1 引言
由于我国的行政法体系沿用的是大陆法系的框架，因此本文将研究的视域主要置于大陆法系。对于公私合作法律关系问题的研究实际上是对传统行政法的一种挑战。它既需要将其为纳入到规范调整的范畴；同时也要求规范本身应具有一定的创新，以调和大陆法系二元对立的公、私的关系。我国正是在这样的背景下，近年以来大力提倡对公私合作的运用，同时从部门到地方政府制定出大量的规章制度。但由于我国对公私合作的研究起步相对较晚，因此对公私合作的一些基础性且关键性的问题还未有明确的共识。尤其是公私合作在行政法上的法理基础，以及公私合作中法律行为的判断上还有明显的研究不足，从而导致立法层级较低，在实务中缺乏统一指导原则。因此本文研究的重点聚焦于实务中运用最为广泛也是最具价值的领域，在公共基础设施建设中，试图通过分析大陆法系国家行政法体系的理论研究的成果对公私合作的行政法基础作梳理，以此为前提来判断公私合作中的法律行为，从而构建相应的法律关系。并通过比较法研究，选择在公共基础设施建设中的公私合作立法上具有代表性的大陆法系国家和地区作具体的分析，以探查其不同的运用状态。结合我国的相关立法来给出自己的建议。
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2 公私合作的内涵及公共基础设施的界定
“公私合作”（Public Private Partnership）的概念最早产生于英美国家，主要用于描述“公部门”与“私部门”的对等伙伴关系，通过协商合作等方式共同完成既定目标，或执行行政任务的一种合作伙伴关系。出现公私合作一个根本原因在于现代行政在服务行政、福利行政等给付行政中的国家行政任务不断增加，为应对此种情形，“公部门”首先的反应必然是增加资源的投入，如人力资源、财政资源以及规范资源等等，但由此常常衍生出机构扩充、人员增加，财政负担加大，行政效率低下等等问题。为提高管理效率和减轻财政负担，在行政任务履行上，“公部门”开始引入私人部门的资金、技术和管理经验，改变过去单纯由“公部门”单独完成行政任务，即引入公私合作的形式，由“公部门”和“私部门”共同完成行政任务。公私合作的出现是对传统行政的一种巨大的冲击，使行政权力仅作为“公部门”独断行使的格局遭到质疑，更多强调“私部门”也可以借由合作行使部分行政权力，承担部分公共职能。本节笔者拟探析公私合作的内涵主要包括公私合作的概念及其类型以及公共基础设施的界定。
2.1 公私合作的概念
公私合作全称应该为公私合作伙伴关系，指的是“公部门”和“私部门”之间的合作。公私合作中的“公部门”可以从广义和狭义两个层面来理解。广义上的“公部门”包括具有依法成立的行政机关以及社会性质的自我管理实体，如各种行业协会和消费者团体等。本文所指的“公”是狭义上的公部门，主要是指以行政机关为代表的政府机关，从这个角度上讲公部门与政府并无差别。[1]34本文所想讨论的公私合作是围绕“行政任务”展开的，从传统行政法的角度，完成行政任务必然涉及行政权的行使。笔者从行政权行使的角度上更倾向于将其直接理解为行政机关。 因此相对应的“私部门”，笔者认为主要指不具有行政职权要素的部门，这里的“私部门”不特指私人和企业亦可以包括社会组织。有学者提出这样的疑惑，即所谓的企业是否包含“国有企业”。[1] 34笔者认为，广义上讲确实应该包括，但从政策实践的角度，实际上公私合作所要强调的是民间资本的引入，而如果政策规范上不加区分，实则非常容易使在具体的项目上，地方政府对国营企业的一种偏向，并不利于公私合作的发展，并且可能大大阻碍其所能发挥的真正价值。“合作”是指两个或两个以上的行主体(公部门与私部门之间)在协商合意相互信赖的基础上，以正式法律行为形式或非正式形式，相互分享资源，共享信息，利用各自管理经验和技术之优势，共同解决问题和分担责任，在这个过程中，私部门的先进的产品生产技术以及服务提供模式等得以引入政府，基于私部门的参与和共同责任，私部门与公部门共同承担公共服务职能和公共建设职能。本文研究的合作仅限于公部门和私部门之间的合作，不包括公部门和公部门之间的合作。公私伙伴关系于在上个世纪 80 年代由英国率先提出后，在美国、加拿大、法国、德国、澳大利亚、新西兰和日本等主要西方国家相继得到重视和响应。但是基于各国的国情上的差别，对于公私合作的定义也各有不同。国际上对公私合作的理解可以参照欧盟委员会于 2004 年发布的《公私合作与共同体公共合同与特许法律绿皮书》（以下简称《PPP 绿皮书》），其将公私伙伴关系定义为，“公共机构与商业社会之间为了确保基础设施的融资、建设、革新、管理与维护或服务的提供而进行合作的形式。”[2]此种观点基本上为国际上之通说，被视为对公私伙伴关系的一般描述。
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2.2 公私合作类型
有学者认为，在当今学术界对公私合作类型研究中，并不是法学研究占主导，而是管理学。管理学可以说是系统完善地研究了公私合作的各种模式，并将其最大化地付诸实践。[5]德国学界根据在项目管理运营中公部门的介入方式不同并在欧盟《PPP 绿皮书》的基础上将公私合作类型主要分为三种：（1）普通契约型公私合作，其主要包含承购者模式、融资租赁模式、租赁模式、委托经营模式以及特许经营模式；（2）组织合作型公私合作，这种组织合作型公私合作模式是将公私主体互相联合为一个共同主体，常见的为组建项目公司从而完成行政任务；[5]（3）特许经营模式，特许模式中，私主体主要负责规划、建设以及后期运营等任务，而并非和普通契约型公私合作那样需要拥有或者转让股权给公部门，公部门亦不以设施使用者或者承租人的身份出现，也不支付私主体相应运营费用，而是通过公部门的这种特许，由私主体直接向社会不特定第三人收取一定的费用，而这种费用使得私主体在这种公私合作模式中获得收益。对于前两种模式一般认为是始于德国学者 Tettinger 教授结合欧盟的《PPP绿皮书》对公私合作作的一种管理学层面的划分。而对于“特许经营”模式是否能作为独立的一种公私合作运营模式，学界尚有争议。有不少学者并不赞同将特许经营模式从契约型公私合作模式中单列出来，认为特许经营公私合作模式与其他仅仅是程序上的区别而非种类差异。[5]而应将其置于普通契约型公私合作类型之下。有学者认为，“特许经营”实质上暗含着更高程度的权力授予，因此在对公权力的限制上应该更高。因此以“行政行为形式裁量空间”而言，显然“特许经营”模式与前述模式是不同的，应当独立考察。
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2.3 公共基础设施的界定
“基础设施”（infrastructure）一词，并不是一个内涵和外延都十分明确的概念。有学者将其定义为：“那些支持社会生活和相互交往的物质和社会结构”，其包括物质基础、人文基础、制度基础。[7]19但笔者认为这样的理解太过宽泛。笔者比较赞同国内学者对“基础设施”所做的广义的界定，其认为广义的基础设施主要包含两个方面，一方面是经济型基础设施，指为居民生活和经济生产服务的永久性基础设施工程，它包括公用事业（即电力、管道煤气、电信、供水、环境卫生设施和排污系统、固体废物的收集和处理系统）、公共工程（如水利工程和道路）以及其他交通运输（即铁路、城市交通、水运、机场等）。另一方面是社会性基础设施建设。主要有教育、文化、体育、医疗卫生等所谓提供无形资产的部门。由此对应的狭义基础设施，仅仅包括经济型基础设施。[8]419笔者在文中所提到的“公共基础设施”除了在上述广义“基础设施”的基础上，更想强调“公共”性，根据联合国贸易法委员会拟定的《私人融资基础设施项目示范立法条文》定义，“基础设施”是指直接或间接向一般公众提供服务的有形设施和系统。”这样的解释实际上更具有法律规范上的价值，实际上公私合作法规范的一个重要价值即保障公益的实现，而公共产品、服务的输出，自然是其需要重点规范的范畴。
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3 公共基础设施建设中公私合作之理论与实践...... 9
3.1 公私合作的一般理论依据 ....... 9
3.2 行政行为形式选择自由理论对公私合作法律关系的形塑 ............. 10
3.2.1 传统行政法律关系 ......... 12
3.2.2 契约关系 ...... 12
3.2.3 多重法律关系 ............. 14
3.3 德国在公共基础设施建设中公私合作的经验 ............ 16
3.3.1 将公私合作纳入德国联邦行政程序法之改革构想...... 16
3.3.2 德国现行法律对公私合作法律关系的形塑 ........... 18
3.4 台湾地区“促参法”下公私合作实践之经验 ............ 19
3.4.1 台湾地区公私合作行为的范围 .......... 19
3.4.2 “双阶理论”对台湾地区公私合作司法实践的影响 .............. 20
4 我国公共基础设施建设中公私合作中的法律关系............ 26
4.1 我国公共基础设施建设中公私合作发展之现状 .......... 26
4.2 我国公共基础设施建设中公私合作法律关系的定性 ...... 26
4.3 构建我国公共基础设施建设中公私合作法律关系的建议 ............. 30
4 我国公共基础设施建设中公私合作中的法律关系
4.1 我国公共基础设施建设中公私合作发展之现状
现代意义之 PPP 形式在我国之出现，一般认为是从 1985 年合作兴建的深圳沙角 B 电厂 BOT 项目。自此以后 PPP 模式在中国逐步发展起来。在规制阶段中，由于处于经济新常态下，再加之部分地方债务的压力巨大，公私合作公共建设中所能发挥的巨大价值，又重新回到国家和各地方政府的估量之中。除了合作数量上，金额上，范围上的增加，更重要的，在立法上，在此阶段，也是相关规范颁布最多，修法最为频繁的一段时期。在这个阶段除了对基础性法律（《预算法》、《政府采购法》）进行修改。还出台诸多在特定领域的推广的部门联合性规章。并且出台一部对我国公共建设中公私合作的规范构建相当具有里程碑意义的部门规章——《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。在立法中，就公共建设中公私合作的专门性规范效力多停留在地上性立法和部门规章，效力层级相对较低，并不具有普遍规范之意义。由此可见，构建起相应的理论，完善立法之规范理应是我国公私合作发展轨迹下的下一个目标。被业界称誉为 PPP 基本法的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》），业经国务院 2015 年 4 月 21 日常务会议通过，由国家发展和改革委员会等六部委于 2015 年 4 月 25 日联合发布。在近年来，国家发改委、财政部发布了《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》，《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》、《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》、《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》、《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》、《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》等规范指导政府和社会资本合作（以下简称“PPP”）的法律文件，许多省市也出台了与自身实际情况相匹配的 PPP 意见。
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结论
按照“无因说”的思路，首先在中威公司的特许经营权合法存续的前提下，苍梧县政府又做出新的授权决定，明显违法了程序法定，以及信赖保护原则。因此判断该行政行为违法并无问题。而问题在于，既然中金公司的特许经营的授权有瑕疵，何以最高院不撤销其合作合同，背后的法理为何？通过“无因说”，笔者将对金公司的授权决定视为独立的行政行为，然后将苍梧县政府与中金公司的合作契约视为独立“无因行为”。因此特许经营授权行为的违法并不当然会影响合作契约的效力。而真正影响合作契约效力的是合作契约“自己”。换而言之，要判断合作契约是否有效，需要看合作契约具体的失效事由有哪些。民事合同则可以暂时参照民事合同自始无效事由，和可撤销事由。行政合同则有赖于具体立法的完善。如此一来便合理说明，为何特许经营授权行为违法而合作状态却可以继续存续。此外，笔者还想强调一点，如前文所述，如果在公共建设的公私合作中，将特许经营决定纳入到甄审决定一环，实则很难发生上述情形。因为用招投标之程序来约束特许经营决定之作出，势必要求经历一定之法律程序，而只要在招标甄审的环节稍作规定和限制，增加公权力者的违法陈本，相比起违法之后的救济应该更为有效。
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参考文献（略）