第一章 国有企业董事会法律制度
“国有”之探微实行公司制改造的国有企业拥有现代意义上完善的公司法人治理结构，其治理结构与普通商事公司治理结构基本相同①。但由于我国的特殊政治体制与经济体制，国有企业相关法律制度呈现出异于普通商事公司法律制度的特点。因此，本章从微观上对我国国有企业的“国有”特色与国有企业董事会法律制度的“国有”特色进行探究。
第一节 国有企业“国有”探蠡
一、国有企业所有权主体
（一）混合所有制下的企业属性
按公司法理论，若企业由国家完全出资设立，则国家完全拥有该企业所有权，对企业资产享有国家出资人权益②。但在混合所有制模式下，企业所有权部分归国家所有，这类企业能否纳入国有企业范畴？详言之，若企业有多个不同经济成分的投资主体，则该类企业财产归属就表现为不同主体的共同所有。如果企业的财产部分属于国家，包括小部分、同等、大部分，则国家不能对企业全部财产享有所有权，那么该类企业是否属于国有企业？答案是肯定的。笔者认为，除了国有独资公司和国有资产出资超过 50%的企业外,即使对于国有资产出资不满 50%,但由于其他股东占股分散或国家与其他股东达成的协议等原因，国家已对该类企业产生控制力影响，则这类企业亦称之为国有企业③。
（二）地方政府能否成为国有企业所有权主体
国家作为国有企业的投资主体，拥有国有企业财产所有权，对企业资产享有国家出资人权益④。“国家”一般为“全民所有”，但“全民所有”又较为模糊。因此，可将此处的“国家”理解为“政府”，但此处的“政府”是否仅指中央政府？答案当然为否定的。推论如下：自 20 世纪 90 年代以来，《物权法》及相关国有企业股份制改造的不同层级的规范性文件赋予了地方政府享有其投资设立的国有企业所有者权益，也就是说，对该类型的国有企业，各级地方人民政府其实就处于独立的权利主体地位—所有者权益地位⑤。另外，我国不同时期对国有资产采取“分级管理”与“分级代表”模式均以国家统一所有为前提，但是立法赋予了地方各级政府相当于所有权的国有企业财产管理权①。可以说，地方各级政府对国有企业的管理权实质上相当于所有权。因此，作为国有企业财产所有权主体的“国家”具体指的是中央人民政府（国务院）与地方各级人民政府②。
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第二节 国有企业董事会法律制度“国有”特色
由于我国特殊的政治体制与经济体制，我国的国有企业同普商事公司相比较具有自己的特点，其中最为显著的是：国有企业董事会法律制度有其独特的“国有”特色。我国关于国有企业改革的规范性文件《中共中央关于进一步加强和改进国有企业党的建设工作的通知》、《中央组织部、国务院国有资产监督管理委员会党委关于加强和改进中央企业党建工作的意见》指出：“企业重大决策必须先由党委会研究提出意见建议，涉及国家宏观调控、国家战略、国家安全等重大经营管理事项，必须经党委会研究讨论后，再由董事会、经理班子作出决定”②。虽然上述文件主张党组织对国有企业的领导是政治领导，但由于强调“党委会参与企业重大问题的决策”，实际上党委会行使了董事会的部分经营决策权即“党委会参与公司经营方针、发展规划、年度计划和重大技术改造、技术引进方案等重大问题的决策”。笔者认为，党委会参与国有企业的经营决策是符合我国国有企业治理的理念的，党委会对董事会待解决的重大问题提出建议和意见，有利于党的方针、政策和国家法律在国有企业的具体贯彻与实施③。上述关于国有企业改革的相关规范性文件亦提出“党管干部”，实际上隐含着党委会可以行使董事会的部分人事权，如：党委会选派、推荐国有资产产权代表和企业经营管理负责人。从逻辑上讲，党管干部可能导致董事会人事任免权的干预，会影响现代企业的制衡机制。但“双向进入、交叉任职”的领导体制即“国国有独资公司和国有控股公司的党委会成员可以通过法定程序进入董事会，董事会成员中的党员也可以依照有关规定进入党委会”对此给予了解决方案。总体而言，“双向进入、交叉任职”体制有利于党委对国有企业的绝对政治领导，减少党委会和董事会在决策上的矛盾。毋庸讳言，党对国有企业董事会经营决策权和人事权的干预也存在诸多弊端，例如：容易产生“内部人控制”现象，但不能否认这一制度的正当性。因此，改善与完善党管国有企业的方法是亟待探索的问题。综上，坚持党的领导是国有企业防范管理者道德风险、提高国有企业经营效率的政治保障，始终坚持党委会对国有企业的政治领导，坚持“党管干部”与“市场竞聘”相结合的国有企业人事制度始终是国有企业治理必须坚持的信条和最重要的“中国经验”①。
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第二章 国有企业董事会法律制度之基本结构
国有企业董事会法律制度的基本原理与普通商事公司董事会法律制度相同，二者为一般与特殊的关系。因此，本章主要以“权利、义务与责任”为视角，结合普通商事公司董事会相关法律制度对国有企业董事会法律制度这一特殊制度的基本结构进行类型化与体系化探析。
第一节 国有企业董事会组织结构制度
在“董事会中心主义”的现代公司治理的大背景下，董事会作为公司治理机制的枢纽，公司股东、职工、经营层等各方的利益诉求都通过董事会这一枢纽来实现。因此，多元化的董事会成员结构可以有效确保公司各方利益的平衡。在国有企业中，政府董事由国资委直接委派，具有公务员身份，按照国家公务员进行管理的特殊董事。政府董事的设置本质上源于国有独资公司“政治职能”的固有属性①。在美国、德国、罗马尼亚等大多数国家的国有企业中亦设有政府董事，其主要作用在于体现国有企业的“政治性”②。在该类型企业中设立政府董事的主要目的在于确保政府在关键领域的经济职能得以实现，而非国有企业“政企不分”的表现。独立董事是英美法系“一元制”治理模式中的董事会内部的一项监督制度。我国在国有企业治理“二元制”模式基础上引入了“一元制”治理模式中的独立董事制度。独立董事属于外部董事，独立董事与公司管理层以及公司其他机构没有经济利益上的联系，所以其能够独立做出客观的决策判断和公正的监督公司管理层。在国有企业中，独立董事一般从市场上选聘，通常具有丰富的商业经验。独立董事在国有公司治理中发挥着战略决策与监督评议的职能，可以确保国有企业经营决策的有效性与正确性③。在国外因国家对国有企业管理的集权与分权程度的不同，独立董事在其董事会中所占的比重亦有所不同。
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第二节 国有企业董事会职权制度
从比较法的角度观察，世界各国公司法律规范关于董事会职权内容的规定，主要存在概括式和列举式两种立法模式。首先，在概括式立法模式下，公司法律规范概括地规定了董事会的权利内容，例如：“除非法律、公司章程性文件或股东大会决议另有规定，否则，董事会享有管理公司事务的一切权利”。其中，典型的概括式立法，例如：《英国公司法》（1985 年）之附件《示范公司章程》、《法国商事公司法》第 89 条、《德国股份法》第76 条等。另外，列举式立法模式较为少见，其中最典型的的如：我国《公司法》，其通过专门的法律条文详细列举董事会所享有的权利内容②。我国关于国有企业董事会职权的规定存在于《公司法》，例如：《公司法》第 26 条以列举方式规定了有限责任公司董事会职权；《公司法》第 66 条以概括的方式规定了国有独资公司董事会的职权；《公司法》第 108 条以援引的方式规定了股份公司董事会的职权。就上述规定的内容来看，国有企业董事会通常拥有概括的日常事务的决定权。但是其职权的内容通常会受到法律、公司章程性文件规定和股东（大)会决议的限制，在国有独资公司中董事会职权的行使还会受到国资委的限制与干预。我国《公司法》以列举式的立法模式明确规定了董事会对特定公司事务享有的权利，有其特殊的意义：第一，法律明确规定应由董事会享有的法定权利，即使通过公司章程规定也不能保留给股东大会；第二，旨在表明这些权利的专属性。董事会原则上不能将此类权利授予以及转让给其他公司机构、代表董事、执行董事及经理人等。
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第三章 国有企业董事会法律制度之困境........14
第一节 国有企业董事会组织结构失衡....14
第二节 国有企业董事会职权行使受干预.........15
第三节 国有企业董事会法律责任缺位....17
第四章 国有企业董事会法律制度困境之出路.........20
第一节 国有企业董事会组织结构之重构.........20
第二节 国有企业董事会职权行使独立性之保障......23
第三节 国有企业董事会法律责任之完善.........24
第四章 国有企业董事会法律制度困境之出路
“但凡问题必有解决之道”，同理，国有企业董事会法律制度的完善并非无解之命题。鉴于此，本章首先对国有企业董事会组织结构进行理论构建，旨在确保实现董事会内部的制衡；其次，通过对董事会独立性进行制度保障，旨在确保其经营决策权与监督权最大化行使；最后，通过对其董事会成员法律责任进行完善，从而确保其董事会成员有效履行职责。
第一节 国有企业董事会组织结构之合理构建
竞争性领域与非竞争性领域的国有公司，因其主要的经营目标与职能存在差异，所以其董事会的构建理念与模式应有所不同①。首先，由于竞争性领域的国有公司在本质上属于普通的商事主体，同普通商事公司一样以营利为目的，具有追求经济效率最大化的本质特性。而在我国目前的国有企业治理中，较强的国家干预势必会降低该类企业的治理效率和市场竞争力。因此，有必要将竞争性领域的国有公司塑造为一个完全的商事私主体，避免过多的行政干预。在对该类型的国有企业董事会进行构建时应最大化减少国家干预，确保其董事会决策的科学性与效率性。其次，对于非竞争性领域的国有公司，尽管要实行市场化运作，但由于该类型国有企业“准政治人”与“经济人”的属性决定了其“公益性”与“营利性”的并存。所以，在该类型国有企业董事会的构建中，很难做到绝对的“政企分开”②。鉴于此，对竞争性领域的国有公司董事会的构建重点要体现“公私兼顾，公为主、私为辅”的“国有”特色董事会治理理念。
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结 语
自 20 世纪 80 年代开始，我国在党的领导下进行了以国有企业改革为中心的经济体制改革。迄今为止，我国已经制定了一系列关于关于国有企业改革的法律、法规、部委规章及规范性法律文件，初步形成了具有中国特色的国有企业法律制度体系，为我国国有企业改革提供了强有力的法律保障。然而，我国国有企业改革仍需继续向前推进，遗留的各种问题依然亟待解决。其中，国有企业公司法人治理结构不完善仍然是我国国有企业改革的痼疾所在。由于董事会是公司法人治理结构的核心，所以国有企业董事会制度的完善与否直接影响我国国有企业改革的进程。因此，本文结合公司治理相关理论研究，以“权利、义务与责任”为视角对我国国有企业董事法律制度的基本结构（组织结构制度、职权制度及其法律责任制度）进行研究，旨在为我国国有企业董事会法律制度的完善建言献策。但由于我国国有企业董事会制度建设尚处于发展阶段，理论界缺乏专门关于国有企业董事会组织结构制度、国有企业董事会职权制度与法律责任制度的类型化与体系化研究，加之本人研究水平有限，并未完全将国有企业董事会法律制度研究透彻，我真诚希望得到各位批评指正。
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参考文献（略）