1 引言
1.1 选题背景及意义
互联网作为当今获取信息的主要渠道，其信息直接或间接的影响着人们的判断与选择。百度作为中文搜索巨头，顶着民族企业的光环，一直受到国人的追捧。自 2001 年以来，其利用竞价排名的商业推广模式获取了巨额的利润，但这种商业模式却饱受争议。有的互联网公司利用竞价排名的推广模式推广虚假医疗信息，使得有些患者被虚假医疗信息误导，在花费大量的医疗费的同时耽误了最佳的治疗时间，致使被骗患者人财两空。2016 年 4 月 12 日的“魏则西案件”将百度推到舆论漩涡中，同时也引发了司法界人士对于百度推广营销获利模式的法律追问: 百度推广究竟是不是一种广告? 百度推广违法广告应承担何种责任?百度是否有审查义务?百度推广竞价排名规则是否属于滥用市场支配地位，是否属于《反垄断法》的规制范围?“魏则西”案虽然将百度推广和竞价排名业务推到舆论的旋涡中，但现有法律法规的漏洞和网络监管制度的滞后使得“魏则西”案件处理起来非常棘手，为了有效防范同类事件的再次发生，相关的法规应肩负起法益保护功能。因此，本文从百度推广的竞价排名的性质界定入手，对百度推广违法行为的法律适用、百度的竞价排名规则是否属于反垄断法上的滥用市场支配地位的行为进行法理分析，并且提出完善相关法律法规的建议：在法律上明确百度推广的性质，健全搜索引擎推广违法广告行为的法律机制，完善竞价排名引发的垄断行为的法律体系。总之,在信息业发达的今天，搜索引擎能够让人们快捷、便利的获得信息资源，搜索引擎推广作为搜索引擎商盈利的主要模式,是网络市场发展中不可或缺的一部分，而且搜索引擎作为商家宣传和推广的平台，在给商家和搜索引擎商带来经济效益和便利的同时也存在诸多的法律问题。在一定程度上并不利于互联网业的发展，而且依据现行法律法规，在面对搜索引擎推广引发的法律问题上显得力不从心。所以完善搜索引擎推广的相关法律法规显得相当重要，这样才可以更好的发展网络市场，才能更好的促进市场经济的健康、有序发展。
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1.2 研究内容及创新点
第一部分，引言，具体介绍了本案的选题背景、选题意义、研究方法、研究内容及创新点。本文以魏则西案件为出发点，利用比较分析法、文献研究法和案例研究法等对本文的相关问题进行法理分析，并提出了针对此类案件的建议，更好的满足司法实践的需求。第二部分，对魏则西案件进行了案情综述，简要介绍了由该案件引出的三处争议焦点。2016 年 4 月魏则西不幸去世，起因是魏则西患滑膜肉瘤，这种疾病的治愈率低，死亡率却很高，魏则西在百度上对滑膜肉瘤进行搜索，发现北京武警总队第二医院的治疗方法有效，且该院的排名较高，便去该院就诊，但在花掉 20 多万后，病情并未好转，导致受害者家庭人财两空。最后发现该医院使用的这种治疗方法是美国 2000 年就淘汰了的技术。国家网信办会同工商局、国家卫计委和北京市有关部门成立联合调查组，对百度进行整改。但对此案的处理却缺少相关的法律依据。通过对本案的梳理，发现百度推广的性质是否属于广告、百度推广违法行为应承担何种责任、百度竞价排名规则是否属于滥用市场支配地位等这些问题在法律上的界定比较模糊，需要深入的分析这些问题，明确研究的内容。第三部分，对百度推广的行为进行法理分析。简述百度推广的概念及特征，对比研究了百度推广的性质属于广告服务和百度推广界定为信息检索服务的观点，提出了自己的观点。在分析本案中百度推广违法行为应承担何种责任时，从《广告法》和《侵权责任法》的视角去分析它的责任承担方式，然后界定本案中百度推广违法行为应当承担的责任。最后针对百度竞价排名规则是否属于滥用市场支配地位的行为进行具体分析，从对百度相关市场的界定和滥用市场支配地位的“正当理由”的豁免两方面来进行探析。第四部分，阐述由本案引发的相关问题的对策研究，提出了以下建议：明确法律中关于搜索引擎推广的商业性质，确定其性质为广告；健全搜索引擎推广违法行为的法律机制，完善《广告法》中搜索引擎推广的法律规定和责任承担方式，借助《侵权责任法》，改进“避风港规则”的适用；完善竞价排名的法律规范体系，将搜索引擎竞价排名的垄断行为纳入垄断法规制的行列，完善诉讼机制来解决这一类问题；并且进行行业自律，搜索引擎严格审查标准，发挥行业协会的力量，将自律和监管相结合，良性互动。从而完善相关的法律法规，健全法律体系，促进互联网市场的健康有序发展。
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2 魏则西案的案情简介
2.1 案情介绍及处理结果
毕业于西安电子科技大学计算机专业的大学生魏则西，因患有滑膜肉瘤的疾病，在求医治疗过程中，通过百度搜索，发现武警北京总队第二医院（下称武警二院）排在搜索关键词的前列，于是魏则西的父母先去该医院询问情况，被该医院的一位科室负责人告知，该院的“生物免疫疗法”是与美国相关机构有合作的先进治疗方法，对治疗滑膜肉瘤的疾病非常有效，治疗效率可达到百分之八九十，可以保证“魏则西二十年内”没有问题，并且该医院在宣传中称武警二院是国内第一家率先引进生物治疗肿瘤法的三甲医院，自成立以来，利用生物治疗法抑制肿瘤的扩散和生长，效果明显，有效率从 78%上升到 89.8%，已让近 4 万多位肿瘤患者受益，标志着北京武警二院肿瘤中心生物免疫治疗达到国际先进水平!但魏则西及其家人花费了二十多万医疗费，病情也未见好转，最后于 2016 年 4 月 12 日去世，后经披露该医院的“生物免疫疗法”是美国 2000 年就淘汰的技术，淘汰该技术的原因是它的临床试验没有发现治疗效果。针对这一事件，百度官方曾三次回应，在 2016 年 4 月 28 日时，百度官方微博“百度推广”首次回应该事件，百度推广在回应中写到，我们马上联系了魏则西的家人，对“魏则西的逝去”表示深深的哀悼和歉意，并且对于则西生前通过电视媒体和百度搜索结果获取的武警二院的消息，马上进行了审查，发现该医院是一个资质俱全的公立性的三甲医院。后来百度又称，其正在向发证机关和主管机关提交调查申请函，希望有关部门展开调查，如果调查结果证明搜索结果属于虚假宣传，百度将全力配合有关部门进行调查。百度在第三次发表的声明当中称：百度将积极配合主管部门调查，接受监督，不给互联网虚假广告行为和违法行为留可乘之机。根据相关报道，生物治疗中心是武警二院外包科室，上海柯莱逊生物技术有限公司是它实际意义上的控制人，而且这个公司并没有相应的医疗执证资格。
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2.2 案情的争议焦点
魏则西案件引发了我们深深的思考，在这个案件中有很多问题值得我们去探析，这一案件把对百度推广的争议再次推向高潮，诸如百度推广属于何种性质等问题，本文针对该案件的以下几个争议焦点进行分析：我国法学界对于百度推广的性质界定，并没有统一的标准，以至于对它的性质争议颇多，众说纷纭，司法实践也有不同。第一，百度推广不属于广告，因为百度的竞价排名并不符合广告的一般特征，在“北京沃力森信息技术有限公司诉八百客软件技术有限公司案中”，②法院的判决认定搜索引擎推广服务是商家自己在竞价排名中注册登记的，是由其自行设计关键词搜索和推广信息的，网络信息服务商只是提供了一个平台，其是一种信息检索服务，并不是《广告法》的约束范围。第二，百度推广的性质属于广告，在“台山港益电器有限公司诉北京谷翔技术有限公司案”当中，判决认定这种推广模式虽然有别于传统的广告模式，但其仍是一种广告，其符合广告的特征。③第三，对百度推广的性质不做界定，其回避了对百度推广性质的界定，根据事实问题作出审查判断，“北京史三八医疗美容医院诉百度在线网络技术有限公司案”，在法院的判决书中认定：“尽管竞价排名服务从技术上讲是搜索服务，但竞价排名服务作为一种互联网增值服务，能直接为经营者带来商业利益，同时也已经在搜索结果中加入了人工干预因素，因此这种服务不能完全等同于自然搜索。……百度公司对竞价排名服务中的网络关键词负有审查义务。”①就是这种观点的实践性案例。
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3 百度推广行为的法理分析.........9
3.1 百度推广的性质界定.........9
3.1.1 百度推广的概念.........9
3.1.2 百度推广的特征.......10
3.1.3 百度推广性质的理论争议.........10
3.1.4 百度推广的性质认定........11
3.2 基于百度推广中违法广告的责任分析......12
3.3 百度竞价排名是否属于滥用市场支配地位的具体分析.....15
3.3.1 百度相关市场的界定........15
3.3.2 滥用市场支配地位的“正当理由”豁免............16
3.3.3 百度竞价排名非滥用市场支配地位...........17
4 魏则西案启示.........19
4.1 法律规制.........19
4.1.1 明确法律上搜索引擎推广的性质......19
4.1.2 健全搜索引擎推广违法行为的法律机制............19
4.1.3 完善竞价排名引发的垄断行为的法律体系........20
4.2 搜索引擎行业自律...........21
4.3 监管与自律的良性互动............22
4 魏则西案启示
4.1 法律规制
针对本案中的相关问题，即百度推广是否属于广告、百度推广违法行为应该承担何种责任、百度的竞价排名规则是否属于滥用市场支配地位。本文提出以下几点建议：我国现行法律并没有对搜索引擎推广的性质作出界定，只有部门规章，即 2016 年 9月实施的《互联网广告管理暂行办法》（以下简称“办法”），该办法将搜索引擎推广认定为商业广告，还有 2016 年 6 月 25 日，国家网信办发布的《互联网信息搜索服务管理规定》（下称“规定”），该规定十一条将“互联网信息搜索服务”区分为“付费搜索信息服务”和“商业广告信息服务”，该规定将搜索引擎推广认定为信息检索服务，而非广告，由于工商总局的《办法》和网信办的《规定》相抵触，导致人们认识的观点也不相同，法学界也由此产生两种观点，一种认为搜索引擎推广属于广告，一种认为不属于。虽然《办法》是新广告法在互联网界的重要配套制度，但是从“暂行办法”的命名也可以看出，主管机关认为这个规则并不是特别成熟，还需要不断的完善、升级。所以对于搜索引擎推广的性质界定，笔者认为应该通过法律来进行明确：在法律上将搜索引擎推广界定为广告，将其纳入《广告法》的范畴，使之与不断发展的网络市场相匹配。而且只有在法律上明确搜索引擎推广的性质为广告，才能修订《广告法》中对于搜索引擎推广的其他规定，才能确定其的监管部门和责任承担形式，同时，对搜索引擎推广性质的明确，也是规范互联网广告的前提。
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结 论
信息作为一切活动的基本要素，在互联网页发达的今天，搜索引擎是信息传输的重要媒介，它给社会群众带来了便利，与此同时，搜索引擎的竞价排名在此过程中也获得了巨大的利润，但是针对搜索引擎推广的性质却未有明确的法律对其进行界定，仅有“暂行办法”和“规定”对其进行界定，针对搜索引擎推广过程中出现的一些问题应如何解决，本文通过一则真实的案例，研究本案中的相关问题，得出以下结论：首先，将搜索引擎推广的性质界定为广告服务，完善相关的法律规定，从法律上明确对其性质的规定，修订《广告法》对于搜索引擎的各项规定，明确对搜索引擎的监管部门，只有对其违法行为进行监管，也才能明确它的责任承担形式。其次，针对搜索引擎服务商推广违法行为承担责任的问题上，可以完善《广告法》和《侵权责任法》的相关规定，明确搜索引擎服务商的责任与义务，制定明确的责任承担方式和惩处机制，对搜索引擎服务商的违法推广行为进行具体的规范。最后，针对搜索引擎的竞价排名涉及的垄断行为的弊端，虽然依据现在的《反垄断法》，搜索引擎的竞价排名行为并不构成反垄断法上的滥用市场支配地位，但是它带来的现实问题却还是存在的，所以可以将搜索引擎竞价排名的垄断行为纳入《反垄断法》中，同时可以通过对诉讼机制的完善来解决这一问题。针对上述的问题，可以通过行业自律和监管来解决，还要注重二者的结合，注意它们的良性互动，搜索引擎推广过程虽然有诸多问题，但是只要发挥法律和行业自身的力量，采取积极措施应对和解决这些问题，竞价排名依然可以发挥其优势功能，为商家提供便利，为搜索引擎服务商带来巨大的经济效益，促进市场经济的蓬勃发展。本文案例的法理分析既有对搜索引擎竞价排名研究学术上的意义，也有在司法实践中对类似案件如何处理的现实意义，使公民的合法权益得到更好的保障，搜索引擎的竞价排名得到法律的规范，使公民切实享受到互联网技术带来的进步。本文在对该案件引发的相关问题的解决思路上尚有不足，有怠于进一步的提升。
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参考文献（略）