一、电商平台服务商侵权责任的基本问题
（一）电商平台服务商的概念
电商平台服务商并不是一个法律术语，包括侵权责任法、电子商务法等法律规范均未有此表述，这只是一种习惯性的称谓而已。在《侵权责任法》第三十六条之中，类似的表述是“网络服务提供者”。“网络服务提供者”的内涵与外延要大于电商平台服务商的概念，因为网络服务提供者不但包括电商平台服务商，还包括网络接入服务提供者、网络内容及产品服务提供者等主体。即将于2019 年 1 月 1 日实施的《电子商务法》中类似表述是“电子商务平台经营者”。“电子商务平台经营者”与电商平台服务商在内涵和外延上是较为接近的。《电子商务法》第九条第二款规定：“本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。”
需要注意的是，根据《电子商务法》对“电子商务平台经营者”的界定来看，电子商务平台经营者功能仅限于搭建网络交易平台，本身并不参与到实际的经营之中，我们可以将其简称为“搭建式”电子商务平台经营者。样的界定应当是一种限制性的界定，这是因为很多电子商务平台经营者，如京东、天猫，其本身即是网络平台的搭建者，但其同时也参与到部分的经营活动中。所以，我们在京东网站上可以看到“京东自营”的标志，在天猫网站上可以看到“天猫自营”的标志。《电子商务法》应当是有意将这种“自营式”电子商务平台经营者排除在外。之所以会做出如此的立法安排，很可能是由于“搭建式”与“自营式”两种电子商务平台经营者在侵权责任承担上完全不同。“搭建式”的电子商务平台经营者需要承担更多的注意义务，更加具有专门立法的必要性，而“自营式”的电子商务平台则只需要承担与其他经营者一样的注意义务即可，并不具有专门立法的必要性。
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（二）电商平台服务商的侵权情形
1. 直接侵权
在理论上，电商平台服务商有可能直接对受害人实施侵权行为。例如，电商平台服务商在网络平台上销售侵犯他人知识产权的产品。根据侵权责任法的有关规定，对于电商平台服务商直接实施侵权行为的来说，则需要承担侵权责任，这是毫无疑问的
需要说明的是，对于电商平台服务商来说，其主要作用在于搭建一个网络资源共享平台，人们可以在这个网络资源共享平台之中从事包括“一买一卖”的诸多活动。与此同时，电商平台服务商通过网络资源共享平台的运转来向网络经营者、广告发布者、排名购买者等主体获取利润。也就是说，电商平台服务商缺乏侵犯他人合法权益的动机。与此不同，一些不法分子为了攫取利润，通过网络平台销售假冒伪劣产品或侵犯他人知识产权的产品，也有一些不法分子通过网络平台发布虚假广告，还有一些不法分子在网络平台中传播对他人不负责任的言论。简而言之，在一个资源共享的网络平台之中，一些不法分子为了达到自身的不法目的，很可能会利用网络空间的便利、虚拟等特点，实施侵犯他人合法权益的行为。
通过大量的司法判例来看，由电商平台服务商直接实施侵权行为的少之又少。相反，在多数情况之下，是由第三人实施的侵权行为所致。即便在电商平台服务商直接实施侵权行为后，其承担侵权责任往往也不会存在什么争议。所以，对于本文而言，电商平台服务商直接实施侵权行为并不是本文研究的重心所在，而是电商平台服务商在未尽到法定注意义务之下所引发的侵权责任的问题，故不再赘述。
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二、电商平台服务商侵权责任限制的依据
（一）电商平台服务商侵权责任限制的理论依据
1. “避风港”规则
“避风港”规则诞生于美国 1995 年的 Religious Technology Center V.Netcom一案中，原本适用于著作权领域，是解决著作权人与电商平台服务商侵权责任分配的核心原则，被简称为“通知+移除”规则。其要义是指，当著作权人发现网络平台中发生侵害自身著作权之时，可以向电商平台服务商提出要求删除的通知，网络平台服务商在接到通知之后应当删除侵权信息，以免除自身责任。否则，将与侵权人承担连带责任。②由于“避风港”规则在解决著作权人与电商平台服务商侵权责任分配之上具有重要作用，能够很好的平衡各方当事人的合法权益，符合网络平台的发展规律，所以，“避风港”规则的适用范围被不断扩大，最后几乎被运用至所有的网络平台服务领域。我国《侵权责任法》在制定之时也借鉴了“避风港”规则。
其实，在 Religious Technology Center V.Netcom 发生之前，在 1993 年的 PlayboyEnterprises 诉 Frena 一案中也有类似的案件。③两个案件的案情非常相似，但当时的主审法官却认为电商平台服务商既然为侵权人提供了网络平台展示的便利，那么电商平台服务商就应当连带侵权责任。显然，在 Playboy Enterprises 诉 Frena一案中，主审法官认为电商平台服务商需要承担更多的注意义务，但是其所确立的标准却被 Religious Technology Center V.Netcom 所改写。不但如此，在 ReligiousTechnology Center V.Netcom 中确立的“避风港”规则更是被美国 1998 年颁布的《千禧年数字版权法》所采纳。
在这里需要补充说明的是，“避风港”规则存在一个例外，即“红旗标准”，是指一项侵权事件如同红旗一样醒目之时，电商平台服务商不能以没有接到受害人通知删除为由主张免责。换句话说，在“红旗标准”之下，受害人可以在没有向电商平台服务商发出通知删除之时，径直起诉电商平台服务商承担侵权责任。
综上所述，从“避风港”规则的诞生历程来看，人们在电商平台服务商侵权责任的认定之上采取了限制政策，适当的保护了电商平台服务商的合法权益，促进了电商平台服务商的投资热情。从这里我们也可以得出一个启示，即过度的加重电商平台服务商的法律义务，以保护网络平台使用者的权益，是一个不明智的选择。正确的做法应当是将电商平台服务商的法律义务限定在一定的范围之内。
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（二）电商平台服务商侵权责任限制的法律依据
1. 侵权责任法对“避风港”规则的规定
根据《侵权责任法》第三十六条的规定，电商平台服务商需要承担侵权责任的主要有三种情形。
第一种情形是《侵权责任法》第三十六条第一款所规定的，即电商平台服务商利用网络平台侵害他人民事权益之时，需要承担侵权责任。假如，某家电商平台服务商通过网络平台来获取消费者的个人信息，并将这些个人信息出卖给第三方获利。那么该电商平台服务商行为就属于《侵权责任法》第三十六条第一款所规定的情形。不但如此，根据我国刑法的规定，该行为还将可能构成非法获取公民个人信息罪。
第二种情形是《侵权责任法》第三十六条第二款规定的，即受害人通知电商平台服务商采取必要措施防止网络侵权发生的，电商平台服务商在接到通知后拒绝采取必要措施的，那么此时电商平台服务商则需要对扩大部分的损害后果承担连带侵权责任。
第三种情形是《侵权责任法》第三十六条第三款规定的，即电商平台服务商在知道第三人利用网络平台实施侵权行为之时，而不采取必要的措施以阻止侵权行为的继续发生。
2. 电子商务法对“避风港”规则的规定
相对于《侵权责任法》第三十六条的规定，即将实施的《电子商务法》第三十八条②对电商平台服务商侵权责任又做出了更进一步的规定，这主要表现在以下几个方面：
第一，明确“知道”的内涵。在《侵权责任法》第三十六条第三款之中，只是使用了“知道”的表述，对于“知道”是按照“已经知道”，还是按照“应当知道”来理解，侵权责任法并未做出明确的规定，以至于在司法实务之中产生了一定的纷争。在《电子商务法》第三十八条第一款之中，立法者直接使用了“知道或者应当知道”的表述，这样就解决了《侵权责任法》所遗留的问题。不但如此，《消费者权益保护法》在第四十四条中使用的也是“明知或者应知”的表述，这与《电子商务法》的表述是一致的。
第二，新增“对关系消费者生命健康的商品或者服务”，电商平台涉侵权责任的规定。《电子商务法》第三十八条第二款规定，对于关系到消费者生命健康或商品或者服务的，电商平台服务商应当履行审核义务或者安全保障义务。否则，
电商平台服务商将需要承担“相应的责任”。
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（一）对“通知”界定不清..................................14
（二）对“必要措施”界定不清............................15
（三）对“知道”界定不清..............................16
四、电商平台服务商侵权责任限制规则的完善.................... 20
（一）明确“通知”的内涵........................20
（二）明确“必要措施”的内涵..........20
（三）明确“知道”的内涵.....................22
四、电商平台服务商侵权责任限制规则的完善
（一）明确“通知”的内涵
法律规定受害人在向电商平台服务商发生通知之后，电商平台服务商应当采取必要的措施。但是法律并未规定受害人向电商平台服务商发送的通知应当具备什么样的内容，法律也未规定电商平台服务商应当收到什么样的通知才必须采取必要措施，以至于在司法实务之中，引发了有关通知内容不明而产生的争议。所以，明确“通知”的主要内容是立法的一个重要选择。同时考虑到网络侵权的复杂性，例如版权侵权、肖像权侵权、隐私权侵权、人格权侵权、商标权侵权、制假售假等侵权类型。面对现实生活中如此复杂的侵权类型，法律要求做出统一的“通知”规范是不可能的。但无论如何，任何形式的“通知”都应当具备以下主要内容：一是明确的权利主体，即能够清楚的表明权利主体的身份、联系方式、通信地址。二是被侵权的初步事实。判断一个行为是否属于侵权行为，是一个专业判断的问题。权利人只需要举出一些证据达到证明侵权的初步事实即可，而不需要太专业的证明材料。三是被侵权发生于网络平台之中。权利人向电商平台服务商发出通知寻求救济，至少应当提出侵权事实发生于本网络平台的有关证据。四是权利人对通知的真实性负责的声明，防止发生权利人滥用通知权，扰乱正常网络平台秩序行为的出现。在法律上尚未对“通知”内容做出规定之前，电商平台服务商为了规避风险，可以通过服务协议、网络公告、网络平台管理办法的形式明确规定“通知”的主要内容，以尽可能多的争取有利空间。
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结论
参考文献（略）