐述，赋予了马克思主义法学蓬勃的生命力。列宁综合时代背景，立足于国情，继承和发扬了马克思主义的优秀成果，创建了社会主义法制。列宁对法学的贡献主要体现在：第一,关于国家的学说。列宁提出“意志如果是国家的，就应该表现为政权机关制定的法律，否则，‘意志’只是毫无疑义的定义而已”“如果没有政权，无论什么法律，无论什么选出的机关都等于零”。列宁认为国家与法两者相互依存，缺一不可。 第二，关于法的本质理论。马克思主义法学始终坚持经济分析和阶级分析的方法，认为任何国家的法都具有阶级性。列宁提出，法律是掌握国家政权的统治阶级的意志的体现。列宁坚持法的本质的理论，强调法的两重性，即法是一种阶级意志，同时法的内容是由统治阶级的物质条件决定的。 第三，关于社会主义国家形式的理论。列宁从俄国国情出发，提出俄国新政权的最佳形式是代表会议，即苏维埃。这种形式在资产阶级民主革命和俄国十月革命中都发挥了重要的作用。因此，国家形式必须从国情出发。 第四，关于社会主义民主的理论。马克思主义法学坚持民主与法治的辩证关系。社会主义民主是社会主义的前提和基础，社会主义法治是社会主义的体现和保障。列宁指出，社会主义的实现，需要民主，没有民主，就建设不了社会主义。 第五，关于社会主义法制建设的理论。这一理论为建设社会主义法治国家提供了理论支持。主要体现在：（1）“法制”统一。法制统一是实现国家安定的保障。（2）加强法律监督。预防权力滥用滋生腐败现象。（3）党和领导干部要带头守法。干部队伍的法治水平的提高对全民学法、尊法、守法和用法都有重要作用。
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第 3 章 法治国家立法建设中的智库作用分析 ........... 27
3.1 中国立法建设的现状分析 .......... 27
3.2 中国立法领域存在的问题 .......... 27
3.2.1 民主立法程序不完备 ......... 27
3.2.2 立法中公众参与程度不足...... 28
3.2.3 立法质量有提升空间 ......... 29
3.3 智库在立法建设中的作用机制....... 30
第 4 章 法治政府建设中的智库作用分析..... 37
4.1 法治政府建设的现状分析 .......... 37
4.2 法治政府建设中存在的问题 ........ 38
4.3 智库在法治政府建设中的作用机制 ............. 40
第 5 章 法治社会建设中的智库作用分析..... 47
5.1 法治社会建设的现状分析 .......... 47
5.2 法治社会建设中存在的问题 ........ 47
5.3 智库在法治社会建设中的作用机制 ............. 50
第 5 章 法治社会建设中的智库作用分析
5.1 法治社会建设的现状分析
法治中国的建设，需要增强全民的法治观念，推进法治社会建设。自 1985 年以来，我国已制定实施六个五年普法规划。普法活动中，领导干部带头学法用法，法律相关知识也加入了青少年教育体系。普法活动潜移默化的改变了人民群众的认知，使公众对法律的理解认识步入了新的阶段。随着法制宣传教育活动的开展，我国公民的法律素养有了明显的提高，公民法律意识逐渐的增强，社会法治化程度越来越高。法治在改变中国社会的同时，也对国民观念产生了重要的影响。 全民普法是一个长期性基础工作，法治点滴的进步都在影响着人民的生活。法治文化的盛行，对良好社会氛围的形成，法治中国的建设都有重要的意义。在当今社会，人民的法律意识虽有显著的提高，但整体法制观念仍有欠缺，对法律的认识也仅限于表象，民众没有机会和能力对法律进行深入的认识和了解。这些就导致了人们在遇到需要法律来解决问题的时候，出现不知所措的情形。普法的目的不仅仅是让人民知法懂法守法，更重要的是在自身合法权益遭到侵害时，选择拿起法律武器。大力的进行法律宣传，提高公民法律意识成为了法治进程中不可或缺的一个环节。只有民众接触了法律知识、了解了法律内涵，才会自觉遵守法律，用法律保护自己的合法权益，才会使大众更加积极参加公共生活, 行使自己督政的民主权利。
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结 论
本文主要立足于我国国情，对智库在中国法治建设中的作用进行了分析和论述。首先，分别对智库和法治的内涵、产生以及发展进行了阐述，分析了国内外智库发展的经验，重点研究了智库的功能和作用。其次，论述了智库和法治在立法、行政和社会方面的关系，为下文智库在中国法治进程中的作用研究做铺垫。再次，用实证主义的分析方法，对中国法治现状做了深入的分析探讨，为本文的主旨奠定了基调。 本文以法治国家、法治政府和法治社会为视角，分析了智库在科学立法、依法行政和公民意识等方面的作用。以现实情况为切入点，结合智库的自身优势，探讨智库在解决法治中国发展困境中可以起到的作用。第一，智库对立法建设作用分析中，着重论述了智库在选择立法项目时汇集民意，避免选择的盲目性的作用；智库在法案起草时提供专业支持，提高立法质量的作用；智库为草案公布提供更好的平台，加大草案的宣传力度的作用；智库在草案公布后进行追踪评估，对法的效果进行评估和改善的作用。第二，法治政府建设中智库作用的分析中，阐述了智库对政府权力进行监督，防止权力滥用，从更深的层次发现问题，从根本上解决问题的作用；智库的“旋转门”机制有利于权力的流动，预防贪污腐败滋生的作用；智库为政府提供科学的决策咨询，征集最优的决策方案，提供专业的决策保障，避免决策的盲目性，对政府决策的可持续发展有重要作用。第三，智库对法治社会的作用分析中，智库主要作用为舆论引导、社会服务。智库在对公民法律意识的提高，拓宽公民参与政治的渠道方面有推动作用。综上所述，大国的建设就需要有“大”智库，高质量的智库能更好的为我国法治建设服务，能帮助中国更快更好的进入法治时代。因此，打造一批符合我国国情的优质智库，并发挥智库的自身优势，对当代中国法治建设中具有重要的意义。
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参考文献（略）
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绪 论
一、问题意识
自“9·11”袭击以降，恐怖主义活动对世界和平与国家安全构成持续性的威胁。马里兰大学全球恐怖主义数据库的统计显示，仅 2013 年全球就发生恐怖袭击 9737 起，造成 18292 人丧生。12014 年“伊斯兰国”建国，恐怖活动的表现形式发生巨大转变：从以前依附于某些国家开展行动，或者是分散于世界各地，采用游击形式发动恐怖袭击，转向占领主权国家领土，公开建立据点；对内奉行极端教义，对占领区域内的人民，特别是妇女和儿童，实施大规模的人权侵害；对外，除了沿袭“建国”之前惯用的手段在世界各国制造恐怖袭击事件，引发当地社会的普遍恐慌，恐怖主义组织开始利用互联网宣扬极端思想，招募外国恐怖主义战斗人员，并且涉足金融领域，使得恐怖主义活动在谋求政治与社会目的之外，开始提出经济上的诉求。正如联合国安理会所言，恐怖主义活动已然构成“前所未有的全球性威胁”2，全世界陷入了空前的人道主义危机。 面对恐怖主义的肆虐，各国政府都予以积极回应，采取各种手段打击恐怖主义活动。在法律方面，各国纷纷制定反恐怖主义法，为反恐斗争提供法律框架，保证政府在维护国家安全之际，避免过分侵犯公民权利。但在现实中，某些国家以“人权”为说辞，对其他国家的反恐立法进行指责与非难。比如，我国在起草《反恐怖主义法》之时，美国国务院发言人便曾指责该法“将进一步限制言论、结社、集会和宗教自由”。究其原因，是因为恐怖主义活动给国家制造的风险具有高度不确定性以及潜在的灾难性，进而模糊了限制权利与侵犯权利之间的界限。在预防阶段，恐怖袭击是否发生无法确定，从当前来看只是潜在的风险而没有现实化，所以限制权利的必要性并不充分，限制行为无法排除侵犯公民权利的嫌疑；但考虑到恐怖袭击将带来大量的人命伤亡，即便袭击的发生概率无法计算，政府如果能在事前采取有效的预防措施，避免灾难性后果的发生，就算对公民权利造成了较为严重的限制，其做法似乎也并不违背保障人权的规范性要求。
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二、研究现状
在本文中，笔者主要通过分析两位学者的观点来回应有关反恐斗争中权利限制的三大问题。与此相适应，笔者对国内研究现况的综述将分成两个部分来论述，首先梳理国内学者就两部代表作撰写的书评，然后梳理学者们对反恐斗争中权利限制问题的研究现况。笔者先后以“并非自杀契约”与“波斯纳”加“紧急状态”作为关键字，在“中国知网”中检索到 5 篇论文。戚建刚于 2008 年先后撰写了两篇论文：《实用主义者的“必需之法则”—评理查德·波斯纳的<并非自杀性协议：国家紧急状态时期的宪法>》与《实用主义的紧急状态宪法：理查德·A·波斯纳的理论及对中国的启示》。前者主要论述了“必要之法”的正当性，并梳理了“必要之法”在反恐议题上的适用情况6；后者梳理了波斯纳的主要观点，其重点是关注实用主义在应对全新社会风险时的现实意义，所以在文章的最后部分，作者以分别发生在江西和广东的两宗“SARS”事件为例，展示了适用波斯纳理论的方法。7此外，蔡勇的《站在天平的两端：—读波斯纳教授的<并非自杀契约>》（2010）主要梳理了该书各章节的主要内容8。吴义龙的《自由还是安全：一种经济学的进路—兼评<并非自杀契约>》（2011）旨在“说明经济学思维是如何应用于法学问题的分析，以及它为什么能够如此”9，其中有关波斯纳的权利理论消解了权利实体化思维的论述是极为精彩的。曹庭的《实用主义进路下的反恐斗争与权利克减—评<并非自杀契约>》（2015）则对波斯纳的理论提出了两项批评：有损宪法价值以及违背人权法的规定。10 相较于波斯纳，国内学者对布鲁斯·阿克曼学说的研究并不算多，笔者先后以“布鲁斯·阿克曼”与“布鲁斯·艾克曼”作为关键字，在“中国知网”中检索到 6 篇论文，其中与《下一次恐怖袭击之前》相关的有三篇。戚建刚于 2007年先后发表了两篇论文：《“重新保证”理性：对国家紧急状态理论基础的一种新阐释—评布鲁斯·阿克曼的<下一次攻击之前>》与《恐怖主义时代的紧急状态宪法 布鲁斯·艾克曼理论的价值及其面临的挑战》。前者主要结合政治学说史，论证了“安抚理念”的正当性11，同时梳理了在阿克曼所建构的“紧急宪法”中，安抚理念的具体运用情形12；后者则梳理了该书的几个主要论点，包括反对战争说辞以及主张建构全新的且因应时势的应急体制，并基于此肯定了阿克曼的理论对于指引反恐实践的意义13。王东明的《布鲁斯·阿克曼紧急状态宪法及其批评者》（2015）在阐述阿克曼教授的主要观点之外，梳理了劳伦斯·却伯与大卫·科尔的反对意见，并认为无论是阿克曼教授本人还是他的批评者，“忽略了探究美国等西方国家被袭的根源和德性制约紧急权的作用。”
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一、“9·11”袭击之后美国反恐斗争中的权利限制实践
2001 年 9 月 11 日，基地组织成员劫持飞机撞击位于美国本土的世贸大楼，“双子塔”化为灰烬，近 3000 人死亡。此次事件是珍珠港事件之后，外国势力对美国本土造成的最严重伤亡的袭击。布什总统在当天夜里发表电视讲话，号召全世界热爱和平与安全的人联合起来，打赢这场反恐战争。在“反恐战争”的名义之下，布什政府“对人权的关注远轻于对反恐的关注”38，其处理权利问题的态度具有强烈的实用主义倾向；而被建国之父们赋予保障民权重任的联邦最高法院，借由其对政府限制公民权利行为是否合宪的审查意见已然表明，它也呈现出“实用主义的政治观念嬗变和紧急法制观的保守化转型”。
（一）美国反恐法律体制中的公民权利限制
美国的反恐法律体制主要包含两个部分：国会制定并发布的《授权动用军事武力》联合决议与《爱国者法案》，以及布什总统发布的“军事命令”40。9 月14 日，袭击发生后的第三天，美国国会通过《授权动用军事武力》联合决议，授权总统使用一切必要且适当的武力，打击那些他确信在 9 月 11 日的恐怖袭击中，曾参与谋划或提供帮助的国家、组织和个人。该联合决议的性质为法律，但在上述授权文字中，“必要且适当”应当如何判断，并没有明确且具体的标准，这显然有违于法律应当具有明确性的要求。也正因为其极富弹性，布什政府才得以援引该法律规定，证立其侵犯公民权利的行为。 六个礼拜之后，10 月 26 日，《爱国者法案》公布。《爱国者法案》的草案厚达 342 页，但国会仅在个一晚上便审议通过。该法案“从未付委讨论，参议院也未充分审议，只有众议院曾进行粗糙的立法程序，甚至也没有为异议者举行听证会”41。在国家受到恐怖分子的严重冒犯，爱国主义情绪因此弥漫之际，《爱国者法案》的仓促立法可以获得一定的理解，但该法案对公民权利的侵犯却不容忽视，其不当之处主要表现为侵犯公民隐私权与压制公民的表达自由。
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（二）联邦最高法院的保守态度
以上分析表明，在美国的反恐法律体制中，行政权获得了无限扩张的机会，而公民权利被大幅度地压缩。美国的建国之父在开创美国的宪政体制时，曾担心在国家紧急时刻，公民权利会遭到政府的倾轧，所以他们将法院设定为公民权利的保护者，希望法院能“使宪法和个人利益，不受那些心怀叵测者的败坏情绪的影响，不受某些特定危机关头的影响”，使社会上的少数派免于严厉的压迫50。所以，要完整了解美国在反恐斗争中的权利限制情况，我们还必须关注并梳理联邦最高法院的实践。结合下文论述的需要，笔者主要梳理最高法院在两宗著名案件中的裁判意见，亦即 2004 年 6 月宣判的帕迪拉案与哈马迪案公开宣判。这两宗案件都是针对政府在反恐斗争中剥夺公民申请人身保护令之权利而提起。在帕迪拉案中，联邦法院的判决意见仅仅处理了程序问题，对案件的实质问题未置一词；在哈马迪案中，联邦法院虽然对案件的实质问题作出了正面回应，但多数意见倾向于支持政府的主张。总的来看，联邦最高法院对于政府以“反恐战争”的名义限缩公民权利的做法抱持保守态度，与建国之父所期许的“民权保护者”角色存在差距。
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三、超越波斯纳与阿克曼：反思与重构 ............ 35
（一）反恐斗争应当重视人权保障 ............. 35
（二）波斯纳与阿克曼的限制理论与人权法规范之间的龃龉 ........... 37
1、不符合克减条款的前提要件............. 39
2、侵犯不得克减的权利......... 40
（三）波斯纳和阿克曼限制理论的哲学基础与人权之间的张力 ......... 44
1、法律实用主义难以全面保障基本人权..... 45
2、二元民主论中民主与人权的紧张关系..... 46
（四）二阶平衡模型：反恐斗争中权利限制理论的重构 ..... 47
1、公民权利与国家安全之权衡过程的完整图景：二阶平衡模型..... 48
2、二阶平衡模型中的中立审查者........... 50
3、二阶平衡模型的具体操作方法........... 52
三、超越波斯纳与阿克曼：反思与重构
诚如联合国安理会所言，恐怖主义已然构成前所未有的全球性威胁，抗击恐怖主义活动将成为各国政治生活中的常规议题。在反恐斗争中，实现国家安全与公民权利的最佳平衡，成为了政府无法回避但又难以解决的法律课题。美国政府的反恐经验与学术界的论争能给我们提供诸多启发，这也是笔者选择波斯纳与阿克曼的权利限制理论作为样本开展分析的原因。但是，笔者的最终关切依然着眼于整个时代，意图寻找一套能对各国反恐斗争有所助益的权利限制理论，所以，接下来的分析必须借由某些连接性概念，从美国法的语境中跳脱出来，进而转换到全球性的或者普遍性的语境之中。 笔者的选择的连接性概念是“人权”，最基本的理由是，当代政治话语体系中的“人权”一词，超脱了文化的界限与国家的立场，代表的是人类对压迫自由之行为的检讨与反思139，以及对各个社会所共有的人类的底线道德标准的认同与实践140。但这只解决了逻辑推论层面的问题，语境的过渡还需要回答价值层面的问题：为什么在反恐斗争中应当恪守人权法规范？这个问题的答案同时证成人权法规范是判断反恐行动妥当与否的标准，我们可以用它来检验两套权利限制理论能否获得普遍适用。
（一）反恐斗争应当重视人权保障
人权法在反恐斗争中的地位及其意义，可以借由与其相竞争的安全价值得到说明。波斯纳为布什政府的反恐措施进行辩护时曾提出：“在更广泛的意义上，公民自由依赖于国家安全”，“没有身体安全，自由就可能变得非常稀少”141。这样的说辞是西方国家借反恐之名大幅限缩公民权利时惯常使用的手法。英国内政大臣查尔斯·克拉克在为英国 2005 年《防范恐怖主义法案》进行辩护时说道：“保障民众免于恐怖主义无差别袭击所导致的死亡与毁灭的权利，至少同保护恐怖分子免于刑讯及非人道待遇的权利一样重要”，“我们的民众不仅期望个人权利获得保障，也希望民主的价值，比如法律之下的安全，得到保障。”142在这样的说辞中，相对于公民基本权利，国家安全似乎获得了当然且确定的优先性，人权法规范应当让位于国家安全的需要。但是，这样的理解是否正确呢？ 答案是否定的。恐怖主义制造的威胁是一种高度不确定的风险，它并不是现实且急迫的危害。所以，恐怖主义的风险与我们几乎每天都要面对的环境污染、食品安全以及核武器的威胁等并无二致，这些风险带来的害怕与焦虑甚至构成了风险社会的驱动力143。所以，仅仅因为人们内心的不安，不足以证立国家安全具有当然且确定的优先性。
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结 语
恐怖袭击的发生概率具有高度不确定性，而一旦发生，其造成的后果将具有毁灭性。恐怖主义活动的上述特征让政府在试图确定个人权利与群体福祉之间的最佳平衡点时，总是处于两难境地。于是，思索破局之道，寻求妥当且实用的权利限制方案，在恐怖主义活动愈演愈烈的当今时代，显得尤为迫切。 在本文中，笔者以美国的反恐实践为切入点，因为在“9·11”袭击之后，美国学界曾就政府应当如何限制公民权利产生过广泛的论争。笔者选取论争双方的代表人物，即波斯纳与阿克曼，分析他们对布什政府反恐措施的不同态度，以及由此导致的理论分歧。但考虑到反恐问题是一个全球性问题，权利限制是反恐斗争中必然遭遇的难题，所以，笔者在梳理完两位学者的攻防点之后，导入国际人权法规范，讨论两位学者的理论是否符合人权法的要求。对比的结果是，两位学者的观点都不符合人权法的要求。笔者通过分析他们违背人权法的原因，最终提出，反恐斗争中的公民权利限制应当采用二阶平衡模型，作为处理该问题的一个新思路。 反恐斗争中的权利限制问题，涉及多种价值的平衡与协调，其中的纷繁复杂让该问题已然成为反恐实践以及理论研究中的一个疑难问题。笔者囿于知识的浅薄，在建构二阶平衡模型时，相关的论述不免简陋。但二阶平衡模型可以作为进一步思考的起点，笔者也将在今后的研究当中，将其不断充实与完善。
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参考文献(略)
2018年最新法学论文文范文篇九
引 言
（一）研究背景与问题意识
在当代中国的司法裁判领域，尤其是在刑事审判领域，同案不同判的案件大量存在。①同案不同判、司法质量不高已经日益为社会各界所诟病。在刑事犯罪领域，同案不同判意味着犯罪人可能因为同样的犯罪事实而被施以不同的刑罚处罚。这一普遍现象已经逐渐受到了理论界和实务界的重视。②自 2011 年底至今，最高人民法院已公布十批“指导性案例”。如此短时期高密度的出台“指导性案例”，足以说明同案不同判的现象仍是中国司法裁判领域中的顽疾，治理顽疾刻不容缓。法院系统在定罪量刑的规范化方面已经在作出自己的努力。最高人民法院建立的案件指导制度，就是要使量刑逐渐实现规范化。公正是司法的核心要素与基本要求，司法公正要求同种案件相同判罚。正是在这一大背景下，到底什么样的因素影响了法官的裁决，撬动了司法的天平，值得我们深入思考。司法公正要求裁判标准尽可能的一致，对于实践中经常出现的同案不同判现象，法律理论界往往倾向于从法律内部来追本溯源，解决问题。在实践层面上，全国人大常务委员会以及最高人民法院往往出台部门法的修正案与司法解释来应对此问题。总体而言，上面两种努力所根据的是传统的法教义学的思路，运用传统法学的方法来解决这个问题。而本文则运用法社会学的路数，采用美国法社会中定量研究的方法，结合实证分析，对该问题予以回应。我们必须认识到，同案不同判现象的存在有其客观必然性，理由如下：首先，纯粹客观的事实无法完全认知；其次，法律规范的缺陷进一步增加了同案同判的难度；再次，每一个案件中，当事人的社会结构不同，必然使得案件的裁判结果的确定性大打折扣。本文正是研究故意伤害和故意杀人重刑案件中双方当事人的社会结构、社会特征和社会信息等因素对司法裁决的影响。“而承认这种案件社会结构的存在，并对影响裁判结果的案件社会结构因素进行研究，进而将其纳入析，进而得出当事人的社会结构因素影响了并且如何影响了裁判者的判罚，必将为量刑规范化的建设提供自己的绵薄之力。
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（二）研究现状与研究基础
对于同案不同判的问题，传统法教义学主要有以下解决思路：一是加强立法预测与立法规划；二是加强司法解释的制定；三是加强对法官自由裁量权的合理规制；四是完善案例指导制度等。以上解决思路均从法本身出发，通过对法律制度本身进行改进与完善，以此来达到同案同判的效果。具体在刑事犯罪领域，根据我国刑法第二百三十二条的规定：“故意杀人的处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。“从刑法的规定而言，只要是故意杀人并将他人杀死的，如果没有从轻情节，就应当以故意杀人罪定性，并首先考虑适用死刑”。①因此，故意杀人罪是侵犯公民生命权最严重的暴力犯罪，是所有危害社会治安犯罪中危害程度最为严重的犯罪之一。刑法第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”对于故意杀人罪是否适用死刑，不能单纯的从是否造成被害人死亡的结果上看，还要“综合判断故意杀人的行为手段、危害程度、行为方式、行为对象以及它所引起的社会政治和国际影响等后果后认为，其行为已经达到了刑法总则所规定的适用死刑的实质性要件‘罪行极其严重’时，即可动用死刑这一极刑”。②我国刑法第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”在以往对故意伤害、故意杀人重刑案件的研究中，决定是否对加害人适用死刑的因素是加害人的犯罪动机、犯罪手段、危害程度、行为对象、社会后果以及被害人的伤亡情况等。在司法裁判领域，法官是作为最终裁判者的角色而存在。理查德·波斯纳在《法官如何思考》一书中提出法官不是自动售货机，法官的政治追求以及法律外的其他因素，例如法官的个人性格、气质背景等特点，会塑造法官的司法前见，进而体现在对案件的判决中。美国学者唐纳德·布莱克较早注意到类似因素对司法的影响。他指出，“即使案件的社会性质是完全一致的，它们所包含的社会信息仍然会使他们变的不一样，并且导致处理差异的产生。”
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一、西方法社会学的发展与案件社会学理论的形成
（一）相关理论概述
19 世纪末 20 世纪初，“法律的社会化运动”伴随着国家主动干预经济的背景应运而生，法律原则也由原来注重个人本位而向注重社会本位转变。“原来占统治地位的分析实证主义法学因为是在传统的抽象思维空间和法律概念范畴内机械地注释成文法和判例法，不能为解决社会问题提供解决指南或者意见而受到质疑。”②一部分法学家改变原有的概念分析模式，转而运用法律对社会现实问题进行回应。西方法社会学的研究有两个不同的传统，一个是欧洲大陆的传统，一个是美国的传统。这两个传统的共同点是：都不孤立的认识法律，而是把法律当作社会的一个组成部分，把社会当做法律的基础。同时，这两个传统也存在本质的区别：欧洲法社会学学者主要研究的是理论社会学，他们追求得出一种理想类型或者是纯粹类型，以此作为观察现实社会的参照系。比如马克斯·韦伯的形式合理性理论，它强调法律体系在逻辑上是形式的和合理的。而美国法社会学学者的研究是微观的、实证的、定量的。它更注重经验，主张讲统计，讲个案。唐·布莱克的案件社会学正是美国法社会学传统中特别典型的一个理论。唐·布莱克运用行为主义的法律武器极力主张建立一个不介入法律评价、不干涉法律生活的纯粹法社会学。
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（二）案件社会学中的法律量理论
谁控告谁，即案件双方当事人自身的社会结构可能是预测案件将被如何处理的最重要的因素。双方的社会地位怎么样，比如双方的教育水平、受尊重程度、财富、社会参与程度等差异将会影响法官的判决。布莱克认为，原被告双方本身所具有的社会结构基本很少或不能提前显示案件将被如何处理，因此必须要同时考虑对立双方的社会地位，只有掌握关于对立双方的社会性质的信息时，才能够准确预测案件将被如何处理。为此，他重视研究、考察不同的社会结构，将其按照引起法律量的多少进行排序，结果发现下行的案件引起最多的法律量，其次是发生在高社会地位的人们之间的案件，再次是发生在低社会地位人们之间的案件，上行的案件引起最小的法律量。②对手之间的社会地位不仅导致法律的量的变化，而且也使得我们不得不将原告与被告之间的亲密程度考虑其中，对手之间的关系距离如何也导致了法律的量的变化，人们的关系越紧密则介入他们之间的法律越少，因为只需要他们自行协商就可以处理案件，反之，介入他们之间的关系不密切，那么它们诉诸于法律事务的可能性就会大很多，总之：法律量与关系距离有直接关系。但是应当引起注意的是，双方的社会地位以及他们之间的关系距离并不是构成法律量的社会因素的全部内容。对手之间的文化水平差距、相互依赖的程度、是个人还是组织等变量也具有重要的意义。当案件的信息越多，越能够显现出案件的社会区别，那么就有更大的可能准确的预测案件的处理结果。此外，法律的样式也随着分层而变化：向下的法律比向上的法律更具有刑事性；向上的法律比向下的法律更具有赔偿性和治疗性；无论是向上的还是向下的纵向法律与同一等级之间的法律相比，都较少具有和解性。
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三、当事人因素对故意伤害、故意杀人重刑案件裁判的影响......... 15
（一）故意伤害、故意杀人重刑案件的总体分析............15
（二）故意伤害、故意杀人重刑案件刑罚适用总体分析...........25
1.故意伤害、故意杀人案件中刑罚适用的总体分析............25
2.故意伤害、故意杀人案件中刑罚强度的具体分析............26
四、故意伤害、故意杀人重刑案件裁判中的当事人因素.......41
（一）不同社会结构特征对裁判的影响规律..........41
（二）法定社会结构因素对法官裁判的影响规律............42
（三）非法定社会结构因素对法官裁判的影响规律........42
（四）非法定因素影响重刑案件裁判的理论分析............43
四、故意伤害、故意杀人重刑案件裁判中的当事人因素
（一）不同社会结构特征对裁判的影响规律
本文考察了当事人的三个法定的社会结构因素（被告人是否成年、被告人的犯罪行为是否取得了被害人或者被害人亲属的谅解、被告人或其亲属是否对被害人或其亲属进行民事赔偿）和四个非法定的社会结构因素（被告人的性别、年龄、户籍、受教育程度），它们或多或少对最终的裁判结果产生了影响，有的社会结构因素产生的影响较为明显，例如，在故意伤害案件中，被告人未受过教育的，其平均刑罚强度为 19.5，而被告人学历为大专以上的，其平均刑罚强度为 13.0，差异明显。而有的社会结构因素产生的影响则非常微弱，例如，在故意杀人案件中，被告人对被害人亲属没有赔偿的，其刑罚强度为 32.1，进行赔偿的，其刑罚强度为 31.7，差异微弱。从被告人的社会结构因素对法官裁判造成影响的大小进行分类，可以分为积极因素与消极因素。积极因素是指被告人的某种社会因素使法官对其的判罚产生了有利的影响，在本文中表现为具有该社会结构特征的当事人的平均刑罚强度低，具体包括为未成年人、女性、老年人、城镇户籍、大专以上学历、取得被害人亲属的谅解、对被害人的亲属进行了经济赔偿。消极因素则相反，它是指被告人的某种社会因素使法官对其的判罚产生了不利的影响，在本文中表现为具有该社会结构特征的当事人的平均刑罚强度高，具体包括为成年人、青壮年人、男性、农村户籍、大专以下的户籍、没有取得被害人亲属的谅解、没有对被害人的亲属进行赔偿。
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结语
法治是规则之治，不是法条之治。裁判必须以“法律规则”的名义，而“法律规则”的适用却离不开“社会规则”的支撑。案件裁判中真正有效的规则是法官对“法律规则”与“社会规则”的交叉与结合运用。运用实证分析方法对裁判文书进行研究，对 209 个案件进行梳理、数据归纳和分析，从裁判文书中提取当事人的社会结构因素，并通过刑罚强度定量地分析案件的社会结构特点与裁判结果之间的关系，不仅丰富了裁判文书的研究内容，拓宽了法理学的研究视野，有助于理论与实践的结合。重刑案件中，当事人的社会结构因素对法官的裁决产生了重要影响，这些影响是实际存在的，我们要正视它并且面对它。在减少并消灭死刑的呼声日益高涨的今天，研究非法律因素对重刑案件中量刑的影响具有积极的意义。应该指出的是，本文的研究有其局限性。对裁判文书影响的因素本身很多，通过裁判文书研究只是其中的一条路径，有些社会结构因素需要亲身经历才能感知，有些社会结构因素很难量化，有些社会结构因素并不为人们所察觉。本文限于作者精力与能力，对于这些因素没有涉及，但是不代表这些因素不重要。本文搜集的是陕西省高级人民法院在最近 6 年内的重刑案件。首先，该省份的经济在全国属于中等水平，城市化的水平也处于中游，对该省份重刑案件的研究结果并不能推广到全国；其次，由于客观条件的限制，对该省最近 6 年内的案件并不能够做到无遗漏的搜集；最后，法官作为社会人，其本身就是一个重要的非法律因素，法官的性别、经历、学历、年龄等对案件的量刑应该会产生比较重要的影响，但是由于客观条件的限制，笔者并不能够搜集到此类信息，没有办法对这个变量进行统计和分析。对于当事人因素以及当事人因素之外的法外因素的考量，以及如何将它们纳入法律的范畴之内，如何使这些法外的因素法律化，从而使法官的裁决更加公正，这将是一项异常重要且艰巨的任务。
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参考文献(略)
2018年最新法学论文文范文篇十
1 导论
彭真（1902—1997）长期工作在我国的政法战线上，在建国之初，我国在立法上进行了许多重要的尝试，其中就包括以《宪法》、《人大组织法》等一系列重要的法律、法令。1他在长期的政法实践工作中，提出了一些符合中国国情的法律观点，形成了自己的法律监督思想。他的这些法律监督思想主要集中收录在《彭真文选》（1991）、《论新时期的社会主义民主与法制建设》（1989）、《论新中国的政法工作》（1992）等著作当中。其中《彭真文选》较为全面地记录了彭真从 1941 年至 1990 年期间的重要文章、电报、讲话等 90 篇文章，《论新时期的社会主义民主与法制建设》记录了彭真同志从 1979 至 1988 年近十年的重要讲话，总共 44 篇，讲话的主要内容是法制和改革建设，《论新中国的政法工作》记录了彭真同志从 1948 至 1990 年将近四十多年的重要讲话，历经解放前、新民主主义革命，社会主义建设等重要阶段，报告共 71 篇，主要都是围绕人民民主政权建设、公、检、法三者关系以及立法指导原则发表的公开讲话。本文对彭真法律监督思想的研究就是以这三本书为线索一一展开论述的。
1.1 研究的意义
彭真的法律监督思想，是在党的十一届三中全会以后，随着我国社会主义法律制度的完善，法律监督机制作为制度的重要组成内容，都得到了极大的发展。彭真同志不仅有丰富的立法实践经验，而且掌握了扎实的法律监督思想理论，最后形成了带有他个人特色的理论体系。他的法律监督思想从萌芽到不断的发展，经历了不同的历史时期，而且他的思想具有包容性，因而在各个不同的阶段，他的思想理论也在发生着改变，正是这种与时俱进的精神，才让他的思想不是纸上谈兵的理论观点，而是对我国各个时期的法律监督的司法实践，都起到了重要的指导意义。彭真的法律监督思想已经是我国社会主义法治理论的一部分，因而，对该理论体系的研习，也是对它的重新发现的过程，是对我国法律监督体系理论的充实。 改革开放后的十几年，我国的法律体系有了一个基本的逻辑框架前，法律体系一直都没有完整，并且在一些重要的部门法方面都还缺位，比如民法、刑法等法律也都是在建国后初步编制的。现如今在十一届三中全会以后，我国的社会主义法律体系基本确立，在立法实践中进行的更多的是，作为一种有益的补充和局部修正。在法律监督体制的逐渐完善中，立法者的思想受到许多思想家的影响，所以在我国的社会主义法律监督思想的发展过程中，彭真充分借鉴和吸收马克思恩格斯、列宁、董必武以及毛泽东的法律监督思想的精髓，以弥补我国社会主义法律监督体制的不健全。彭真同志在他几十年的从政生涯中，多次参与我国重要法律的起草，也是促进我国法律监督体制建成的重要功臣。他在立法中不仅吸收了国内外先进的法律监督思想，而且在立法过程中还提出了自己的创建，在我国法律体制尚未健全的阶段，彭真对我国法律监督制度的探索和实际工作经验，并且他又结合实当今发生的司法实践，不断完善和革新原有的法律监督思想和体制。同时，研究他的法律监督思想，可以从中整理出我国建国以后法律监督思想的发展的历史脉络，有助于我们深入了解到如今的法律监督思想是如何发展而来的，可以更全面的了解我国的法律监督机制的成果和存在的问题，也为本文的研究提供一个理论基础，搭建出基础的理论框架，同时，可以透过他的观察来反观我国现有的法律监督体系，是具有理论指导意义，也具有实践参照意义的。
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1.2 相关研究文献的回顾与评论
从目前出版的专著和论文来看，专门研究彭真的法律监督思想的文章很少，从法律的视角对彭真的思想研究，主要集中在对彭真的法制思想的研究上。在这些资料中，关于彭真法律监督思想的内容都比较零散，没有系统展开论述，然而，在这些研究中，我们仍能够看到各个研究者对于彭真的法律监督思想的看法。 第一，部分研究者意识到彭真十分重视法律监督以及它的重要作用。如朱力宇著的《彭真民主法制思想研究》（1999）2，本书主要以时间为脉络，结合彭真理念的研究结果，从中梳理出过去几十年来，我国法律监督思想的演变史；同时，结合特定时期的立法成果，从中可以整理出法律监督思想和立法实践二者相辅相成的关系；社会主义法制建设与“一个中心，两个基本点”的关系问题；立法、法律面前人人平等；社会治安的综合治理等方面进行深刻论述等，深刻的研究了彭真民主法制思想的发展过程，对本文研究彭真的法律监督思想提供了参考。张桥飞在《彭真法制思想研究》（2007）3一文中，从彭真法制思想的形成和发展条件；主要内容；以法制思想的完善为出发点，既成功又全面的介绍了彭真的法律监督思想。李毅斌的《彭真法制思想研究》（2002）4，运用马克思恩格斯和列宁的丰富理论知识剖析了彭真的思想体系中所体现的重要的法律监督的思想和观念。以上列举的研究者和他们的思想作品都为研究彭真的法律监督思想提供了重要的参考价值。但是，由于论述面太广，没能系统的阐述彭真的法律监督思想，及其对当下中国法律监督建设的意义。
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2 彭真法律监督思想理论基础的形成
马克思曾经阐述过思想形成的特点，思想和理论的产生和发展，甚至于成为一个时代的思潮，影响着这个时代重大的改革，究其原因，都是因为思想和理论的背后有时代的支撑，只有真实反映了时代的思想才不会只停留在纸面上，而是具有生命力和感染力，在人们的思想中得到传播，并且深刻地影响着人们的行为和时代的进程。彭真的法律监督思想保持着思想的开放性和延展性，让过去的思想理论在当下的实际中接受检验，并且吸收与时俱进的新的观念和理论，这样一种学习的心态让彭真的思想真实地反应了时代，因而，才能够为时代里的人们提供指引。彭真的思想理论在不同阶段都表现出了不同以往的特点，思想和理论的内容也发生着改变，可以说，他的思想体系是以往我国各个阶段的法律监督思想的集大成，因此，回顾他的思想体系，再结合当时的时代背景，他的思想和理论也吸收了不同历史阶段的优秀思想观点的精华，他的思想里面有着自己对马克思、列宁和毛泽东等著名思想家的理论体系中，对法律监督思想的认识。
2.1 马克思恩格斯的法律监督思想
马克思恩格斯的法律思想，关于法律监督的内容虽无系统阐述，但内容有详尽的说明，概括为三个方面的内容： 第一，国家的阶级本质决定了法律监督的本质。马克思说：“资产阶级推翻封建统治，建立资产阶级政权，国家性质发生了变化，事实上这种分权不过是为了国家机构而实行的分工罢了。”11国家权利的重要组成部分包括法律监督，更为重要的是自始至终都贯穿于国家的法制活动中，并且在维护法制的活动中其功能是无可替代的。国家与法律监督之间的关系好坏，归根结底都是由国家性质决定的，但也由此反映出法律监督的本质。这段话想要说明的正是，监督权是国家权利的表现形式，只有统治阶级才能掌握这种权利，工人阶级要想通过法律的手段获得监督权，只能揭露统治者为维护自己利益而掩盖真相的真实目的，却不能取得真正的监督权。恩格斯看到：“资本主义的工业发展成为一种趋势，封建国家的官僚统治阶级和监督无法忍受这种资本主义的先进生产方式。因此，千方百计想挣脱这些困境，资产阶级就要求将全部国家权力牢牢掌控在自己手里，其中这些权利包括了立法权、执法权以及法律监督权在内的其他权利。”12显而易见，封建国家的法律监督已经成为社会发展的障碍，终将被 先进国家政权的法律监督所取代。彭真的法律监督思想深受马克斯恩格斯法律监督思想的影响。 第二，法律监督离不开民主。马克思认为：“社会主义与民主的这种本质上的联系，意味着社会主义法律监督不仅具有民主的外观，并且具有民主的实质，即它不论是在形式上，还是在内容上，都是无产阶级以及全体人民作为监督主体来进行的监督。所以，它是有可能、有条件地去除封建专制，以及资本主义条件下实行监督的专制、官僚的痛疾，从而成为认真的、民主的监督。”13因此，在彭真看来，他也完全认同马克思的看法，民主是社会主义法律监督的本质体现。法律监督是什么样的监督，是民主的还是专制的或官僚式的，在于实施它的国家是否具有民主的形式和内容。彭真说：“各级党组织和共产党员要牢固地树立全心全意为人民服务的思想，明白党除了工人阶级以及最广大人民群众的利益之外，没有自己的特殊利益。”14在彭真看来，共产党全心全意为人民服务，关心群众的要求，党的决定体现人民的共同意见，做人民愿做的事，通过群众监督，确保党的方针、路线是正确的。这样做是社会主义法律监督实质的根本体现。
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2.2 列宁的法律监督思想
列宁的法律监督思想是随着前苏联社会主义法制实践逐步展开、逐步形成和发展的。同时，列宁的法律监督思想是马克思主义法律理论体系必不可少的重要组成部分，极大地丰富和拓展了马克思主义的法律监督思想。苏俄在十月革命前，列宁就要求重视法律监督的工作，为开展法律监督的工作做好充分且必要的准备。他说：“究竟用 什么来保证法律的执行呢？第一，对法令的执行加以监督。第二，对不执行法令加以惩罚。”16在十月革命胜利之后，随着苏维埃新法制的创建完成，列宁对法律监督方面的工作越来越受到重视了。一种新的社会制度，在法律还不具备实施的自觉性时，就需要带有强迫性的手段来加以保证，这就是法律监督。彭真所处的时代特征和列宁非常相像，都是在创建了一种新型社会制度后，意识到整个国家法律的实施要有法律监督。 首先，法律监督工作由党领导完成，人民作为法律监督主体的地位是由国家和党来保障的。首先，列宁指出：“进行统一的规范，通过制定统一的规定，就可以从法律上、制度上对全国进行统一的管理。法律制度在一个国家内部应当具有统一性，而不是差异化，因为法律制度的差异化不利于内部的和谐发展，长期存在矛盾是难以形成合力的。”17其次，人民监督的主体地位是以人民监督权的实现为前提的。基于此，列宁提出了：“共产党人要进行合法的工作，依靠的是人民群众，让他们参加政权，让他们享有监督权，做事情不回避群众，直接代表人民群众及意志的机关。”18归纳总结实现人民监督权的几个方面：第一，在党组织机构设计中，为了防止权力的滥用，也设立了中立的监督结构，也就是中央检察委员会。该机构在性质上是独立的监督者，不从属于党组织内部任何一个机构，而是最高的权力机关保持并列的地位。第二，绝对不能忽视人民群众的监督力量。虽然设立的专门的监督机构，但限于权力属性、资源等条件，能够起到的监督效果毕竟是有限的，因而要完善法律监督机制，就需要发挥广大群众的监督力量。人们群众本身就是权力的所有人，但是限于外部条件无法实现直接的管理，因而将社会管理的权力委托给国家政府机构来执行，因而，人民群众有权力对政府的行为提出质疑，进行监督。第三，中央监察委员会在日常的监督工作中应当做好日常监督，包括对上级领导的监督，对日常公务活动的监督等。同时，列宁说：“为了方便对办文制度的执行效果，方便对党和国家机关的活动进行检查，有必要要求监督机构在执行任务中按照规定进行文档的记录和整理。”彭真接受和吸收以上列宁论述的，要做好人民监督的各个方面。
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3 彭真法律监督思想发展的过程 ............. 10
3.1 萌芽阶段(1938 年-1949 年) ....... 11
3.2 形成阶段（1949 年-1966 年） ............. 11
3.3 发展和成熟阶段（1978 年以后） ........ 13
4 彭真法律监督思想的主要内容 ............. 15
4.1 党的领导与法律监督 ......... 15
4.2 对宪法实施的法律监督 ..... 16
4.3 人大监督 ......... 18
4.4 司法监督 ......... 20
5 彭真法律监督思想的启示意义 ............. 21
5.1 完善党对法律监督的领导 ........... 22
5.2 完善法律监督的几个环节 ........... 23
5 彭真法律监督思想的启示意义
法律监督是现代国家宪政体制不可或缺的重要组成部分，与其他监督方式相比，法律监督具有国家性和更强的法治性。法律监督制度由宪法和法律直接规定，以国家的名义正式运行，由国家强制力为保障。在中国，法律监督的各个方面总体上来说都有法可依，法律监督机制运行的各个环节基本上也都是依法行事。但中国社会的快速发展使得一些相关的法律规定已经不能适应当前中国社会转型和发展的需要，如党的执政方式进一步完善，需要重新明确党在法律监督中的监督方式；社会分工的细化使得法律监督的范围越来越广，需要在法律层面重新确立监督客体的范围，需要增强行政、司法监督主体的监督能力；信息技术发展使得舆论监督的重要性不断增强等。彭真是当代中国法制建设的奠基人之一，通过对他的法律监督思想的研究，我们更加深入地了解了中国法律监督制度的根源及运行状况，对于如何完善当下中国的法律监督制度，我们可以从中得出许多大有裨益的启示。
5.1 完善党对法律监督的领导
中国共产党是中国的执政党，是中国社会主义事业的领导核心，共产党的执政地位决定了发布的政策方针在我国生活、发展中的决定性的作用和意义。法律要依据党的方针、政策来制定、废除和修改，也要以党的方针、政策来指导法律的实施和适用。为了实现国家安定繁荣发展，共产党依法执政，依法治国，依法对国家、社会以及人民群众的生活进行规范和指导。为了达到这个目的，共产党必须遵循权力运作规律，完善党的监督机制，加强对权力的制约和监督，建立起一套科学合理、完善有效的权力运行机制。 首先，共产党应依法执政，依法接受群众监督。彭真总结过去的经验和教训得出：“严格意义上来讲，有法必依、违法必究的情况少。在推动反动政权的革命时期，形势逼迫我们只能这样做，但是在无产阶级实现人民民主政权的新时期，基本实现了反革命肃清，基本消灭了封建所有制、资本主义所有制的生产关系之后，没有及时的步入法制轨道，加强法制建设，强调依法治国，违法必究的指导方针，这是一大失误。”61鉴于这种失误，我们应当实行治国方式的历史性改变：不仅要靠党的政策，而且要依法办事，更要严格落实依法治国。从依靠政府办事的阶段，过渡到不仅依靠政府，更要建立、健全法制国家实现有法可依，依法办事、违法必究的社会新局面。彭真同志说：“党的政策要经过国家的形式而成为国家的政策，并且要把在实践中证明是正确的政策用法律的形式固定下来。讲法，要有宪法，还要有许多法，那都要按照国家的立法程序制定出来，一经制定，就要依法办事。”62共产党应该根据宪法和党章的规定，在宪法和法律范围内活动，依法执政，接受法律的制约和监督。
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结论
彭真的法律监督思想是我们党和国家的宝贵精神财富。彭真的法律监督思想是他自己善于钻研前人的法律监督思想和研究成果，同时又具有理论上的创新能力，才能够在继承精华的基础上，创建属于自己的法律监督思想的理论体系。同时，不可忽略的是他对于我国社会的立法、司法实践和社会大背景的研究，这让他的研究成果不仅具有理论上的扩展能力，而且具有较高的实践价值和指导意义。 彭真的法律监督思想来自于他所从事的法制建设工作，来源于他的深刻思考。彭真的法律监督思想是彭真法制思想体系的一个重要组成部分，在其整个思想体系中占有非常重要的地位，这也是他为我们国家，为我们在社会主义初级阶段的发展、为党和人民做出的伟大贡献。 彭真的法律监督思想集中反映和总结了我党领导人民在建立、健全社会主义法律监督建设的历程中，不断的总结经验教训，形成自己独特的理论体系。彭真的法律监督思想深深植根于中国的革命和建设的实践中，不仅对解决当时法律监督工作中出现的问题及时予以修正，并且起到重要的指导作用，而且对于现阶段我国社会主义法律监督机制的建设都有重大的指导意义和现实意义。 社会主义法律监督建设的实践证明，彭真的法律监督思想是科学的，是符合我国实际的，是符合现代化建设和改革开放要求的。我国法律监督机制建设是需要这样一种理论指导，并且我国的法律监督发展到现在，可能还存在不合理的地方，这就要求我们遵循这样的理论指导，更加努力在实践中丰富和发展彭真的法律监督思想，同时也为我们这些后辈学者们提供了研究的方向。
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参考文献(略)