本文是一篇行政管理论文，笔者认为行政优益权贯穿于行政协议缔结、履行、调整、终止全过程，而其中行政机关单方变更、解除权事关协议存废，对协议之基础影响最大。法国既是行政合同的“母国”，也是行政优益权的策源地。然而，其适用广泛且超出法律规定的行政特权理论并不适合我国依法行政的要求。德国和我国台湾地区均主张原则性适用，即在行政程序法中总括性地赋予行政机关特权，但德国之特权仅有单方终止权一项，而我国台湾地区在继承德法行政程序法的同时，也吸纳了法国行政契约法上的契约理论。在我国，目前并未有统一的行政程序法，因此行政单方变更、解除权条款散见在各法律、法规和规章之中，在 2015 年 5 月 1 日新《行政诉讼法》正式实施后，时隔近四年，仍未有关于行政协议的司法解释出台，司法解释的难产从侧面反映了我国当前行政协议审判实践的复杂性，对于行政优益权理论，我国行政协议审判实践中甚至连法定性原则都未贯彻，对其适用条件、行使程序等多照搬法国理论，这不仅有使行政协议异化为单方行政行为的可能性，同时，也会产生学者所谓“未关进制度笼子的行政优益权”之风险。109纵观各国（地区）行政协议之发展，立法总是滞后于司法与行政，对于行政单方变更、解除权问题之解决，最高人民法院在努力促进行政协议相关司法解释出台的同时，亦可通过公布典型指导案例的方式，为当下混乱的行政机关单方变更、解除协议争议做出示范。
第一章 单方变更、解除协议之实践与理论
一、行政协议类型之扩张
行政协议并非新兴概念，早在 2015 年新《行政诉讼法》及相关司法解释实施之前，学界研究早已汗牛充栋，但一方面学界的理论探讨内部争议不断，另一方面立法层面和司法层面对此亦无统一标准。在 2015 年 5 月 1 日新《行政诉讼法》正式实施后，行政协议案件正式被纳入行政诉讼受案范围，其中，备受学界关注的首要问题便是：实践中是否有突破《行政诉讼法》明确的政府特许经营协议与土地房屋征收补偿协议两种协议以外的其他行政协议。
在规范层面，答案显然是肯定的，《行政诉讼法》对行政协议类型并未完全限制为上述两类协议，两类协议后尚有“等”字结尾，对于“等”字的理解，2015年出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释〔2015〕9 号）（以下简称《适用解释》14）中第 11 条第 2 款给出了答案。15《适用解释》并未明确更多的行政协议类型，但其中规定的“其他行政协议”已经体现了《行政诉讼法》中规定的行政协议类型的“等”字含义为等外等。最高院法官也在相关著作中指出行政协议的种类还包括国有土地使用权出让合同、委托培养合同、探矿权出让合同、城镇污水与排水特许经营合同等类型。16其实在行政诉讼法及司法解释出台之前，各地区早已在实践中逐步探讨发展出来多类行政协议。例如，在各地行政程序规定中，如《山东省行政程序规定》《湖南省行政程序规定》《江苏省行政程序规定》等都有关于行政协议主要适用领域的条款。17这些规定均来源于地方政府一线的实践经验，对于行政协议诉讼具有一定的参考价值。由此可见，行政协议种类繁多已成共识。
在司法实践层面，为探究目前行政协议实践中对于协议类型的扩张，笔者选用最高人民法院公开出版物以及公开发布的典型案例为分析对象，具体包括2015 年《行政诉讼法》实施后至 2018 年《最高人民法院公报》中“案例”一章所载的案例、此时间段中最高人民法院发布的指导案例，以及此时间段中《人民法院案例选》中“行政及国家赔偿”一章所载案例为样本，通过检读发现，从《行政诉讼法》实施之日至 2018 年年底，在《最高人民法院公报》上公布的 18 个典型行政案例中，涉及行政协议的有 1 个；在最高人民法院公布的 25 个行政指导案例中，涉及行政协议的有 1 个；而在《人民法院案例选》上“行政及国家赔偿”部分公布的 161 个代表性行政案例中，涉及行政协议的有 5 个。在这 7 个案例当中，涉案协议为政府特许经营协议的有 1 个，房屋征收补偿协议的有 1 个；涉案协议为国有土地使用权出让协议的有 1 个；涉案协议为招商引资协议的有 3 个；涉案协议为其他行政协议的有 1 个。
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二、行政单方变更、解除权之理论基础
行政单方变更、解除权在德国、法国以及我国台湾地区均有发展，在德国，行政机关单方变更、解除协议主要适用情势变更原则与特殊解除权理论；在法国，行政机关享有行政优益权，其中便包含了单方变更、解除权；在我国台湾地区，行政单方变更、解除权之发展主要以德国理论为基础，兼参考法国理论；在我国，学理、立法、司法层面对于理论之适用各有不同。
（一）德国情势变更原则与特殊解除权理论
德国法上之行政契约法的演变历时良久，1888 年德国行政法学鼻祖奥托·迈耶在其著作《德国行政法》中对公法领域之合同制度进行了否定，认为“并没有公法和司法共同的法律制度。人们称之为共同法律制度的，大多只是私法的法律制度，而人们企图以此方式将之冒用到公法中去。”25自此，行政协议便历经质疑、反省、接受等阶段，最终，行政协议正当性之争终结于 1977 年德国联邦行政程序法对行政协议的明文规定。实际上在这漫长的近百年岁月之中，学界否定行政协议制度情形下，行政协议的发展依靠的是行政实践与司法实践的缓慢推进。26对行政协议正当性最大的阻碍有两个，第一是依法行政原则与契约自由原则的冲突，正所谓“公法或公共权力，不因个人间的协议而更改”27；第二是行政机关的高权地位与合同相对人的地位不平等与契约平等原则不符。此二者恰恰是围绕行政机关与行政协议中的特权展开的，即承认行政协议即承认公法对私法的侵入，如行政机关某些特权的拥有。反过来讲，肯定某些特权的拥有一定程度上肯定了产生此特权之基础。换言之，德国法上对行政协议正当性的探讨，便是对行政协议中行政机关之单方特权正当性的探讨，行政协议中行政机关之单方特权之正当性证立便是行政协议之正当性证立。实际上，行政契约正当性的根源在于在行政诉讼救济体系的建立，在救济无门时，将行政契约认定为私法契约更能保障相对人的权益，而在行政诉讼渠道开通后，依法行政原则并非不能与契约自由相互调和。28即便私法契约亦存在二者的调和问题，只不过因其存在救济渠道而未引发激烈讨论。
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第二章 单方变更、解除协议之司法审查原则
一、合法性审查与合约性审查原则
虽然行政机关单方变更、解除协议的行为按照行政行为审理，但考虑到行政协议是行政性与合意性的统一，不同于单方行政行为单方命令式、强制执行式的特点，行政协议属于柔性行为，行政机关单方变更、解除协议的行为既有可能基于法律明文规定，也有可能基于双方约定。根据上述案例的统计结果，这实际上是一个“悖论式”审查，一方面，《行政诉讼法》将行政机关单方变更、解除协议的行为视同行政行为而对其进行合法性审查；另一方面，司法审查中又对其进行合约性审查，这与《行政诉讼法》第 6 条规定的合法性审查原则相悖。合法性审查原则包括两方面内容：一是人民法院依法审理行政案件，有权对被诉行政行为是否合法进行审查并作出裁判。
行政行为合法性的标准，包括实体合法与程序合法。实体合法即行政机关所作出的行政行为，是否存在法律依据，是否符合其法定职权，适用法律、法规是否正确等。程序合法即行政机关行使职权是否遵守法定程序与正当程序。二是人民法院只对行政行为的合法性进行审查，对行政行为的合理性一般不予审查。所谓行政行为的合理性，通常是指行政机关在其法定的自由裁量权范围内所作出的行政行为是否准确、恰当。63《行政诉讼法》第 70 条规定的人民法院对“明显不当的”行政行为的判决方式，此条成为对行政机关行使单方变更、解除权合理性审查之基础，但考虑到司法与行政的制约关系，应当慎重使用这一审查标准。
在行政协议中，出现了独特的合约性审查，有学者认为《行政诉讼法》第 6条的“行政行为合法性审查”原则难以涵盖行政协议案件中涉及行政机关违约的部分。64从“合同是当事人的法”这样的理念出发，可以认为合约性审查其实是合法性审查在行政协议争议司法审查中的一种特殊形式。如上述“江门大桥案”中，法院认为行政机关依据案涉行政协议第十三条第二款“因国家和省收费公路政策变化或不可抗力致使不能继续履行协议或不能实现协议目的，可解除合同”的约定，单方解除前述协议并无不当。此段明显为合约性审查，法院却将此段标题写为“本案争议焦点是江门市路桥收费管理中心解除涉案《协议》是否合法”，或许可以认为，法院已经将合约性审查当成了合法性审查的一部分。
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二、存在规章以上依据时适用合法性审查原则
当对于行政协议的单方变更、解除存在规章以上依据时，法院倾向进行合法性审查。此处的“合法性审查”中的“法”不仅包括规章以上行政法律规范，也包括《合同法》。例如在“寿光案”中，法院审查行政机关解除行政协议的合法性是依据《市政公用事业特许经营管理办法》第 18 条关于主管部门依法终止特许经营协议的规定与《合同法》第 94 条关于法定解除权的规定。
《适用解释》中明确法院审查行政机关单方变更、解除协议合法性，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。行政法的法律适用分为行政机关的法律适用（第一次适用）与行政诉讼的法律适用（第二次适用）。66如果单纯从传统的行政行为合法性审查角度入手，很可能反向推出行政机关依据法律作出单方变更、解除行政行为有可能依据民事法律规范，即《合同法》第 94 条规定的法定解除权。由于法院在审查过程中不加区分地将行政机关单方变更、解除权与合同法上法定解除权杂糅在一起，因而导致了法律适用上的混乱。行政机关单方变更、解除权属于行政优益权的范畴，行政优益权是行政机关在合同之外作出的单方处置，而法定解除权则只要符合一定情形，双方均可享有。区分这两种情形十分有必要，因为二者虽然外观上均表现为行政机关的单方变更、解除，但在审查标准、举证责任、法律适用方面均明显不同。
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第三章 单方变更、解除协议之司法审查标准.................................27
一、 单方变更、解除权是否法定.....................................27
二、 单方变更、解除条件是否满足...............................29
第四章 单方变更、解除协议之司法判决...............................38
一、 单方变更、解除协议案件司法判决适用之基本考量................................38
（一） 结合诉讼请求与履行情况...................................38
（二） 平衡存续保护与财产保护...........................................38
第四章 单方变更、解除协议之司法判决
（一）结合诉讼请求与履行情况
结合《行政诉讼法》规定与单方变更、解除协议案例来看，影响判决类型的因素主要有二，即原告诉讼请求与协议履行情况。原告诉讼请求是指原告之诉讼目的或所欲达到的诉讼效果，协议履行情况包括三个方面：应当继续履行、无法继续履行与不必继续履行。其中，应当继续履行系指变更、解除行为违法且继续履行有意义；无法继续履行包括协议无效而无法履行与变更、解除行为违法但事实上已履行不能；不必继续履行系指变更、解除行为违法但继续履行已无意义。
《适用解释》第 15 条规定了人民法院对于行政协议案件裁判基础是“根据原告的诉讼请求”，但仅依据原告一方基于自己利益提出的请求，必定无法涵盖判决之内涵，又如在“寿光案”中，原告诉讼请求为确认行政机关解除行为违法并撤销此行为，争议焦点为“解除协议行为的合法性”，法院裁判为确认行政行为违法但不撤销，显然适用了《行政诉讼法》第 74 条的规定。
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结语
行政优益权贯穿于行政协议缔结、履行、调整、终止全过程，而其中行政机关单方变更、解除权事关协议存废，对协议之基础影响最大。法国既是行政合同的“母国”，也是行政优益权的策源地。然而，其适用广泛且超出法律规定的行政特权理论并不适合我国依法行政的要求。德国和我国台湾地区均主张原则性适用，即在行政程序法中总括性地赋予行政机关特权，但德国之特权仅有单方终止权一项，而我国台湾地区在继承德法行政程序法的同时，也吸纳了法国行政契约法上的契约理论。在我国，目前并未有统一的行政程序法，因此行政单方变更、解除权条款散见在各法律、法规和规章之中，在 2015 年 5 月 1 日新《行政诉讼法》正式实施后，时隔近四年，仍未有关于行政协议的司法解释出台，司法解释的难产从侧面反映了我国当前行政协议审判实践的复杂性，对于行政优益权理论，我国行政协议审判实践中甚至连法定性原则都未贯彻，对其适用条件、行使程序等多照搬法国理论，这不仅有使行政协议异化为单方行政行为的可能性，同时，也会产生学者所谓“未关进制度笼子的行政优益权”之风险。109纵观各国（地区）行政协议之发展，立法总是滞后于司法与行政，对于行政单方变更、解除权问题之解决，最高人民法院在努力促进行政协议相关司法解释出台的同时，亦可通过公布典型指导案例的方式，为当下混乱的行政机关单方变更、解除协议争议做出示范。
参考文献（略）