1.引言
1.1 选题的研究意义
在我国，立法和司法解释对其态度不一，在刑法总则中没有相关的规定，但是在分则中针对某些罪名又有具体的规定，且具体的规定也不统一。理论上观点比较繁杂，各个学者对牵连犯的概念、存废、特征甚至处罚等意见也不尽相同。理论上的相持不下会给实践带来困扰，因此在理论上进一步探讨，解决既有分歧，不仅具有重要理论意义，也具有重要实践价值。
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1.2 文献综述
近年来，刑法学界对牵连犯概念、牵连关系以及处断原则等相关内容的探讨从未休止，不要论虽日渐增多，但论证尚不够深入，且对牵连犯取消后，原来的牵连犯现象如何处置，也无有力观点。所以，有必要首先对域内外现状进行分析，进而深入研究。
（1）德国。从近代刑法之父费尔巴哈注意到牵连犯之后，经过一百多年的发展，牵连理论的面貌各有不同。在德国，部分牵连犯现象被归入观念的竞合即想象竞合犯之中。它的刑法理论对牵连犯采用扩张了的“一行为”概念即自然生活说，将其部分内容纳入想象竞合犯的范畴。自然的行为单数认为各行为在时间上以及空间上存在着不可分割的联系，追求同一个犯罪目的，就可以看做是单一的行为。
（2）日本。一直以来，日本刑法对牵连犯都有明确规定。主流观点认为“牵连现象是不可避免的，只是将牵连犯的理论归于何处研究看法不一，多数学者认为应放在犯罪论中进行讨论，原因是，罪数的具体确定会影响刑罚的适用是否合目的性；罪数确定之后，再根据刑法的规定数进行处理就比较简单，罪数论的重点就在于研究行为的罪数。”[1]有教授认为研究罪数应在刑罚论中，主要是因为研究什么样的罪数判处什么样的刑罚，最终目标就是为了解决刑罚如何适用的问题。还有学者认为应当单独研究：罪数论的分类中，牵连犯和观念的竞合属于科刑上的一罪、实质数罪，日本刑法界对此普遍认同。另外，在牵连关系的判断上也存在很大的分歧。
（3）法国。在当代法国理论中，牵连犯研究没有得到重视，类似的牵连现象被作为一罪的加重犯，而不是作为数罪进行研究，甚至连牵连犯完整的概念都没有。意大利、俄罗斯、东欧各国、我国澳门地区也没有关于牵连犯的研究。
（4）英美法系国家。英美法系中没有研究牵连犯理论的相关内容。
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2 牵连犯理论概览
2.1 牵连犯理论的概念
牵连犯在各国刑事立法中表现各异。在我国立法中，虽没有明确地规定牵连犯的概念和处罚原则，但又不能对其作为司法实践中客观存在之现象视而不见。牵连犯的概念以及牵连关系等在理论中出现了极大的分歧，造成了刑事司法实践的诸多困扰。牵连犯概念广为接受的表述大致为：“为了实施某一犯罪目的，其犯罪的方法或结果行为又触犯其他罪行的情形”或者与之类似的表述。但对此类表述如何解读，不同学者持有不同的观点，主有以下几点区别：其一，作为“犯他罪的情形”，是手段还是手段行为，区别在于是否有“行为”二字。这两种表述是普遍存在的。如果将“行为”二字去掉，便不能突出牵连犯数个行为的特性，便无法与其他类似的数罪形态相区别，如想象竞合犯等。手段和结果仅仅是犯罪构成中的客观要素，不能单独构成犯罪行为，而手段行为和结果行为却不同，一个单独的行为便能构成犯罪。手段行为是为了实施主行为而实施的预备行为，结果行为是完成主行为之后的辅助行为。所以，严格区分犯罪构成中的“手段”与“手段行为”、“结果”与“结果行为”，它们的实际意义是不同的。其二，在定义中是否需要突出主观方面及如何表述问题。有的定义并不含有主观方面的表述，认为没有必要表明其主观方面的学者，所持观点是：①从学理上看，属于直接故意的犯罪都有犯罪目的，都是行为主观上想要追求的某种损害或结果而实施的某种行为。在牵连犯中，每个行为都是相互独立的，且符合犯罪的构成要件，每个单独的行为都是出于追求犯罪目的。②从立法上看，我国刑法分则并没有规定行为人必须出于同一个目的，才能构成牵连关系。例如生产假冒伪劣产品并妨碍公务的情况下，实行数罪并罚，其中并没有关于主观方面的描述。③从实践上看，具有数个轻微犯罪行为的或行为导致的危害结果基本相同的情况下，如何证明行为人追求何种犯罪目的有一定的难度。“有的定义中表明需要体现主观方面，表述为实施某一犯罪为目的或者出于直接追求一个犯罪目的”[2]；“还有的则认为为了实现某种最终目的”等观点[3]。坚持在定义中需要表明主观目的的学者们认为，只有表明了主观目的性才能更好地表明本罪与他罪的紧密牵连关系，说明犯罪动机，才能更好地区分与其他数罪形态的界限。“如果缺少犯罪目的的直接说明，虽然定义显得简洁，但是会给人造成错觉，以为只要犯一罪，其方法行为或结果行为触犯了其他罪名，就可以成立牵连犯，甚至其方法行为或结果行为是否与其他犯罪的直接目的有关，则在所不问。”
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2.2 牵连犯的立法与处断
牵连犯在一些国家和地区被明文规定于刑法中，而另一些国家中没有相关的条文，但这不意味着后者对牵连犯现象完全排除，有的在刑法理论或实践中作了变通处理，有的则按一般数罪处理。
2.2.1 由法律明文规定
在刑法学术史上，牵连犯的概念最早出现在 1824 年费尔巴哈起草的《巴伐利亚刑法典（草案）》中：“如果确实是以不同的行为实施犯罪，但是，这一行为只是实现主要犯罪的手段，或同一主要犯罪的结果，则这一行为应看作是附带的情形，可以不考虑作为加重情节，使用所违反的最重罪名之刑。”[6]按照最初费尔巴哈的观点，对牵连犯是以从一重罪处断。牵连犯一词经日本传入我国，日本是大陆法系的典型代表，是为数不多的对牵连犯有明文规定的国家。在 1904 年颁布的《日本刑法》中，第 54 条第一款有如下规定：“同一行为触犯数个罪名，或者作为犯罪的手段或结果行为触犯其他罪名，按照其中最重要的刑罚处断。”[7]由此可见，这条规定是将想象竞合犯和牵连犯是在一个条文中作出规定的。在此后的几十年中，日本刑法经历过多次反复，牵连犯经历先取消到确立，在 1974 年的《改正刑法草案》中将牵连犯的相关规定再次予以删除，但这仅仅规定于草案之中。所以，在现行的条文中还有牵连犯的相关规定。由此可见，牵连犯在日本刑法中前途未卜。
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3 牵连犯存在问题剖析 ........10
3.1 牵连犯本体难以界定 ............10
3.1.1 罪数的判断标准 ...........10
3.1.2 与想象竞合犯的混淆 .......12
3.1.3 与吸收犯的混淆 ...........14
3.1.4 牵连关系的认定难题 .......15
3.2 牵连犯处罚原则的多重性 ........18
3.2.1 牵连犯处罚原则评析 .......18
3.2.2 牵连犯刑罚适用的混乱性 .............22
4 牵连犯应予取消法理再考 ....24
4.1 牵连犯的理论根据视角 ..........24
4.2 牵连犯的历史渊源为视角 ........25
4.3 以各国的理论和实践为视角 ......26
5 取消牵连犯之后的处置对策 ............ 28
5.1 按想象竞合犯处理..... 28
5.2 按吸收犯处理 ........ 28
5.3 按数罪并罚处理 ...... 29
5.3.1 数罪并罚制度确立的合法性........... 30
5.3.2 按数罪并罚处理........... 31
5.4 取消牵连犯之意义所在 .......... 31
5 取消牵连犯之后的处置对策
我们认识到，虽然牵连犯理论在发展过程中暴露了很多问题，与实践中的具体情况不符，但是即使取消了牵连犯的理论内容，在现实中牵连犯现象是客观存在的，是不会随着理论的消失而消失的。所以，取消牵连犯之后亟待解决问题就是如何处置客观存在的牵连犯现象。
5.1 按想象竞合犯处理
部分学者认为：“如将牵连犯一部分归入想象竞合犯中，则必然使想象竞合犯概念的内涵和外延发生重大变化，存在两种特性想象竞合犯，原有的单一状况不复存在，从而使问题更加复杂化。”针对这点质疑我们需要澄清：在了解牵连犯的实质以及与想象竞合犯的关系后，我们只是将其中包含了与牵连犯紧密联系的部分内容归入想象竞合犯，而不是它的全部情形。2015 年 1 月 3 日晚 8 点左右，犯罪嫌疑人张某到王某烟酒行购买商品。恰逢王某正在清理现金，因二人相熟，王某并没有提高警惕，仍然自顾自的数钱。张某见状便心生犯意，趁其不备，将一叠真币 4300 元换成事先准备好的假币，扬长而去。张某全然不知，在银行存钱的时候才得知真相，万分愤怒，后查出系张某所为。此案中，张某使用假币换取真币的行为，无疑构成使用假币罪，然后张某以取得非法财物为目的，虚构真币的行为又构成盗窃罪。张某的一行为侵害的法益各不相同，属于想象竞合犯的范畴。在这种情形下，使用假币只是手段行为，获取非法财物才是目的。虽然属于想象竞合犯的情形，但其中也存在使用假币与非法获取财物的牵连关系，也是牵连犯中的一种类型。此时，如适用牵连理论解决，实属多此一举。正是因为如此，“牵连犯的起源国德国刑法中并没有牵连犯的概念，而是将‘方法、目的'关系类型的视为想象竞合犯的一种特殊类型。”[50]195因此，归类于想象竞合犯的类型是一行为触犯了两个罪名，数个罪名之间又存在牵连关系，此行为同属于牵连犯和想象竞合犯的情形，而不是将本来是数行为的情形强行纳入想象竟合犯之中。此种行为中牵连犯和想象竞合犯中犯罪构成的成立要件是重叠交叉的，将此种情况理解为想象竞合犯是正确的选择，也是完全合情合理的。
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结 语
牵连犯理论是罪数理论的难点之一，它的存在不仅使得刑法规定的不统一，更在案件的审理中，使得法官处理裁判的无所适从。法官对法律没有明文规定的牵连犯有较大的自由裁量权，由于法官的法律素养、实际办案经验等多种因素的不同，导致不同地区甚至同一法院的审判结果不尽相同，也容易造成司法权的滥用。对于牵连犯多元化的处断模式给司法界造成了一定的混乱，损害了法律的权威，违背了公平、正义的理念。因此，取消牵连犯，是有足够的理由来支撑的。首先，已有较为深厚的理论研究基础，本论文是在此基础上的继续探讨。国内外或地区已有一大批学者主张取消牵连犯，并提出相关理论支持，例如我国著名的刑法学家张明楷教授；其次，牵连犯存废论由来已久，有的国家已经予以取消，例如我国的台湾地区已经将牵连犯取消。取消牵连犯后，客观存在地牵连现象继续存在，视不同的牵连情形分别归入想象竞合犯、事前事后的处罚行为以及数罪并罚之中。再次，我国对于该领域问题的研究较为迫切，取消牵连犯对完善我国的刑法理论和提高司法实践断案能力都是有益无害的。正是由于上述原因，我们主张将其取消。关于牵连犯的存废问题存在许许多多的争论点，各种观点也是层出不穷，正是由于学者们孜孜不倦的研究，才有我们后人研习的经典。我们每个人都是历史的参与者，希望在自己努力提高学术水平的同时向前辈们致敬！
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参考文献（略）