1 绪论
1.1 研究背景
在国家“走出去”和“一带一路”战略的背景下,我国参与国际工程项目的建设的工程承包商逐年增多。特别是在作为国家级顶层战略的“一带一路”的实施之后,我国工程承包商承包工程项目在签订合同数量上快速增长。2013年 10 月 2 日,由习近平主席提议筹建,2014 年 10 月 24 日成立了亚洲基础设施投资银行(Asian Infrastructure Investment Bank,简称 AIIB)。该组织的成立促进了亚洲发展中国家,特别是“丝绸之路经济带”沿线的发展中国家的基础设施建设的发展。越来越多的涉及到基础设施建设的工程项目立项,获得投资并招标,因此我国工程承包商面临更多的发展机遇。
美国麦格劳希尔(McGraw-Hill)公司的工程新闻纪录 ENR(EngineeringNews-Record),每年都对全球承包商进行统计,该机构统计的 2018 年最大 250个国际工程承包商中,中国企业有 69 家上榜[1]。上榜中国企业国际业务的营业总额达到 1140.97 亿美元,比 2017 年增加 15.3%,占所有上榜企业国际业务营业总额的 23.7%[1]。
随着“走出去”的企业越来越多,在企业进行工程管理的过程中,遇到的各类工程索赔的情形也并不鲜见,甚至是伴随着工程的各个阶段。工程承包商针对索赔问题的研究对于工程项目的顺利进行,同时对于维护工程承包商的切身利益,有着重要的作用。应对索赔问题的前提是发现索赔机会,及时并且有效的采取措施。
根据我国国家统计局的统计数据(图 1.1)可以看出,自 2013 年至 2017 年,我国的对外承包工程合同数(份)以及对外承包工程合同金额(亿美元)从整体上呈现增长态势。特别是从 2014 年亚投行成立之后,我国承包商对外承包合同数快速增长。
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1.2 研究的意义
对于国际工程项目来说,大多数都在 FIDIC 合同条件下进行。FIDIC(国际咨询工程师联合会)是世界上多数独立的咨询工程师的代表,该组织在在工程咨询业内极具权威,全球范围内,相当数量的具有较高水准的工程师都是该组织成员,该组织对推动行业发展也起着重要作用[2]。FIDIC 合同条款之中集成了多年来世界各国工程师在建筑工程上的管理经验,将工程合同条件与施工技术,相关法律以及管理学科进行了融合,提供了较为全面的工程合同范本。FIDIC 合同条件因其具备的权威性,在世界上也受到大多数国家的认可和使用,特别是各个国家的政府贷款、世界银行、亚洲开发银行、亚投行等机构投资的项目上,合同的制定都是以 FIDIC 合同文本作为参照的。
改革开放以来,经过了近四十年的探索和发展,我国工程承包商在工程索赔方面积累了不少的理论知识和实践经验,但是对于当下日趋复杂的国际环境和竞争态势,工程索赔机会的发现和应对仍然是我国工程承包商需要面对和克服的难点和重点。现实情况是,我国工程承包商在索赔管理水平方面与国外同行相比有较大的差距,主要反映在对索赔的机会发现和认定不及时,应对索赔的策略不职业,对于索赔工作不重视,很多企业在进行索赔工作的时候进行粗放型管理,方法不科学。有不少工程承包商对工程索赔比较抗拒,一方面是经验不足,另一方面是传统思想作祟,认为在合同框架下完成工程的过程中尽量不生事。然而,合理的索赔与履行合同并不矛盾,承包商进行索赔在维护自身的权力的同时,也是对双方履行合同、保证合同的顺利执行的一种监督。即便在索赔过程中,承包商采取法律抑或是仲裁的形式,也应该看作守合同重信用的正当行为,是利用法律的武器来维护自身权益的行为。因此承包商索赔在承包商工程管理活动中的作用举足轻重,是难以回避的正常管理工作[3]。
在现实生活和工作中,工程承包商常常把索赔视作一种惩罚,其实并不是这样,索赔是一种补偿行为,包括了经济补偿和时间补偿,虽然在法律层面,工程承包商和发包方(或称业主方、雇主)是平等的地位,但是由于发包方掌握着资金拨付权,在合同关系中处于相对较强势的地位,而承包商处于相对弱势的地位,索赔起来难度更大,而且索赔机会的发生也大多很难预料。尽管承包商可以通过索赔取得经济和时间的补偿,但是索赔事件的发生,一般都以工程干扰事件的形式出现[4]。及时并且准确的发现索赔机会,不但可以使承包商在索赔过程中维护自身权益,同时可以使承包商制定相应应对措施,规避干扰事件的发生。
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2 工程承包商索赔机会发现理论综述
2.1 工程承包商索赔理论概述
2.1.1 工程承包商索赔的定义和特点
索赔在英语中的单词是:“claim”,该词原意表示“有权要求”,本意中没有赔偿的意思。因此索赔(claim)是一种追索权,当事双方中,其中受到损失的一方向违约的一方提出要求,目的是对其收到的损失进行偿付,也可以认为是正当的权利。工程索赔一般来说是指,合同双方(业主方和承包商)在履行合同的过程中,对于并非自身的过错,由对方的过错责任造成的本方经济损失,受损失方向过错方提出的经济或时间(工期)的补偿,可以是业主方向承包方发起,反之亦可。
本文中工程承包商的索赔就是指工程的承包商一方面向业主方(或称发包方)进行的单方面索赔。工程索赔是一种正常的权利诉求。由于施工现场可能存在:施工进度、物价变化、气候条件变化、或者合同条款、标准、规范、文件以及设计图纸变更、延误等诸多情形的影响,承包商在项目推进中难免需要面对索赔事件[29]。是承包商在履行承包合同的过程中对业主方提出的偿付要求。索赔内容一般是指经济(费用)和时间(工期)上的补偿。
2.1.2 工程承包商索赔的程序
在 FIDIC 合同条件下,工程承包商索赔的程序大致由以下几个阶段:第一阶段,工程承包商向工程师(或业主)提交索赔意向书和索赔报告;第二阶段,工程师检查审核承包商同期纪录和索赔报告[30];第三阶段,工程师、业主以及承包商进行协商;第四阶段,支付及最终索赔处理;第五阶段,索赔争端解决的其他。
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2.2 FIDIC 合同条件下工程承包商的索赔
FIDIC 是工程师组织国际咨询工程师联合会(Fédération lnternationaleDes lngénieurs Conseils)的法文缩写,该协会的英文名称是 InternationalFederation of Consulting Engineers,成立于上世纪初的比利时根特,最初有欧洲五个国家的工程师协会组成。我国于 1996 年正式加入该组织。目前国际咨询工程师联合会已经是世界上最权威的咨询工程师组织之一。
FIDIC 组织下设置许多专业委员会制订了许多建设项目管理规范与合同文本,已经成为联合国相关组织以及世界银行、亚洲开发银行、亚投行等国际金融组织和许多国家普遍承认并广泛采用[31]。目前我国工程承包商大多采用的是基于 99 年第五版合同条件,该版本相较于以往的合同版本,在内容、结构和修辞上有了较大的优化和改进,在 2002 年,该版本合同条件翻译成中文[32]。这个版本。其中包括了四本合同标准格式,分别是:《施工合同条件》(Conditionsof Contract for Construction,一般称之为“红皮书”)、《生产设备和设计——施工合同条件》(Conditions of Contract for Plant and Design-Build,所谓“黄皮书”)、《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》(Conditionsof Contract for EPC/Turnkey Projects,俗称“银皮书”)、《简明合同格式》(Short Form of Contract),俗称“绿皮书”。
FIDIC 合同条件的特征之一就是:对于工程承包商遭遇的诸多风险因素和可能因此产生的费用,可以不强制包含在合同中,FIDIC 合同条件主张,一旦发生以上的情形,可以由工程承包商向工程师提出索赔,最终是由雇主(或业主)对承包商赔偿或支付费用。因此,工程承包商索赔是 FIDIC 合同条款中很重要的一部分内容。同时,不强制要求的特征,也使索赔事件的发生概率大大增加。
FIDIC 合同条件目前适用于大部分的国际工程项目。我国工程承包商在签订国际工程承包合同时,大多以 FIDIC 合同文本作为参照对象。FIDIC 合同中对于工程承包商的索赔情形有具体的要求。
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3 工程承包商索赔机会的发现与评价.................. 22
3.1.1 工程承包商索赔机会发现流程........................... 22
3.1.2 承包商索赔机会因素分析........................ 22
4 Y 国 H 工程项目承包商索赔实例分析..............................34
4.1 Y 国 H 工程项目承包商企业概况.........................34
4.2 Y 国 H 工程项目介绍..........................34
5 结论与展望.................... 59
5.1 结论.......................... 59
5.2 展望................... 59
4 Y 国 H 工程项目承包商索赔实例分析
4.1 Y 国 H 工程项目承包商企业概况
Y 国 H 工程项目承包商企业是我国工程承包商 HWE 公司。HWE 公司前身是 H省水利厅援外办公室,后进行改革成为专门从事对外工程项目承包的国有企业。该公司在南亚、东南亚、中东和非洲地区都设有常驻办事处。业务范围主要包括:承接境内外水利水电工程,以及桥梁、公路、工民建等土木建筑安装工程,承接上述工程项目的勘测、设计及咨询服务,对外劳务输出,设备、材料和技术进出口业务。公司组织机构完善,管理制度遵循标准化规范。近三十多年来在国内外承揽了大中型工程近 200 多项,国内累计完成项目合同额超过 10 亿元人民币,海外项目完成合同额超过 3.5 亿美元。
Y 国位于中东地区阿拉伯半岛西南,地理上分为五个主要部分:西部高地,主要是山地和高原;中部高地,以西是海拔 2000 米左右的高原,中部较为平缓;东部高原,被 Hadhramout 和 Masilah 旱谷分割;中北部地区由 Rub' al Khali和 Ramlat Sab'atayn 沙漠构成;印度洋海岸平原比较平缓,这部分区域靠近印度洋,大多被细砂所覆盖。朝向海洋的旱谷分割了这些平原,成为 Tuban, Abyan和 Ahwar 三角洲。H 工程项目位于 Y 国 Abyan 省,整个项目相对集中,位于港口城市 A 城东北约 70 公里处,工地现场位于固定场所,属于 Y 国重点基础设施建设项目,业主与当地政府将采取高规格的安全保障措施,确保项目顺利执行。
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5 结论与展望
5.1 结论
工程承包商在承包建设工程项目的过程中,及时发现索赔机会并正确处理索赔事件,反映了工程承包商的工程管理水平,同时也能够提升承包商企业的经营效率,提高盈利能力。本论文从工程承包商的角度,在 FIDIC 合同条件框架下,对索赔机会的发现进行了研究,得到了如下结论:
第一,对 FIDIC 合同条件中关于承包商索赔机会进行分析、筛选和总结。
第二,对工程承包商索赔机会进行了识别和评价,并使用层次分析法结合模糊综合评价法进行研究。
第三,对工程承包商发现索赔机会的对策进行了分析,并提出了一些具体建议。
第四,利用实例,将论文中的方法和理论用于实践,同时证明方法的可行性和可操作性,发现项目中承包商索赔机会关键因素,对于索赔问题的解决提供建议。
参考文献(略)