第 1 章 绪论
1.1 研究背景与意义
1.1.1 研究背景
自改革开放至今已 40 年，我国的投资市场越来越活跃，投资主体选择的投资方式也越来越多样化。有些投资者选择直接投资，即将人民币或其他财产直接投资到实体经营中去，直接或者间接控制、管理企业的经营。也有部分投资者选择间接投资，即通过购买股票、债券或者出借的方式只收取其中的股息或者利息，不参与经营。但无论是哪一种方式，在投资过程中都会产生法律纠纷。本文研究的有限责任公司股权代持的相关法律问题就是投资者在投资过程中引发的，而且这类法律问题目前已经成为我国投资市场中一种常见的现象，这也使学者和司法工作者不得不重视并深入研究。从哲学角度来讲，实际出资人通过他人名义投资公司的经济现象是社会发展的体现，而且它是一种历史产物，必然也会消亡。社会经济越活跃，投资者的投资欲望就会越强大，他们会在法律的规定范围内千方百计选择有利于自己的投资方式进行投资。正如波斯纳所言：“法律的善或正义并不会受到追求财富最大化的影响”①。投资者为了在法律允许的范围内取得最大利益，无论出于合法目的去规避法律，比如为了隐藏自己的财产或者身份；或是出于非法目的逃避法律限制，例如规避公司高管不得自营或者与他人合作经营与其任职公司同类的业务，最后他们都能够在投资市场中获得属于自己的那份财富。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（以下称 “公司法司法解释三”）出台以后对股权代持问题作出了规定,但仍无法满足现实生活中代持案件的法律需求。如果投资者（无论是以什么样的目的）与他人协商通过代持股权方式进入有限责任公司，一旦出现法律风险和纠纷，很容易导致实际出资人与现名股东的权利受损而无法获得有效保护，从而产生法律诉争。司法系统缺乏此类案件的统一裁判规则,各地的人民法院在处理这些案件时,对于类似案件可能会有不同裁判结果，即便是类似案件在同一法院前后不同时间,法官的认识发生了变化也可能会导致不同的裁判结果产生。
..........................
1.2 国内外研究现状
1.2.1 国内研究现状
虽然有限责任公司股权代持产生已久，但其相关法律问题在国内的关注度仍没有下降。目前国内的关注点主要在两个方面，一是股权代持的法律风险，这是目前投资者最为关注的问题；另一个是股权代持的法律问题，其中涉及到股权代持法律关系不明确、股权代持协议无效后的法律后果不明及债权人利益受损。此外还有实际出资人的股东资格确认问题③。其中实际出资人的股东资格认定问题经过研究后形成了三种学说，分别为实质说、形式说及折中说。实际说，顾名思义，它是以实际出资作为认定有限责任公司股东的唯一标准，只要其对公司注册资本进行了实缴，就属于公司真正的股东，而不管实际出资人与第三人之间的关系如何。形式说与实际说是相对的，此观点认定有限责任公司股东更加侧重于公司股东名册及其他的登记信息，不管真正的出资人是谁，遵循的是外观主义，这样就只承认显名股东在公司的法律地位。赵旭东老师曾经对 2005 年修改的《公司法》进行过释读，认为此次修改在认定公司的股东资格采用的理论是形式说，在公司内部认定股东资格是以股东名册为标准的，而对外则是将公司登记机关登记信息作为认定标准，其中股权代持也适用此标准，实际上至今我国《公司法》及司法解释仍采用形式说来认定股东资格的。我国公司法学者施天涛老师也认可形式说作为公司股东资格的认定标准。在两种学说进行争议的时候又出现了折中说，汲取了两种学说的观点，折中说认为在对内外分别适用不同学说的观点。林振通也认为，折中说规避了两种学说的极端性的缺点，将实质说运用到处理股权代持的内部纠纷上，将形式说运用到股权代持的外部纠纷上，是目前较为合理的处理方式。除此之外，国内的学者还研究英美国家制度，尤其是美国公司法中关于股权代持的规定，希望能够借鉴国外的实践经验来解决此类问题，但他们并没有形成统一的意见，也未能为股权代持的实践提供合理的法律意见。
............................
第 2 章 有限责任公司股权代持概述
2.1 股权代持的概念与内容
股权代持在我国现行的法律中没有明确的规定，仅仅是学者在论述该问题时提出的概念。在研究股权代持的问题上，首先应该要解决股权代持的概念问题，然后研究股权代持的其他法律属性。
股权代持在在学界又被称为隐名出资或者隐名投资，它是指实际出资人基于某些原因或目的，与他人约定由他人代为持有公司股权，并由他人代为行使股东的权利与义务，将他人记载于该公司与登记机关的一种投资手段。其中，实际出资一方被称为隐名股东，代持股份在公司显名的一方被称为显名股东。股权代持双方一般会签署书面的文件对代持事项进行约定，其实质内涵为法律上的权利义务关系，实际出资人完成实缴出资义务并享有股权收益。
有限责任公司股权代持行为具有以下特点：首先，主体是复数性的。实际出资人与他人约定以他人名义显名于公司和工商登记，形式上表现为第三人作为有限责任公司的股东，而其实质为实际出资人以隐蔽方式控制显名股东享受股东权益，履行出资义务。其中涉及到的主体有背后的隐名股东、登记于公司的显名股东及目标公司，形成了稳定的权利义务关系。其次，股权代持具有隐蔽性。一般情况下，股权代持具有很强的隐蔽性，只有隐名股东与显名股东两方当事人知情，除此之外的第三方并不知情，这主要取决于股权代持产生的动因，股权代持产生多数是为了规避法律法规或者政府部门规章的限制，这就决定了它必然具有隐蔽性，当然也有个别隐名股东仅仅为了隐藏自己的身份或者财产而非为了规避法律。最后，股权代持中实际出资人才是真正的出资者和权益受益者。从形式角度上看，只有登记在公司股东名册上的股东才会履行股东义务，享受股东权利，但股权代持与此截然不同，履行出资义务是隐名股东，享受股权收益的也是他，显名股东更像是傀儡，仅仅是隐名股东投资的工具。
.............................
2.2 股权代持的相关理论
有限责任公司股权代持的法律关系和股东资格认定是学者研究的热点问题，国内并没有形成统一的观点，主要存在信托、合伙及代理三种理论学说。以下就股权代持的法律性质的有关理论进行叙述：
第一，信托关系。
国内许多学者认为，实际出资人与隐名股东之间的法律关系其实就是信托关系，或者说可以利用信托关系来确认股权代持的法律性质。所谓信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为⑤。通过信托的概念可以知道，委托人对对受托人的信任是信托最重要的基础，委托人将资金交由受托人由其进行投资，最后收益由委托人享受。实际上有限责任公司股权代持与此也是相同的，实际出资人与显名股东签订代持协议并将财产交于他也是基于信任，显名股东代实际出资人在公司显名并履行股东权利，显名股东名下股权所带来的收益也是归实际出资人所有，其中实际出资人本质上就是委托人，显名股东就是受托人。将股权代持看做是信托关系是目前国内的主流观点，我国著名学者刘俊海教授也认为可以通过信托解决股权代持的关系。
从表面上看，将股权代持认定为信托关系较为合理，但是他们之间仍然存在着较大区别。首先从我国的《信托法》第二条来看，委托人将财产交由受托人，由受托人直接对按照自己的名义进行处分和管理⑥。但在股权代持中实际出资人并非将财产交由实际出资人进行处分，只是借助它的名义进行获取投资收益而已。其次，根据信托行业的合同及信托的原理，受托人接受信托后完全按照自己的意愿管理投资事宜，只要其不违反信托的目的即不受委托人的干预。而在股权代持中，从形式上看显名股东确实享有权利，但事实上仅仅履行实际出资人的指令，按照实际出资人的意愿来行使权力，甚至有些股东不参与公司管理而由实际出资人参直接管理公司。
.......................
3.1 股权代持的法律现状 ....................... 15
3.1.1 公司法司法解释相关条文分析 ......................... 15
3.1.2 外商投资企业纠纷相关条文分析 ........................... 17
第 4 章 有限责任公司股权代持存在的法律问题 .....................23
4.1 股权代持法律性质不明 ....................... 23
4.2 股权代持协议无效的法律后果不明确 ...................... 23
第 5 章 有限责任公司股权代持制度的完善 ............................ 29
5.1 明确股权代持的法律性质 .............................. 29
5.2 完善股权代持协议无效的处理机制 ............. 29
第 5 章 有限责任公司股权代持制度的完善
5.1 明确股权代持的法律性质
前面已经分析了股权代持中的法律性质未被明确，并因此而带来了一系列问题无法解决，实践中遇到此类案件作出的判决又难以令人心悦诚服，难以实现司法的权威性与严谨性。因此，必须从立法或者司法解释的角度明确其法律性质，笔者认为，有限责任公司股权代持本质就是一种合同关系，它与合同的构成要件和特点具有一致性。具体表现在以下几项中：第一，合同是一种意思表示的法律行为，股权代持是实际出资人与显名股东在平等、自愿的基础上基于意思表示一致的条件下成立的，其真实的意思产生于双方的自愿和自由。其次，合同的本质就是能够在双方当事人之间发生民事方面的权利义务，股权代持中的实际出资人与显名股东之间的关系本身就是民事方面的权利义务的变化，实际出资人需履行出资义务，有权要求显名股东按其指令行使股权并支付股权收益，而显名股东则有权要求实际出资人履行出资义务，按照实际出资人指令行使权力并支付投资收益。最后，合同的主体必须是两个以上，股权代持也满足该特点。尽管股权代持难以在我国《合同法》中找准其定位，明确其属于哪一类型合同，但是这对解决其法律性质并无影响。基于法律的滞后性与社会发展的前瞻性之间的矛盾，在我国现行的合同法律中的有名合同仅仅存在十五种，其余的合同关系在法律上无规定，视为无名合同，但是无名合同在实践中都是参考有名合同进行处理的。即便股权代持的具体合同类型未确定，在处理具体的问题是可以灵活选择合同一般性规定和其相似的其他合同规定进行处理。如此一来，法院在遇到股权代持案件时既有了处理的法律依据，又能维护司法裁判的权威性。
.............................
结论
参考文献（略）