本文是一篇法学论文，法学是社会科学中一门特殊的科学，研究“法”这一特定社会现象及其规律。法学肯定法律对于社会的制约和调整。从而,法学成为教育全体人民遵纪守法，具有特殊的价值。（以上内容来自百度百科）今天为大家推荐一篇法学论文，供大家参考。
法学硕士毕业论文范文精选一
第 1 章 引言
随着典当实践的不断发展，典当行业中存在的问题影响着它的健康发展，亦困扰着参与者们。在领略到典当融资高效、便捷益处的同时，也体会到了由此引发的矛盾纠纷的繁杂、难以处置，这些矛盾纠纷不仅阻碍着典当行业的健康发展，也成为了审判实践中的疑难杂症。虽说自典当行业在新中国复苏以来，有关机关对其给予了不少的关注，但这份关注还远远不够。显而易见，实践中诸多问题的产生及纠纷的难以解决，法律、法规的不健全，不完善是其祸首。因此，深入研究我国典当行业存在的问题及其解决之道具有重要的理论和现实意义。
1.1 背景和意义
为了加强典当行业管理，规范典当行为，我国先后七次出台过有关典当的规范，到目前为止尚有效并发挥作用的仅余《典当管理办法》 与《典当行业监管规定》。通过对历次规范的出台背景、内容及最终存废的分析，可以看出，新中国成立之后，我国典当行业经历了无序兴起到规范发展、限制发展到逐步放开的阶段，典当行业的身份经过了由最初作为“非银行金融机构”被严格监管到作为“特殊金融企业”被另眼对待、再到作为“特殊的工商企业”被一定程度认可、直至最终作为“企业法人”被公平对待的演变，这体现了在政府层面，对典当行业商主体的认可程度在逐步提高，市场经济发展对典当行业的要求得以满足，一定程度上推进了典当行业的发展。但是，这样的认可并没有化成效力、位阶更高的制度，而是仅仅停留在了规章、意见的层面。到目前为止，典当作为一种商行为，相应的规范以办法、通知等形式出现，这些规范的法律地位决定了其不具备普世性，且存在许多不足之处，比如与现行部分法律形成冲突或不能衔接。所以客观上，这阻碍了典当行业的快速发展以及其优势的发挥。此外，尚存着更多的法律问题制约着典当实践的发展，把它们找出来并找到解决之道，以更好地促进典当实践的发展。因此，分析和解决我国典当行业现存法律问题，建立完善的典当事法律制度势在必行。
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1.2 国内外文献综述
与我国相比，典当行业较为发达的国家对典当行业的法律规制较为健全与完善。比如，美国没有统一的典当立法，调整典当的法规散见于美国各州自行制定的法律，而且各个州之间对于典当的调整没有达成共识；美国重视行业协会在调整典当行业上的作用，每个州有各自独立的行业协会，全美有行业的联合协会；虽然为判例法国家，但是美国各州对于典当的立法还是相对精细的，细致到了具体的业务操作细节。Jarret C. Oeltjen(1996)针对性地研究了美国佛罗里达州，经研究得出如下结论：佛罗里达州从典当行的准入及退出机制上严格把关，给予了严苛的要求；政府在典当行业管得太严，给予了过度地约束，典当企业不应该服从政府如此严苛的管束，必须采取办法使得政府改进其管理制度，以给典当行更多活动的空间，让其在宽松发展中获得更多的业务量与客户资源，树立良好的企业形象。1而在马来西亚，政府一分为二，对传统典当企业与伊斯兰教当铺给予了差别待遇，而且更加注重对典当这一商行为的监管。Abdul Ghafar Ismail（2005）的研究侧重于研究政府在监管中的不公平现象，马来西亚政府在全国没有普世的政策，给予伊斯兰当铺更多的优惠与更为宽松的管控，相反，将更多的约束给予传统典当企业，传统的典当企业在市场准入与资金筹集上均比伊斯兰典当行困难。2而在菲律宾，政府将典当企业纳入了正规的金融监管。Mario B. Lamberte(1998)重在研究菲律宾典当行业与其他亚洲国家相比的特色，与亚洲一些国家将典当作为普通企业对待不同的是，菲律宾政府率先将典当行定性为金融机构，当然在典当行业的监管体系也划归金融体系，由中央银行统一监管。
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第 2 章 典当基本理论概述
2.1 典当商事法律关系
研究典当中的商事法律关系，首先需要对典当是什么作出解释。界定典当的概念，有广义、狭义之别，典当在狭义上指出当当物向典当商借得当金，在狭义的基础上增加“典权”的内容即为广义上的典当。1“当”发展成为如今的典当，一种由典当行专属经营的商事活动，本文中所论述之典当即为此含义所指代之商事活动。我国《典当管理办法》对典当亦进行了一般性的定义。这是时至今日，我国法律规范对典当的定义予以明确说明的第一次，也是唯一一次，虽说其位阶只是部门规章，但已然是规范典当及典当行业位阶最高的法律规范。典当商事法律关系，指代典当行和当户之间发生的法律关系，取其狭义。1通常而言，收当人是典当业的经营者---典当行，是以收当为前提、从事贷款发放的企业。我国商法作为民法的特别法，典当行的营业行为是商行为，应由商事法规则调整，因此商法的基本原则即是典当经营主体应守的原则。商事主体法定原则是商法最根本的基本原则2，商事主体类型法定是该原则的主要内容，我国的商事主体主要有公司法人、非法人企业组织、个体工商户等，依照我国《典当管理办法》，可知典当的经营主体是依照《典当管理办法》设立并经主管部门批准的特殊企业法人。但是，《典当管理办法》对于典当行有诸多限制，比如典当行的设立不仅需要商务部门的批准，还需要公安机关的特种许可证；典当行的分立、合并需要审批；禁止典当行对外投资等，这些限制大大制约了我国典当行业的发展，是我国现行立法的不足之处，需要修改并进一步完善。典当行的权利主要有：其一，收受当物的权利。当物实际归典当行占有或控制是典当行向当户贷款的前提，也是典当成立的基础与核心内容。其二，受益权。典当中，典当行向当户收取利息和相关费用作为收益。其三，一定条件下取得当物所有权的权利。典当有别于普通担保物权的标志性一大特点，就是允许流质。但是在我国典当适用流质条款有一定条件，所以，在我国目前的法律规制下，对于典当行而言，仅是享有一定条件下取得当物所有权的权利。典当行承担以下义务：发放贷款；妥善保管当物；发生赎当时当物归还。现行典当立法，缺失对于典当行不履行义务或履行义务不到位的归责制度，相应归责制度的不完善与缺失，不利于保护当户利益，也不利于构建良性的典当市场环境。
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2.2 典当的特征
典当作为一种营业行为，符合商行为的特征，理所应当是一种商行为。所以，典当的特征，自然包括其营业行为下营业层面的特征与商行为之下法律层面的特征。在营业层面上，典当作为一种资金融通手段，有区别于其他融通行业的特征，主要为手续简单、贷款额度小、贷款期限短、利率高、低风险。其一，手续简单。与银行相比，简化了贷款发放手续，出当人取得当金的时间大大缩短。其二，贷款额度小。从典当的传统可知，典当多是利用出当小额动产来救急，该初衷便决定了典当的标的及标的额较小；虽然随着经济的发展，典当的目的不只再是救急，但是典当行仍以银行不愿做的动产质押为主，动产典当的额度往往不会很大。其三，贷款期限短。典当的诸多性质决定了典当不可能像银行贷款一样有可长可短的期限，其诸多性质注定典当借款属于短期借款。资金的流动风险与商品流通风险决定了其当期较短。1其四，利率高。与银行相比，小额借贷占典当的多数，导致较高的单笔业务经营成本，决定典当高利率的是贷款的小额性，而非典当经营者的人性。2其五，低风险。当户取得借款所凭借的是其所提供的当物之交换价值，该信用方式以物代替人，也就是所谓的以物取信；典当行在参考当物的评估价值发放贷款的时候，肯定会将当物的实际价值及将来可能面临的损益考虑在内，所发放贷款价值必然小于当物的评估价值，即是遭遇绝当的情形，典当行也足以变价当物清偿债务，因此典当行发放贷款的风险不高。
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第 3 章 我国典当行业现状及问题........18
3.1 我国典当行业运行现状.......... 18
3.1.1 我国典当行业发展现状......... 18
3.1.2 典当行业发展中存在的问题.........19
3.1.3 典当行业面临的风险.....20
3.2 审判实践中典当行业纠纷存在的法律问题.........21
3.3 小结....22
第 4 章 中外典当行业法律制度对比....22
4.1 我国典当行业法律制度评述....23
4.1.1 现行我国典当行业法律制度...........23
4.1.2 我国典当行业法律制度缺陷...........23
4.2 国外及我国港台地区典当行业法律制度.......24
4.3 国外及港台立法对我国典当法律制度完善的借鉴......28
4.4 小结......30
第 5 章 我国典当行业法律制度的完善....... 30
5.1 未来典当法的立法建议.......... 30
5.2 典当法的配套法律制度.....38
5.3 小结......40
第 5 章 我国典当行业法律制度的完善
5.1 未来典当法的立法建议
在中外典当行业法律制度对比一章，综合各国的典当行业法律制度立法模式及取得的效果，结合我国立法现状，可知建立单行的典当法是我国未来典当行业法律制度建设的必然选择。本章立足典当行业发展中存在的问题及审判实践中典当行业纠纷存在的问题，对比我国现行典当立法的缺陷，从以下几方面给出未来典当法的立法建议，以期完善我国典当商事法律制度，促进典当行业健康发展。从事典当业务的典当机构通常以典当行的形式与名义出现，在典当商事法律关系中承担相应的义务也享有相应的权利，是典当商事法律关系最重要的商主体，其形式由法定，本文认为现行《典当管理办法》对其作为企业法人，适用我国公司法有关规定的定位是合理的，在构建的典当法中可以沿用；但是《典当管理办法》在一些方面对于典当行的规定过于严苛，已经不符合新时期经济发展的要求，束缚了典当行业的发展，应当在以下几方面进行改革：第一，更改注册制度，在新《公司法》对公司设立制度变化之后，典当行设立制度并没有随之改变。既然典当行是公司企业法人，那么典当行在设立制度上应当与一般的公司无异。第二，减少对法人股东的要求，典当行为企业法人、适用《公司法》相关法律规定，《公司法》对于公司的设立要求应当也适用于典当行的设立，但是典当行作为特殊的公司，从事的是金融业务，那么对典当行设立的规定应当适度严苛于普通公司，现行《典当管理办法》对典当行股东设立的要求两个以上法人股东，这相对于其他公司是例外的；本人认为，两个以上的法人股东束缚了典当行业的发展，无形中提高了典当行业的准入门槛。第三，降低行政审批级别。《典当管理办法》规定，入行者不仅需要商务部的批准，还需持有《典当经营许可证》，本文认为该项规定过于笼统，一刀切，把所有典当行的设立都纳入商务部的直接监管当中，这首先不符合当下行政机关简政放权的要求，其次无形中增加了办事成本、降低了审批效率。所以本文认为对于行政审批级别应当予以分类规定，对于营业范围仅在本省之内的，只需要省商务厅审批即可，只有需要跨省设立分支机构的或在全国范围内营业的，才需要报商务部批准。第四，取消公安机关颁发《特种行业许可证》制度。《典当管理办法》规定，报商务部批准的拟建典当行应当向公安机关申请颁发《特种行业许可证》。本文认为，在如今市场经济条件下，无论从今年修改的相关法律上，还是国家政策倾向上来讲，典当行业作为一个比银行等传统金融机构的经营范围尚狭窄的行业，不应该被作为特种行业来看待，需要公安机关的特别许可，该规定应当取消。第五，取消典当行变更机构名称、注册资本、法定代表人、变更住所、转让股份、合并、分立的审批制，既然典当行的法定性质是企业法人，那么就应该适用《公司法》关于企业法人变更机构名称、注册资本、法定代表人、变更住所、转让股份、合并、分立的有关制度，而不是需要商务部门的审批。
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结论
典当作为一项古老的金融行业，在历史原因下寂灭良久之后，在新中国以崭新的面貌面世，其发展年限尚短，经验尚不足，规则不健全，但是不能阻碍其星星之火的燎原之势，在新的经济形势下，典当行业的优势已经逐渐凸现出来，并成为金融行业的新宠。在此客观形势下，发展壮大中的典当行业，因缺少有效有力的法律规范，造成了其在前进过程中的实践经营困境与纠纷解决困境，给典当商与纠纷解决机关造成了不便，客观上制约了典当行业的健康发展，也滋生了典当行业的不法经营行为，因此，对典当行业给予足够的重视，在立法上将其制度化、法定化势在必行。纵观典当行业的监管与立法历史，都没有高位阶的有效的法律规范出台，导致了典当行业制度在立法上的一波三折，一直得不到名正言顺的“名分”与地位；而横向的世界典当行业发达国家和地区，大部分建立了完善有效的典当法律，推动着典当行业的欣欣向荣。故而，本文通过对典当的法律基本理论解析，从我国典当行业的现状与困境说开去，对比中外典当行业立法状况，得出我国典当行业立法存在缺陷，需要进行创新与改革的结论；进一步借鉴中外先进立法经验，提出建立一部专门的典当法，并对构建的典当法的内容从商法的体系架构上提出了建设性的建议。
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参考文献(略)
法学硕士毕业论文范文精选二
一、 案情简介及法院裁判
（一）案件基本情况
2010 年 7 月 1 日，长春双龙实业集团有限公司（下称“双龙公司”）与一审被告中国民生银行股份有限公司长春分行（下称“民生银行”）签订《房屋租赁合同》，合同中双方约定：民生银行租赁双龙公司位于长江路 68 号双龙大厦的房屋 800 平方米作为营业网点使用，租期八年，自 2010 年 7 月 1 日起至 2018年 8 月 30 日止，其中包含两个月免租期供民生银行装修。租赁前三年租金为 192万元／年，第四年起每年递增 10%。合同签订后，双龙公司按规定对租赁房屋进行了登记备案，按约定时间将租赁物交付给民生银行，民生银行自行对租赁物进行了装修，并对租赁物进行了使用，民生银行交付了三年租金 576 万元。2012年 9 月 28 日，民生银行向双龙公司发出解除《房屋租赁合同》的通知，称由于租赁物所在支行的营业面积和使用结构设置上，已不能满足总行的要求，需要在 2013 年 3 月 31 日前换址，后续工作双方协商解决。2013 年 6 月 30 日，民生银行搬出租赁房屋。因双方未能就解除租赁关系造成的赔偿事宜达成一致，2013年 8 月 13 日双龙公司诉至一审法院，请求：民生银行赔偿因违约造成的损失1289.44 万元（八年租金即 1865.44-576 万元），消除因民生银行不当装修给房屋结构造成的安全危险，恢复房屋的原状。
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（二）法院裁判情况
一审法院认为：首先，民生银行已实际搬出租赁场地，双方之间的租赁合同已事实解除；其次，民生银行以租赁条件不符合总行规定而主张解除合同的事由不符合租赁合同约定的解除条件，所以民生银行没有已成就的解除合同条件，根据最高人民法院研究室对《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第 24 条理解与适用的请示的答复，民生银行解除合同的通知不能发生合同解除的效力，其单方解除合同行为属违约行为，所以应当承担赔偿双龙公司损失的违约责任；再次，关于损失赔偿，民生银行根本违约而单方解除合同，应赔偿双龙公司的实际损失与可得利益损失，但双龙公司作为守约方在民生银行搬离租赁房屋后拒绝接收诉争房屋，没有履行防止损失扩大的义务。双龙公司为将租赁场地给民生银行而减免的案外人的租金损失为直接损失，民生银行应予赔偿 145.20 万元。法院结合双方的过错程度，酌定民生银行向双龙公司给付租金损失至鉴定意见出具后的日期共 176 万元。 二审法院认为：第一，民生银行在不具有法定或约定的解除条件情形下发出的解除合同通知不具有合同解除的效力，其搬离租赁场地，实际终止履行双方的租赁合同，其单方解除合同的行为属于根本违约行为，应当承担违约责任；第二，民生银行作为租赁人，在双方对于添附物没有约定的情况下，应当将租赁房屋恢复原状，所以双龙公司在民生银行未将租赁房屋恢复原状期间有权拒绝接收诉争房屋（此点不同于一审法院认为的双龙公司未履行防止损失扩大的义务），即民生银行应当赔偿双龙公司租赁房屋恢复原状期间的租金损失；第三，具体赔偿损失数额包括租赁房屋恢复原状期间的租金、房屋待租期的损失（法院酌定为四个月租金额）以及双龙公司为将租赁房屋给民生银行而减免案外人刘军的租金（法院酌定为 100 万元）。
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二、 民生银行可否单方解除租赁合同
案件争议问题是由民生银行基于解除合同的意思而单方搬离租赁场地而引起的，所以首先需分析民生银行单方搬离租赁场地解除合同的行为是何性质，其单方发出解除合同通知是否发生解除合同的效力。
（一）我国现行法中合同解除权的规定
判断民生银行是否有合同解除权、是否发生合同解除的效果，需清楚我国现行法律中对于合同解除权的规定。合同解除，崔建远老师的定义为：“是指在合同成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。”我国法律中对合同解除权最主要的原则性规定体现在《合同法》第九十三条至第九十六条，规定了协商解除、约定解除及法定解除三种解除情形、解除权消灭及解除权行使方式。其中，第九十三条规定了合同的协商解除、约定解除，第九十四条规定了当事人可以解除合同的五种法定情形，2此五种情形是实践中判断是否具有法定解除权的常用依据。第九十六条中规定了当事人一方依照约定解除及法定解除的规定主张解除合同的，应当通知对方，且合同自通知到达对方时解除。除上述《合同法》总则中对合同解除权的规定之外，《合同法》分则中亦有对合同解除的特殊规定，包括特定方有任意解除权的规定以及一方违约时另一方有特别解除权的规定。 任意解除权，是指在法律的特殊规定下，合同特定一方随时可以解除合同的权利，即不需要对方有违约行为也可行使解除权。有关任意解除权的情形具体如下：1.赠与人的任意解除权（《合同法》第一百九十五条）.
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（二）案例中民生银行单方解除合同行为的评析
民生银行单方搬离租赁场地并非没有任何理由，而是其认为已经出现了双方约定的解除条件，根据该约定解除条件其认为自身具有单方解除权，但事实上两审法院均未认定约定解除条件已成就，具体分析如下。案例中，双龙公司与民生银行签订的《房屋租赁合同》第 11.2 条约定：合同期内，如果民生银行根据人民银行或总行机构管理规定需撤销时，经双龙公司查验属实后应允许民生银行提前终止合同，民生银行应给予双龙公司相应的补偿。22012 年 9 月 24 日，民生银行总行下发《民生银行营业网点建设房产标准》，规定：长春属三类地区，租金标准为 170 元／m2／月。而本案中双龙公司租赁民生银行的租金标准为 200 元／m2／月，超出了总行规定。且民生银行提出总行对其进行检查，因为营业面积和使用结构设置上均已不能满足总行的要求而要求解除租赁合同。双方签订的租赁合同是赋予了民生银行在根据人民银行或总行机构管理规定需撤销时的合同解除权，但民生银行主张的情形是否已经符合合同约定的合同解除条件呢？一审和二审法院均不认为合同约定的解除条件已经成就。案例中民生银行主张解除合同的证据依据为双龙公司租赁民生银行的租金标准（200 元/㎡/月）高于民生银行总行对长春地区租金标准（170元/㎡/月）的规定，民生银行判断此情况已经符合其与双龙公司约定的合同解除情形，所以通过送达解除合同的通知以解除租赁合同，但仅仅租金标准高于总行规定并不一定导致民生银行被撤销，事实上民生银行作为总行的支行也并未被撤销，仅仅是换址经营。所以，一、二审法院均认为民生银行与双龙公司约定的解除条件并未成就，民生银行单方搬离租赁场地的行为属于严重的违约行为。
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三、 可否要求民生银行继续履行租赁合同 ..... 9
（一）继续履行的概念及现行法规定 ..... 9
（二）案例中要求民生银行继续履行的可行性 ........ 13
四、 民生银行既未解除合同又不适宜强制履行的解决方式 .......... 16
（一）此类案件的审判实践 ..... 16
（二）赋予民生银行作为租赁合同违约方的合同解除权 ...... 17
五、 如何确定民生银行的违约损害赔偿范围 ...... 20
（一）违约损害赔偿的基本概念和规定 ...... 20
（二）民生银行违约损害赔偿范围的具体分析 ........ 26
五、 如何确定民生银行的违约损害赔偿范围
通过上文论述，民生银行作为违约方没有合同解除权，其解除合同的通知也不发生合同解除的效力。其实际搬离租赁场地的行为不论是被称为“事实解除”，还是“合同终止”，还是如作者所述赋予特定情况下的解除权，事实上，这意味着其已不再履行租赁合同。民生银行不再履行租赁合同，则需对双龙公司的损失进行赔偿，但双方正因为损失赔偿问题未能达成一致意见而诉诸法院且成为庭审过程中的争议焦点，为此，此部分将分析民生银行应承担的损害赔偿范围问题。
（一）违约损害赔偿的基本概念和规定
损害，即损失，是财产或法益所受的不利益，亦即受害人对该特定损害事故的利害关系，亦为受害人因特定损害事故所丧失的利益，该利益乃受害人的财产状况于损害事故发生前后之差。1这是损害差额说对损害的定义，以被害人总财产的变化来衡量损害是否存在以及损害大小，为此差额说也被学者所批判，因为其对于非财产损害难以计算。现实的损害说，即组织说，认为损害，乃交易上以金钱取得或出售的财物所受的侵害，组织说以实际上的差额为前提，将直接损害作为损害赔偿的最低额。2此外还有规范之损害概念，该说认为损害应当从法律规范意旨理解损害的意义，3如损害事实发生后，即使没有财产总额上的差额，但依据法律的意旨，受害人仍有损害，应与赔偿。总之，损害即受害人因发生损害事故而遭受的利益上的损失。 由上述定义可知，损害的前提是发生损害事故，而损害事故的类型可能是侵权行为也可能是违约行为，由此所产生的损害即侵权损害和违约损害。所以违约损害的概念是指在合同法中因违约行为所导致的损害，而非侵权行为。我国合同法中常见的违约行为包括：不履行合同义务或不完全履行合同义务、迟延履行等。
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结 论
租赁合同违约方无解除权但又不适合强制履行的僵局，迫使法院绕开现行法的规定判决“事实解除”或“终止履行”，对此作者以为合同法的效率原则、公平、正义理念足以支撑我们赋予违约方合同解除权，通过设定特殊语境下的违约方合同解除权，解决类似案例中的交易僵局，实现效率原则，提高资源的有效利用率。同时赋予违约方合同解除权使不效率合同得以解除后，应重视对于非违约方的损害赔偿，厘清实际损失与可得利益。结合租赁合同的实际情况，减损规则的起算时间要因装饰装修物对于房屋主体安全的影响程度而不同，作者认为在未拆除对房屋主体安全有影响的装饰装修物期间，不适用减损规则对非违约方的损害赔偿范围做限定。虽然案件中两审法院均认为双龙公司为订立后一合同而减免案外人的 330 万元属于直接损失，但作者并不赞同，因为此 330万已经内化为后一合同的价款之内，只要通过期望损害赔偿即可使双龙公司得到赔偿，无需另行计算。所以实践中的案例为我们提出了法律适用的难题，对此我们不应简单坚守法律表面文义，而应积极寻求解决纠纷的方式，笔者为解决案例中的交易僵局而赋予租赁合同违约方特定语境下的解除权，且对具体案件的赔偿范围提出自己理解，从而更适当的解决案例纠纷，但仍需进一步研究。
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参考文献(略)
法学硕士毕业论文范文精选三
引 言
2005 年《公司法》第一百八十二条1规定了公司司法解散制度，该制度针对公司陷入僵局，依靠公司内部机制无法解决，股东利益无法保证时，赋予股东提出解散公司的权利以保护股东利益不再受到损失。但是公司司法解散制度的适用却存在很多问题。从该条法律规范的表述即可发现公司司法解散制度适用要件表述不够清晰，裁判者很难对公司司法解散要件进行认定。从蒋大兴教授《“好公司”为什么要判决解散——最高人民法院指导案例 8号评析》一文中的实证研究结果表明，我国公司司法解散制度在适用过程中法院更倾向于对经营方面发生困难的公司判决解散，而对单纯性公司组织失灵的公司则尽量避免判决解散。裁判者对《公司法》第一百八十二条的适用要件的理解不尽相同，使得公司司法解散制度的适用标准未能达到一致。2012 年 4 月最高人民法院发布的第二批指导案例中，第 8 号指导案例股东间存在矛盾，股东会四年未召开，作为公司监事的原告股东无法行使股东应当享有的参与公司经营管理的权利，尽管公司的营业状况是良好的，但是公司的经营管理和运作模式已经不再按照公司设立之初时股东所期待的运行方式而运行，股东行使了公司司法解散请求权，法院最终做了解散公司的判决。公司是投资者为了获取未来利益的一种投资载体，投资者选择设立公司而不是合伙等其他组织形式不仅因为公司具有独立的人格，还因为公司与其他形态的经营主体相比拥有更为清晰严格的内部运行模式，这种公司形式特有的运行模式不仅使股东获得经济上的利益，也使股东获得其所期待的管理和经营公司的权利。当公司的内部决策机制无法正常运行，公司治理结构被破坏，股东对公司的合理期待落空，又无法通过其他的途径退出公司时，公司司法解散制度作为股东退出公司的重要制度保障，它存在的意义并不是当公司经营陷入困境时对股东利益进行保护，而是在股东的合理期待落空时对股东利益的及时保护。同时公司司法解散制度阻止了控股股东破坏公司治理结构，将公司作为侵犯公司和股东利益工具的机会主义行为。
在指导案例 8 号中一审法院驳回了原告股东的诉讼请求，这不仅证明了法院对“公司的经营管理发生严重困难”的理解有偏差，同时也证明了裁判者有充当社会利益守护者的心态。大部分裁判者认为解散公司会引起连锁反应，不仅会影响到股东、债权人利益，也会影响到公司职工利益，甚至影响到社会的稳定，因此裁判者在适用公司司法解散制度时持有非常谨慎的态度。裁判者将公司经营状况是否良好作为判定公司司法解散的最终标准，就是过于考虑经营良好的公司被迫解散后社会价值的损失，裁判者过多的考虑其他利益相关者，就无法只专注于被告公司是否单纯满足公司司法解散的要件而进行判决。裁判者权衡下的公司司法解散的适用要件标准时高时低，以至于公司司法解散案件中出现高频率同案不同判的情形。从根本上讲，我国公司陷入僵局时的救济手段过于单一，强硬的司法诉讼介入方式，不能满足公司解散纠纷的多样性，只有丰富救济手段，公司司法解散制度才能充分发挥价值。因此正确理解公司司法解散制度和公司司法解散制度应有的价值取向有助于我国公司司法解散制度的适用和完善。本文以指导案例 8 号为背景分析我国的公司司法解散制度存在的缺陷，揭示公司僵局问题的本质，以探求公司司法解散制度应该怎样发展和完善才有利于保护公司股东的利益。本文合理地分析和借鉴了域外公司司法解散制度的具体规定和应用，提出了一些完善我国公司司法解散制度的建议。
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一、 问题的提出
（一）公司司法解散的指导案例
原告林方清与第三人戴小明于 2002 年共同创立了凯莱公司，两人各占公司50%的股份，公司成立四年后两股东之间的矛盾显现并逐渐升级，公司监事林方清提议并通知召开股东会议，而公司执行董事戴小明则认为监事林方清无权召集会议，因此，凯莱公司并未召开此次股东会议。原告股东林方清委托律师先后五次向凯莱公司和戴小明发律师函表明其作为股东的权益受到了严重的侵害，戴小明未予理睬。后林方清召开会议单方表决解散凯莱公司的决议，要求执行董事戴小明提供公司的财务账册等资料，并对公司进行清算。戴小明则回函表明林方清所做出的股东会决议没有合法依据，不同意解散凯莱公司，并要求监事林方清交出公司财务资料。林方清向凯莱公司和戴小明表示，要求查阅公司账簿、对公司收入进行分配、解散公司。江苏常熟服装城管理委员会两次调解均失败后原告股东林方清诉请法院解散凯莱公司。一审法院判决驳回林方清诉讼请求，林方清提起上诉，二审法院判决撤销一审判决改判解散凯莱公司。
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（二）案例引发的问题与思考
司法解散适用要件指导案例 8 号的特别之处在于案例中该公司处于盈利状态，但公司内部的运行机制陷入瘫痪，法院认定凯莱公司的经营管理发生了严重的困难并判决解散公司。该案一审判决驳回原告诉讼请求，二审则判决解散公司。指导案例 8号的审判过程中两审法院对“经营管理发生严重困难”所表现出不同的认定标准反映了我国司法实践中对公司“经营管理发生严重困难”这一公司司法解散适用要件的理解存在一定的偏差。尽管最高人民法院通过指导案例 8 号否定了司法实践中将公司经营不良、财务困难作为适用司法强制解散制度的前提条件的观点，但是《公司法》及相关的司法解释始终没有给出一个确定公司成就经营管理严重困难要件的认定标准。通过此次指导案例 8 号的发布，引发笔者对公司司法解散制度适用要件的思考：首先，在司法实践中对“公司经营管理发生严重困难”的认定标准是应当侧重于公司经营困难，还是管理上的困难？还是两者都要达到一定的标准？怎样的认定标准更符合司法解散制度的设立目的？其次，公司司法解散的请求权的主体要件为持有百分之十以上的表决权的股东，对不同类型公司的股东请求权用同一个条件进行限制是否合理？请求权主体范围是否可以扩展？再次，通过“其他的途径”无法解决适用要件中“其他途径”需要股东至少用一种方式自我救济还是穷尽所有方式进行自我救济？法院调解是否可以算作其他途径中的一种？除此之外，与域外的公司司法解散制度相比，我国为陷入僵局的公司提供的救济手段比较单一，美国的公司司法解散制度除为股东提供了强制解散公司的途径，还针对不同类型的公司僵局和股东压迫问题提供了相应的救济办法。2我国公司司法解散制度是否可以借鉴国外立法例增加司法介入的方式和司法介入手段作为司法解散制度的“其他途径”使公司避免通过解散方式解决公司僵局或者股东压迫问题？
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三、 公司司法解散适用的情形....18
（一）“经营管理发生严重困难”的认定.......... 18
（二）司法解释的不足..........23
（三）司法实践适用情形认定的不足.........26
（四）公司司法解释适用情形认定的建议........30
四、 公司司法解散中穷尽其他救济途径的要求......33
（一）“其他途径不能解决”的司法认定.......... 33
（二）其他途径救济的司法能动性.....35
四、 公司司法解散中穷尽其他救济途径的要求
“穷尽其他救济途径”或者“穷尽公司内部救济手段”在《公司法》第一百八十二条表现为“通过其他途径不能解决”的要件要求。公司司法解散是当公司内部机制失灵的情况下依靠公权力介入来解决公司僵局问题。公司解散是公司自治的体现，只有当靠公司自身无法解决公司僵局的时候，才会考虑公权力的介入。但是，《公司法》和司法解释都未对公司司法解散要件“通过其他途径无法解决”进行说明，法官在认定该要件是否成就时需要进行自由裁量。我国司法实践中对公司司法解散制度适用极为谨慎，将公司司法解散作为弱势股东在公司僵局中保护自己利益的最后一个途径，因此要求适用公司司法解散制度的前提是无法通过其他途径解决。司法实践中股东该怎样证明公司僵局已经通过其他途径无法解决，司法机关对公司僵局案件的调解行为是否可以作为其他途径的一种证明该适用要件已经成就。我国司法解散制度中只有一种解散的救济方法，是否可以通过增加司法的介入方式发挥司法的能动性从而避免公司走上解散之路，笔者认为司法解散制度应当为公司提供更多的救济方案使公司能够在得以存续的前提下，解决公司问题保护股东的利益。
（一）“其他途径不能解决”的司法认定
股东在提起公司司法解散之诉之前，可以通过哪些方式对自己的权利进行救济，司法实践中对“通过的其他途径不能解决”该怎样进行认定，“其他途径”是否应当理解为穷尽所有途径。公司法和司法解释中并未对“其他途径”进行阐述，给了法官很大空间行使自由裁量权，但对行使请求权的股东来说对案件的预测却有了很大的不确定性。以公司僵局问题为例，公司内部救济途径有：（1）做出公司解散、分立、减资的股东会决议，例如股东通过提议召开股东会，对公司解散事项做出股东会决议，如果股东会做出解散公司的决议，公司则可以自行解散；由于公司股东为争夺公司的控制权而形成僵局且大部分僵局公司内股东之间矛盾重重，公司人合性丧失，而在有限公司中解散、分立、减资的公司重大事项需要公司全部股东三分之二以上的表决权通过，股东通过做出解散、分立、减资决议以摆脱僵局的可能性不大。（2）通过监事会寻求救济，在董事出现长期矛盾，公司经营管理发生困难时，股东可以通过请求监事会或者监事召集主持公司的股东会议，做出董事会改换人选或者解散公司的决议；实践中我国监事会职能在公司治理中没有得到足够重视，监事的权力没有得到充分的发挥，有限公司中的董事冲突多为股东冲突的延伸，在有限公司中，担任监事的股东与董事发生矛盾时，监事职能无法发挥且被对峙的另一方股东所漠视。如指导案例 8 号中，监事召开股东会议，另一名股东则缺席会议，终究无法通过股东会做出决议。
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结 论
英美法系国家对公司司法解散制度有较为系统的研究，如美国公司司法解散制度中对公司僵局救济的范围、适用要件的认定和救济途径都比我国公司司法解散制度的制定和适用更为成熟。近些年来我国学者和司法裁判者对公司司法解散制度的研究逐渐深入，并借鉴了英美法系中“合理期待利益落空”的理论，更为合理的对我国公司司法解散制度的适用要件进行了诠释，同时也逐渐揭开了公司僵局和股东压迫事件问题的本质。如指导案例 8 号中的裁判观点不仅否定了我国司法实践中过度依赖公司经营状态判决公司解散的错误做法，同时结合了“合理期待理论”对“公司经营管理发生严重困难”的要件进行了合理的表述，从另一个层面肯定了公司司法解散制度的独特价值。我国公司司法解散制度的适用要件过于模糊，尤其是对认定“公司经营管理发生严重困难”的适用要件没有清晰的界定，使司法裁判者很难对该要件的认定标准进行恰当的把握，裁判者根据案件中是否满足司法解释中的受理事由对个案要件成就与否进行认定，容易错误判定公司僵局状态，笔者认为该要件的核心标准应从公司是否丧失人合性、公司内部机构是否正常运行、股东利益是否受到损失三个方面进行把握。我国司法裁判者对公司司法解散制度持有极其谨慎的态度，司法解释的受理事由表现出的公司僵局状态是一种极为严重的僵局状态，使裁判者潜意识中对公司司法解散的适用标准再一次提高，从而影响了司法裁判者对公司司法解散制度的正确适用。影响我国公司司法解散制度适用的根本原因是我国公司司法解散制度的司法介入方式和介入手段过于单一，司法裁判者无法发挥司法能动性对不同类型的公司僵局案件进行不同方式的救济。我国不能仅通过制定清晰的公司司法解散认定标准，以判决公司解散方式解决公司问题，而是应当借鉴域外的立法例增加我国公司司法解散制度的非诉讼程序的立法，增加其他救济手段使裁判者既能够保护受侵害股东的利益又不必通过解散方式解决公司僵局和股东压迫的问题。
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参考文献(略)
法学硕士毕业论文范文精选四
前 言
笔者现为中级法院法官，近几年一直从事民事申请再审案件的审查工作。在审查中，时常会碰到有关合理预见规则的适用问题。一些法官在一审或二审判决中，对此规则或者不敢大胆适用，或者适用无“度”，这令我们审查法官感到很无奈。例如，甲向乙公司购买一台钩机，欲从事相关钩机业务获取利益。但买卖后不久，钩机即出现严重质量问题，导致甲的期待利益无法实现，于是甲提起诉讼，要求乙公司退货返款，并赔偿若干时间段内的可期利益损失。而在判决书中，我们经常会看到甲的退货返款诉请得到了支持，但赔偿可期利益损失的诉请则未能得到支持的结果，理由主要是双方的买卖合同中对此没有作出明确约定。笔者认为，甲的诉求不无道理，购买钩机的目的难道不是为了可以期待的利益吗？还有下面这个案例：刘某夫妇为购买王某某夫妇的门市房与之达成口头买卖协议，商定价为 1500 万元，并签订了定金协议，按协议支付了定金 100 万元。数月后，刘某夫妇以原经营的材料商店因经营不善，失去经济来源为由欲解除口头房屋买卖协议和定金协议，要求王某某夫妇返还定金 100万元。王某某夫妇则提出反诉，要求刘某夫妇赔偿其收取他人定金、并丧失与他人订约而造成的定金损失 20 万元。那么，对于王某某夫妇的反诉，是否可以适用合理预见规则，判决刘某夫妇赔偿呢？生效判决没有支持王某某夫妇的反诉。笔者同样认为是可以的，刘某夫妇在签订定金协议时是应当而且能够预见到对方可能会有其他签订售卖门市房合同的机会的。 合理预见规则怎样才能得到更好的适用呢？这个问题一直萦绕在笔者的脑海，并且想写文章加以论述，阐明自己的看法。就在 2015 年 11 月，笔者又亲身遇到这样一件事：笔者经一快递公司向省内某市给亲属快递一种价值 1500 元的人血白蛋白（静脉输注溶液用）药品，快递公司收取 10 元快递费，快递单上注明的最高赔偿限额 100 元，笔者当时想，如果药品丢失，快递公司该如何赔偿呢，只赔偿 100 元？当然这对笔者而言很不公平，更耽误亲属治病。于是，笔者向快递公司明确披露了药品的价值，希望快递公司在途中谨慎小心。而快递公司则要求按药价 3%支付保险费共计 45 元，笔者考虑后也同意了。这样，如果快递公司运输中再将药品丢失或损坏，就应该按照 1500 元进行赔偿，而不是只赔偿快递单上注明的 100 元了。当然，更重要的是，可以保证药品完好无损地送达目的地。后来，药品无恙。
在笔者交寄药品时，快递公司不知晓药品的真实价格，也无从预见。这时笔者的披露义务就很重要了。快递公司的合理预见依赖于此。可以想像，如果笔者没有披露，假设我们最后因之走上法庭，恐怕笔者的诉求难以得到判决支持。 基于以上原因，笔者选择了关于合理预见规则适用这个题目作为毕业论文的选题。笔者认为，合理预见规则在合同法上的适用确切无疑，它应该在什么范围内适用、适用的条件和制约因素有哪些呢？它在侵权法中有无适用呢？这一规则的含义、成立的条件、历史走来的脉络又如何？既然一些法官对适用这一规则心存不确，那么又该如何完善它，使它的可操作性更强呢？ 带着这些问题，笔者与周围的一些同事作了交流，大家也都认为很有进一步研究的必要。笔者的导师也非常同意和鼓励以自己工作实践进行论文选题，并就写作提纲提出了明确、中肯的指导意见。 于是，笔者围绕着论文提纲，到单位图书馆查阅了大量论著与期刊，搜集了各方面资料，经过近一年的艰难攻关，即使在春节期间也没有停笔，数易稿件，终于草就，并反复与导师交流、沟通、请教，直到确稿。
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一、 合理预见规则在司法中适用的必要性
如前言所述，笔者在审判实践和日常生活中遇到多个适用合理预见规则的案件与事例，这些足以说明，合理预见规则在法律实务中具有重要意义。本部分对于合理预见规则在司法中适用的必要性问题，拟从其成立条件、历史发展脉络及司法适用中的意义三方面作以论述。
（一）合理预见规则成立的条件
合理预见规则是民法庞大体系中的一个重要规则，在整个民法体系中占有较为重要的地位。这一规则又被人们叫做应当预见规则，还有一种常见的叫法是可预见规则，它最先在法国创立，后英美等国对其进行修改完善，现其影响已遍布世界，成为世界两大法系中许多国家对限制违约损害赔偿责任进行合理限制时所适用的共同规则。通说认为，这一规则所蕴含的基本要义是：一般来说，违约方应该赔偿因其违约行为所造成的一切经济损害后果，但是，为了使每一方当事人的利益关系获得平衡，特别是不使违约一方付出无法预见到的代价，也因为无法确定性和相对复杂性是最终导致损害发生的原因，违约方仅仅需要向对方赔偿其可能预见或者应当预见到的损失范围，反之，违约方不对在订立合同时没有预见到的损害负责。这里面，合理预见的通常含义是，合同的一方当事人仅有防止因其违约行为按照通常情形会造成另一方当事人产生一定损害的义务，当且仅当其知晓对方的非通常情形之后，才具有防止由于发生这一情形而造成损失的责任。 此外，合理预见也是确定违约损害赔偿责任的主要要件，即因果关系的最重要因素。法律对于违约当事人的要求是仅对在签订合同时能够预见到的合理损害承担赔偿负责，并为确定符合逻辑的因果关系提供充分的客观基础。 由此可见，合理预见规则系以社会生活填补法律的漏洞，增强了法律的灵活性和适用性。随着这一规则在各国法律及世界公约中的适用，我国法律对其也予确认。在 1999 年施行的我国合同法（以下简称《合同法》）中，就有合理预见规则的明确法律规定。
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二、 合理预见规则在合同法上的适用
我们知道，合理预见规则在很多国家的法律中都得到了确认。而合理预见规则在合同法上的适用范围最广。在通常情况下，虽然合理预见规则在具体适用上不尽相同，但从合同法上来看，该规则适用范围是一致的，一般仅限于对法定违约损害赔偿范围进行限制的情形。 合同法上违约责任的形式包括赔偿损失等多种类型。赔偿损失就是损害赔偿，损害赔偿又包括约定损害赔偿和法定损害赔偿两种类型。合理预见规则只适用于对后者进行限制的情形。从公平起见，要对违约损害赔偿内容进行一定限制，合理确定违约一方承担赔偿责任的具体范围。下面，从一般范围和特殊范围这两个不同角度对这一问题予以说明。一般范围就是适用合理预见规则的通常情形，是法律明确规定有对损害赔偿范围进行合理限制的通常范围。我国关于违约损害赔偿范围的法律规定主要有：《民法通则》第一百一十二条第一款、《合同法》第一百一十三条第一款。这些法律条文告诉我们，我国是采用合理预见规则来确定违约损害赔偿的范围，这一规则自然就成为我国损害赔偿的基本限定性规则。这些规定，特别是《合同法》上的规定，表明我国立法已从之前的完全赔偿原则的束缚中彻底“解脱”出来，迈向限制赔偿原则的大门。这是巨大的法治进步。当然，这两种赔偿原则表现的只是法律条文上的不同规定，而具体应用法律条文来解决实践争议，才是合理确定损害赔偿范围的重中之重。因为从赔偿范围上看，《合同法》第一百一十三条的规定同样包含有直接损失和可得利益两个部分的内容。1因此，合理预见规则也就成为我国法律中损害赔偿范围界定的基本限定性规则。
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三、 合理预见规则在侵权法上的适用 .... 28
（一）英美侵权法中的适用范围 ....... 28
（二）侵权损害赔偿中的适用范围 .......... 30
（三）侵权中合理预见的范围 .... 31
四、 完善合理预见规则司法适用的建议 ....... 33
（一）确定合理预见规则的适用条件 ...... 33
（二）界定合理预见的程度和判断标准 ......... 33
（三）规范法官自由裁量权的行使“度” ..... 34
（四）明确当事人对预见损失的事先披露义务 .... 34
四、 完善合理预见规则司法适用的建议
我国学者对于合理预见规则这一重要民法理论的研究尚不够深入，该规则在立法层面更是缺乏应有的理论支持。在司法适用中，因为一些法官的法学理论素养不深，对合理预见规则的理解不够全面，加之可供参考的案例不多，这使得审判实践中相关案件当事人对于适用该规则后的裁判结果仍颇有争议，对于法官而言，也是不太容易把握的难点。笔者基于对相关案例的探究及理性思考，认为法官在审案中，应从以下几个方面重点关注。
（一）确定合理预见规则的适用条件
由于合理预见规则是一个补充性规则，其适用条件是明确的，即只有在合同中双方当事人对违约赔偿无相应约定，或约定事项不够明晰的前提下，才能适用合理预见规则。这就意味着，适用该规则的根本目的，是当合同违约方未履行合同给另一方造成损失时，在一定限度内给予无过错方相应的补偿，充分彰显对无过错方进行救济的立法精神。当然，该补偿的数额必须是违约方在订立合同时应当预见到的损失，其未预见到的损失不在其列，这也体现了合理预见规则中合理与预见的特征。在司法实践中，明确合理预见规则中合理预见的标准是对其做出合理判断的基础。如果能够将合理预见进行更具体的分类，如可区分为“一般”和“特殊”两种情况。在“一般情况”下，以“理性人”能够预见到的程度判断违约时合理预见的程度，作为对同等情况下损害程度是否具有一般合理认识的标准，并根据这一标准来确定违约损害赔偿的范围，在司法实践中会更加合理也易于操作；在“特殊情况”下，其判断标准还要考虑当事人在订约时的具体情况及本人背景。包括身份、职业、专业素养程度等。通常情况下，双方当事人接触的时间越长，熟悉程度越深，违约方的专业程度越高，在订立合同过程中将风险考虑进去的程度也就越高。这就意味着，合同主体具有超出一般“理性人”的预见能力，在此种情况下不应再以“理性人”的标准来判断其预见能力，否则必然使损害赔偿范围受到限制，进而减小违约方所应承担的责任范围，最终导致实质不公平。
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结 论
合理预见规则在规范合同履行、确定损害赔偿范围方面起着重要作用。《合同法》第一百一十三条明确了合理预见规则在合同法上的适用。尽管这一规则从诞生到现在，在时间上经历了二百余年、在地域上经历了从法国到世界各地的发展与完善，但其在司法适用角度仍缺少切实可行的标准。 合理预见的通常含义是，合同的一方当事人仅有防止因其违约行为按照通常情形下会造成另一方当事人产生一定损害的义务，当且仅当其知晓对方的非通常情形之后，才具有防止由于发生非通常情形而造成对方损失的责任。 适用合理预见规则，更重要的是法律价值判断。该规则是一弹性概念，其内容上的不确定性和判断上的主观性，使得法官可以依据这一规则行使自由裁量权。这对法官的理论素养提出了很大挑战。需要对这一规则在司法适用中面临的问题予以重视并加以解决。 我国现行法律中仅有合同法对合理预见规则作出了明确规定。在司法实践领域，该规则也往往只适用于违约责任领域，而被排除在侵权案件中的适用之外。但随着经济的发展，侵权与违约呈现出越来越多的重叠领域。在侵权领域，合理预见规则是用于过失侵权案件的法律上原因认定的主要规则，是过失行为人承担责任的要件。通过侵权中损害赔偿的适用范围和合理预见的范围分析可见，合理预见规则的本质就是按照社会上一般人的理性与能力，在侵害他人时能够预见自己行为可能导致的损害后果。
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参考文献(略)
法学硕士毕业论文范文精选五
引 言
近年来，随着医疗科学技术的高速发展进步和患者维权意识的不断增强，大量的医疗损害责任纠纷案件涌入法院。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“《侵权责任法》”）施行以前，民事诉讼领域的医疗损害责任纠纷主要分为医疗事故纠纷和其他医疗损害责任纠纷两类。医疗事故纠纷依照国务院制定的《医疗事故处理条列》（以下简称“《条例》”）进行处理，涉及到医学专业性问题需要进行鉴定的，双方当事人共同或者人民法院依职权可以委托医学会组织进行医疗事故鉴定，构成医疗事故的按照《条例》的标准进行赔偿。其他医疗损害责任纠纷，主要指不构成医疗事故的医疗损害责任纠纷案件，此类纠纷主要依照《中华人民共和国民法通则》（以下简称“《民法通则》”）和《最高人民法院关于人身损害赔偿标准若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿解释》”）进行处理，需要鉴定的，一般由患方或者法院依职权委托司法鉴定机构进行医疗过错鉴定，医方存在医疗过错行为的按照《人身损害赔偿解释》规定的人身损害赔偿标准进行赔偿。对医疗损害责任纠纷进行如此分类开始于 2003年 1 月 6 日，最高人民法院出台了《关于参照<医疗事故处理条列>审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称“《关于参照条例通知》”）。最高人民法院《关于参照条例通知》规定，《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用《民法通则》的规定。依据《关于参照条例通知》的规定，人民法院在审理医疗损害责任纠纷案件时，存在先组织医患双方进行医疗事故鉴定，不构成医疗事故的根据患方的申请再委托司法鉴定机构进行医疗过错鉴定的司法惯例。尽管法官明知对医疗损害责任纠纷刻意进行这样的区分不合理，不利于保护当事人的民事权益，但是拘泥于《关于参照条例通知》的规定不得不这样做。医疗损害责任纠纷案由，医疗损害鉴定制度，损害赔偿标准双轨制运行的问题一度受到理论和实务界的诟病。
2010 年 7 月 10 日《侵权责任法》施行，专设第七章十一条法律条文来规定医疗损害责任纠纷。将医疗事故纠纷和其他医疗损害责任纠纷的案由统称为“医疗损害责任纠纷”，统一了医疗损害责任纠纷的法律适用和赔偿标准，划分了医疗损害责任类型和归则原则，一定程度上结束了医疗损害责任纠纷案由和赔偿标准双轨制运行的混乱局面。但是，立法者认为《侵权责任法》是实体法，关于医疗损害鉴定的相关规定应属于程序法范畴，不应将医疗损害的程序性规范纳入实体法，因此《侵权责任法》对医疗损害鉴定制度的规定几近空白。2010年 6 月 3 日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用 ＜ 中华人民共和国侵权责任法 ＞ 若干问题的通知》（以下简称“《关于适用侵权法通知》”），就医疗损害鉴定作出规定，即人民法院适用《侵权责任法》审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《决定》、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。从《关于适用侵权法通知》的书面含义理解，最高人民法院表明了由司法鉴定机构进行医疗损害鉴定的基本立场，但是“国家有关部门的规定组织鉴定”也给医学会进行医疗损害鉴定留下余地。《关于适用侵权法通知》没有起到释清疑虑、统一实践的效果。司法实践中，以医学会为主体的医疗事故鉴定模式和以司法鉴定机构为主体的医疗过错鉴定模式仍合法并存。以医学会为主体的医疗事故鉴定结论，被社会大众普遍认为缺少中立性，存在“医医相护”的可能性；以司法鉴定机构为主体的医疗过错鉴定，因司法鉴定人缺乏医学知识和临床经验，司法鉴定意见又被普遍认为缺少科学性和公正性。两种鉴定模式均不能得到医患双方的一致认可，医患双方从各自利益角度出发，仍会分别选择不同的鉴定模式，选择何种鉴定模式成为审理此类纠纷的难点。
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一、 案情介绍和焦点整理
（一）案情介绍
2012 年 7 月 8 日晚，原告李某因为身体不适入被告某市医院普外科治疗，入院诊断为：急性腹膜炎，阑尾炎。7 月 9 日上午，被告某市医院医生对原告李某实施了腹腔镜阑尾切除术。7 月 9 日晚，原告李某出现呼吸心跳骤停体征，转至上级医院治疗。入院初诊为：阑尾炎术后缺血缺氧性脑病，呼吸心跳骤停。经治疗，原告李某病情虽有好转，但却导致偏瘫。为此原告李某将被告某市医院诉至法院。 原告李某诉称：其因阑尾炎入住被告某市医院就诊，由于被告某市医院医生严重失职，采取治疗措施错误，致使原告阑尾炎术后出现心跳骤停体征，造成原告一直处于偏瘫状态，要求被告某市医院承担全部赔偿责任，同时向法院提出了被告某市医院的诊疗行为是否存在医疗过错的鉴定申请。 被告某市医院辩称：被告对李某诊疗和护理行为没有违反诊疗护理规范，选择的治疗措施得当，不存在任何过失。原告李某入院前有 2-型糖尿病病史，是诱发阑尾炎术后出现心脏骤停体征的根本原因，是诊疗过程中难以预料和防范的不良后果，不同意对原告进行赔偿。同时提出，本案的医学专业问题应由医学会组织进行医疗事故鉴定，并提出医疗事故鉴定的申请。
（二）争议焦点
本案原告李某在被告某市医院进行阑尾炎手术后，出现呼吸心跳骤停的体征，转入上级医院治疗，却仍处偏瘫状态。原告李某诉称，被告某医院存在治疗措施选择不当的医疗过错，而被告某市医院辩称，选择的诊疗措施并无不当。被告某市医院的诊疗措施是否存在过错是本案争议的焦点之一。原告向法庭提出了医疗过错鉴定申请，被告向法庭提出了医疗事故鉴定申请，选择哪种鉴定模式成为本案争议的焦点之二。本文主要围绕本案第二个争议焦点展开论述。医疗事故鉴定在行政处罚、刑事诉讼和民事诉讼领域一直发挥着举足轻重的作用。《侵权责任法》施行之前，医疗事故鉴定是医疗损害责任纠纷案件中主要的鉴定方式，几乎每一个涉及医学技术过失的损害赔偿案件都要进行医疗事故鉴定。一方面是因为，限于最高人民法院出台的《关于参照条列通知》规定，人民法院审理医疗损害责任纠纷的“前置程序”是区分医疗事故纠纷与其他医疗损害责任纠纷，而进行区分的唯一方法就是委托医学会就是否构成医疗事故进行鉴定。另一方面是因为，在立法上，我国没有关于医疗损害鉴定制度的程序性规范，国务院出台的《条例》对医疗事故鉴定的主体、程序及责任等都作出了较为具体的规定，加之最高人民法院出台的《关于参照条例通知》，使得人民法院组织进行医疗事故鉴定有法可依，有章可循，能够保证司法鉴定结论的程序公正。《侵权责任法》施行之后，不再对医疗损害责任纠纷进行二元化分。只要医疗机构及医务人员的诊疗和护理行为符合承担医疗损害责任的构成要件，医疗机构就应承担赔偿责任。至于是否构成医疗事故已经不是审理医疗损害责任纠纷的关键。医疗事故鉴定似乎失去了存在的价值。但是国务院出台的《条例》仍然有效，医疗事故鉴定仍具合法性，本案被告某市医院就此提起了医疗事故鉴定，笔者认为在作出最后结论前，首先应对医疗事故鉴定模式的相关概念及优势不足进行整体分析。
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三、 医疗过错鉴定模式 ........... 10
（一）医疗过错鉴定模式概述 .......... 10
（二）医疗过错鉴定模式的优势 ...... 12
（三）医疗过错鉴定模式的不足 ...... 14
四、 两种鉴定模式的冲突及解决——结合案例的分析 ....... 16
（一）医疗损害责任的相关规则及适用要件 .......... 16
（二）法律冲突及解决 ...... 18
（三）医患双方利益冲突及解决 ...... 19
（四）鉴定模式的最终选择及裁判 .......... 22
四、 两种鉴定模式的冲突及解决——结合案例的分析
经过上述对医疗事故鉴定模式与医疗过错鉴定模式的整体分析，我们可以清楚的看到两种鉴定模式均有存在的优势和不足。本案作为一起普通医疗损害责任纠纷案件，法官在审理的过程中，应当如何适用法律？如何有效平衡医患双方的利益冲突？是否必须进行司法鉴定？应当选择何种鉴定模式？让我们结合本案例进行更为具体的分析。
（一）医疗损害责任的相关规则及适用要件
《侵权责任法》专设第七章首次对医疗损害责任进行规范。那么何为医疗损害责任？医疗损害责任是一种特殊的侵权责任，是医疗机构的医务人员在对患者进行病情诊断检查、选择治疗方案、实施治疗方案和术后护理等一系列诊疗和护理行为中发生的不符合当时医疗水平的过错行为，并基于此过错行为造成了侵害患者或其近亲属生命权、身体权、健康权以及财产权的不利后果，医疗机构应负担的法律责任。医疗损害责任承担的主体是医疗机构，而不是实际实施医疗过错行为的医务人员，因此医疗损害责任是一种替代责任。 医疗机构承担医疗损害责任需满足以下四个要件：一是主体要件，医疗损害责任的主体应是患者接受诊疗和护理的医疗机构。实际生活中，医疗机构遇有病患病情疑难复杂时，从上级或其他医疗机构聘请执业医师实施手术的情况很常见，如果外聘的执业医师在受聘手术过程中发生了医疗过错，仍应由接诊的医疗机构承担民事赔偿责任；二是过错要件，医疗机构及医务人员在诊疗和护理的行为中发生过错，过错主要指非故意的过失；三是客体要件，需患者有损害结果。主要表现为患者或近亲属在接受诊疗和护理的过程中发生死亡，身体残疾或者诱发其他疾病等损害人身权益的后果；四是医疗过错与患者的损害结果之间存在直接因果关系。只要医疗过错行为是导致损害结果发生的原因力之一，医疗机构就应按照原因力的大小承担赔偿责任。其中判断医疗机构及医务人员的医疗行为是否存在过错，是确认医疗损害责任的核心要件，也是司法实践中的审判难点。《侵权责任法》对此采用了客观化的判断标准，在第五十五条、五十七条、五十八条、六十条、六十二条分别列出了医疗机构及医务人员是否存在过错的几种判断标准，并将第五十四条作为一般条款规定了医疗机构担责任的过错责任归责原则。第五十五条规定了医务人员的说明义务和患者的知情同意权，医疗机构及医务人员是否履行说明义务和是否取得患方的书面同意是判断医疗过错的标准之一。
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结 语
2016 年 3 月 15 日，深圳龙岗区平湖医院再次发生“医闹”事件，该院儿科医生被患者家属逼迫下跪烧纸钱，频频发生的“医闹”事件、恶性伤医事件、医生罢工事件，凸显了当前医患双方互不信任，医患关系异常紧张的社会现状。医患矛盾已经严重威胁到医护人员的人身安全，甚至扰乱了社会公共秩序。医疗损害鉴定作为审理医疗损害责任纠纷的重要环节，日渐暴露诸多弊端，不利于维护医患双方的合法权益，更不利于维护司法权威。建立统一科学的医疗损害鉴定制度迫在眉睫。 笔者结合本案的审理经验，根据我国国情及现行法律，提出如下改革意见：
一、建立以医学会为鉴定主体的统一的医疗损害鉴定制度。明确规定医疗损害纠纷中涉及到医学技术鉴定的，原则上委托医学会进行鉴定，经医患双方协商或医学会不能鉴定的可以委托司法鉴定机构进行。医学会在行使司法鉴定职能时接受司法行政主管部门的监督和管理。
二、建立并完善医疗损害鉴定制度的相关立法。最高人民法院出台关于组织进行医疗损害鉴定制度的司法解释，修改《医疗事故处理条例》，建立与《侵权责任法》相衔接的程序规范；科学规范医疗损害鉴定制度的程序，以《医疗事故处理条例》规定的医疗事故鉴定程序为基础，新增专家鉴定人信息公开，合议制作评议笔录，鉴定人在鉴定意见上署名及鉴定人出庭作证程序；完善鉴定人责任追究制度，明确鉴定人承担刑事责任、行政责任和民事责任的情形及后果；规定鉴定人无正当理由不出庭的法律后果；完善错鉴赔偿相关制度。
三、提倡异地鉴定，保障医学会中立的社会地位。
四、法院系统应有意培养具备医学专业知识的法官，专设医疗损害责任纠纷案件的合议庭，以培养法官的医学素养，提高法官对司法鉴定意见的审查能力。
总之，改革和完善医疗损害鉴定制度应从多方面着手。笔者希望此篇论文对改革和完善医疗损害鉴定制度具有参考价值。相信随着一元化医疗损害鉴定制度的建立，《侵权责任法》将为缓和医患关系发挥更为积极有效的作用，从而推动经济社会全面健康有序发展。
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参考文献(略)
法学硕士毕业论文范文精选六
一、 多车相撞交通事故中的侵权行为类型及其侵权责任
普通的交通事故如一辆机动车致人损害或两辆机动车相撞致人损害属于常见的多发事故，其事故情节往往较为简单且牵涉的当事人较少，造成的损害结果也相对较轻，因此在事故的侵权行为类型及侵权责任认定上并不存在过多难以处理的问题。但对于多车相撞交通事故而言，其事故情节复杂多样、所涉及的机动车辆和行人等当事方较多，受害方所遭受的损害往往是由于多个机动车事故方合力造成的，而单独的某机动车方也可能对多个受害方造成了侵害。多车相撞交通事故的此类特点使事故中呈现出多样化的侵权行为类型，由于侵权行为类型决定了相应侵权责任的构成要件，而侵权责任的成立又决定了侵权责任应当如何承担，故侵权行为类型、侵权责任的构成要件与侵权责任承担是一脉相承的。在查找大量的司法案例基础之上，本文总结了常见的多车相撞交通事故中的侵权行为类型并对各种侵权行为的侵权责任构成要件及侵权责任承担进行分析，以期为多车相撞交通事故中侵权责任的认定之相关问题提供些许参考。本文为了不作过多赘述，因此在分析受害方所遭受的侵权行为时主要针对受害行人或非机动车驾驶人进行分析，但应当明确的是事故中的受害方也同样应当包括受害的机动车方，只是在此处不进行过多讨论。
（一）多车相撞交通事故中的一人侵权行为类型及其侵权责任
多车相撞交通事故中可能存在着多种侵权行为类型，除了广义上的共同侵权，还可能成立一人侵权。一人侵权行为是侵权行为类型中最普通、常见的类型，即由一个行为主体针对他人的人身或财产所实施的侵害行为。一人侵权行为在多车相撞交通事故中往往表现为交通事故中存在多辆事故机动车，并且有行人或非机动车驾驶人在事故中遭受了人身或财产损害，但对事故的损害结果仅由事故中的某一方机动车承担侵权责任，而其他机动车方不承担侵权责任。之所以对一人侵权这类普通侵权行为进行分析，是出于对所处事故情节特殊性的考虑，即尽管某些事故情节的表象纷繁杂乱，但是并不意味着必然会成立复杂的侵权行为，而是应当经过对具体情节进行细致分析后才能得出成立何种侵权行为的结论。本文根据司法案例中常见的多车相撞交通事故所成立的侵权行为，提出一人侵权型的事故模型。 事故模型 1（一人侵权型）：司机甲酒后在夜间驾 A 面包车行驶在公路上，在某一路段与迎面而来的 B 车相撞，B 车受撞击后向车体的斜后方滑移，又撞上了 C 车，C 车受撞偏离原路线后将旁边的行人 D 撞成重伤。经事故调查：A车对本起交通事故负全部责任，B 车、C 车均无责，且 B、C 分别受撞击后，两辆机动车本身的动作均不可控。
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（二）多车相撞交通事故中的共同危险侵权行为类型及其侵权责任
多车相撞交通事故中除了常见的一人侵权行为类型，还可能会出现其他类型侵权行为。值得注意的是，共同侵权的侵权行为很少出现在交通事故中，但在司法实践中多车相撞交通事故的侵权行为往往被认定为共同侵权行为。本文认为这种认定往往是不妥的，因为根据《侵权责任法》对于共同侵权的认定，从立法技术到价值取向采取了更为谨慎的立场，2即将共同侵权定义为主观侵权，而将客观侵权排除在共同侵权范围之外，改变了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（后文简称为《人身损害赔偿解释》）中的相关规定。可见，立法者认为具有意思联络的主观侵权才能构成共同侵权。交通事故往往是由于道路上来往的车辆在很偶然的情形下才发生相互碰撞引发事故损害，事故车辆彼此之间并没有“共同实施”交通肇事行为，因此不属于共同侵权。此外，由于多车相撞交通事故的复杂性，有时无法确定受害人所遭受的损害究竟是哪一个或哪几个机动车所为，但这些机动车均有实施侵权行为的可能性，这种情形就是在多车相撞事故中时有出现的共同危险侵权行为类型，下面予以具体阐述和分析。
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二、 多车相撞交通事故中侵权责任主体的认定
在对多车相撞交通事故中的侵权行为类型及其侵权责任的相关问题进行分析、阐述之后，本部分将对此类交通事故中的侵权责任主体认定的相关问题展开探讨和分析。多车相撞交通事故中存在多方当事人，某一侵害方往往对应多个受害方，而某一受害方的最终损害结果也往往由多个侵权方的合力造成，并且某一方当事人还可能扮演了受害方与加害方的“双重角色”。1此外，某些多车相撞交通事故中的事故情节错综复杂，若不对情节进行细致分析，就有可能在侵权责任主体的认定环节出现错误。 此外，根据 2012 年 12 月 21 日开始施行的《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（后文简称为《道交事故损害赔偿解释》），该司法解释通过设置专门章节规范了某些“特殊情形”下对侵权责任主体认定的适用规则，包括偷用他人车辆、以挂靠的形式运营车辆、使用套牌车辆、使用拼装车辆、试乘车辆等情形下发生交通事故并造成损害后果的情形。对于这些“特殊情形”本部分不再予以赘述与讨论，而是在此基础上仅针对复杂事故情形下的多车相撞交通事故中侵权责任主体认定的特殊问题予以分析和阐述。
（一）多车相撞交通事故中侵权责任主体的认定应以事故划分为前提
交通事故责任认定是交通事故发生后的首要环节，是交警部门对事故现场进行勘察、认定之后做出的对交通事故各方责任的行政确认。不论事故当事方是否众多或案件情节是否复杂，交通事故责任认定书上记载的“事故”通常指整起交通事故，这对于处理通常的两辆机动车相撞或一辆机动车造成行人或非机动车驾驶人伤亡和财产损失的交通事故几乎不会出现问题，并且通常情形下交通事故责任认定书上所针对的“事故”与《道交法》76 条中所指代的“事故”的范围也是一致的。但在发生多车相撞交通事故的情形下，如 2015 年 11 月 3日珲乌高速公路吉林省长春方向某路段发生多车相撞重大交通事故，事故造成 2人身亡、11 人受伤，并有 14 辆机动车遭受损坏，涉案当事人近二十余人。此种复杂事故情形下，交通事故责任认定书上所针对的“事故”与《道交法》76 条中所指代的“事故”的范围还是一致的吗？这个问题的确值得我们思考。 通过对司法实践中的案例进行搜集、查找与比较，发现若将整起多车相撞事故视为一场事故，极有可能出现某一机动车方根本没有为受害方的损害提供任何原因力的作用，1换言之，二者在事故中没有形成任何法律关系，但是该机动车方的保险公司却对受害方做出了赔偿，令“无辜”的保险公司承受本不该承受的损失。因此可以初步判断，在某些多车相撞交通事故中，交通事故责任认定书中的“事故”与《道交法》76 条中所指代的“事故”范围并不一致，进而可能导致无法正确认定事故中的侵权责任主体。因此，对具有复杂事故情节的多车相撞交通事故作进一步划分是十分必要的。
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（二）多车相撞交通事故中侵权责任主体的认定应严格区分不同“责任主体”
无论对于交通事故的现场勘察环节，还是后续交通事故损害赔偿纠纷的侵权责任认定环节，“责任主体”这一概念往往频频出现。但实际上“责任主体”这一词涵义较宽，不同的处理环节应当对应不同的“责任主体”，不能一概而论。1在多车相撞交通事故案件中，由于事故所涉及的当事方众多，受害方对于应当由哪些具体的当事人来承担损害赔偿责任往往并不清楚，但又恐有遗漏而使自己受到的损害得不到充分赔偿。因此受害方通常会选择这样的做法，即无论被告是否与其损害的发生存在客观上的关联，受害方都会将自认为与其损害有关联的所有涉案当事人作为被告向法院起诉。这种“一锅粥”式的起诉导致一部分本不应该承担责任的当事人也被卷入诉讼之中，既浪费了交通事故各当事方的时间、精力和金钱，也给法官的审理工作带来了比较大的负担。实际上涉案当事人中存在着多个类型的责任主体 ；在事故的勘察阶段，交警部门所出具的交通责任认定书中记载了各“事故责任主体”；在损害赔偿纠纷诉讼中，要解决的是根据《侵权责任法》确认事故中的“侵权责任主体”；最后在前述认定基础上认定的是最终的“赔偿责任主体”。 可见根据解决问题的不同，在不同的处理阶段所认定的责任主体类型亦有所不同，“事故责任主体”、“侵权责任主体”、“赔偿责任主体”这三种类型的责任主体之间有着很大差别。但在司法实践中，对于涉案当事人中不同类型主体的划分往往被忽视，被认为是无关紧要且不必单独进行讨论的问题。多车相撞交通事故所涉及的当事人往往众多，如果不对其进行疏理，可能会造成对不同类型的责任主体发生混淆。因此对事故中相关的三类主体（“事故责任主体”、“侵权责任主体”、“赔偿责任主体”）进行正确区分是十分必要的。
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二、 侵权责任主体的认定 ........... 16
（一）侵权责任主体的认定应以事故划分为前提 .......... 16
（二）侵权责任主体的认定应严格区分不同“责任主体” .......... 20
（三）侵权责任主体认定的具体操作 .......... 22
三、 侵权损害赔偿责任与交强险中两个难题的解决 ... 27
（一）侵权损害赔偿责任与交强险“无责赔付”的适用问题 ............ 27
（二）侵权损害赔偿责任与保险公司之间赔偿责任的分配问题 ........ 32
三、 多车相撞交通事故中的侵权损害赔偿责任与交强险中两个难题的解决
在前文论述中，主要针对多车相撞交通事故中的侵权行为及其侵权责任、侵权责任主体认定的相关问题做出了相应分析，可以说对事故侵权行为及其侵权责任的正确分析以及对侵权责任主体的正确认定是后续公平、合理分配侵权损害赔偿责任的重要基础。交通事故中的第一次序赔偿主体是事故机动车方所投保交强险的保险公司，但交强险在适用中仍存在诸多问题，如：交强险“无责赔付”自实施以来一直饱受争议，其具体适用仍存在一些不足；在保险公司之间分配赔偿责任的方式是否公平合理，是否还有待于改进；无责车方与无责车方的保险公司之间是否要针对对方的无责车承担赔偿责任；由于多车相撞事故中的受害人人数众多，若某些当事人已经起诉，那么如何保障后起诉受害人的利益等等。本文选取其中受关注较多的两方面问题进行分析和阐述，通常情况下这两方面问题也是司法实践中存有较多争议并较难解决和处理的，包括交强险“无责赔付”适用的相关问题以及在保险公司之间如何对侵权损害赔偿责任进行分配的问题。
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结 论
在多车相撞交通事故中，由于事故情节复杂、侵权行为形态多样，导致在具体的司法实践中，使得对该类事故侵权责任的认定与承担变得非常复杂与困难。为了有效解决多车相撞交通事故侵权责任中的难题，本文以多车相撞交通事故中侵权行为的类型为基础，分别探讨了多车相撞交通事故中一人侵权行为、共同危险侵权行为、无意思联络数人侵权行为三种不同的侵权行为类型及其侵权责任构成要件与侵权责任的承担问题。同时，对多车相撞交通事故中侵权责任主体的认定也非常复杂，在实践中存在一些错误认识。因此本文对多车相撞交通事故中侵权责任主体的认定问题做了分析与探讨。对于具有复杂情节的此类交通事故而言，事故中的某些当事人之间可能不涉及侵权损害赔偿的问题，但是却往往被误认为产生了侵权法律关系。因此在多车相撞交通事故中，侵权责任主体的正确认定应以对复杂事故的划分为前提，同时注意区别事故责任主体、侵权责任主体和赔偿责任主体这三种不同类型的“责任主体”，在具体的操作中还要遵循科学的划分方法。此外在多车相撞交通事故的侵权损害赔偿环节中，由于事故发生后通常是先由保险公司在交强险责任范围内进行赔付的，而交强险在实践中又存在着很多难点问题，所以本文主要选取其中两个典型问题，对交强险“无责赔付”的适用和保险公司之间赔偿份额的分配进行了分析。当前理论界对于是否应当适用交强险“无责赔付”存在着分歧，本文认为适用“无责赔付”是合理的，但要区分不同的情形，同时要提高交强险的责任赔偿限额，使它在多车相撞交通事故中更好地发挥对受害人的补偿作用。对于保险公司之间赔偿份额的分配问题，目前事故中有责机动车方之间按照相同份额进行赔偿的分配模式有失公平，本文认为应当以各事故方的交通事故责任大小作为分配的依据，虽然过程更加复杂，但是可以保证分配结果的公平合理。总之，基于多车相撞交通事故中侵权责任的复杂性，我们要始终重视并解决此类交通事故中出现的复杂问题，以期为司法实践提供更多的可行性参考。
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参考文献(略)
法学硕士毕业论文范文精选七
一、 如实告知义务概述
（一） 如实告知义务的概念
如实告知义务，是在订立保险合同的过程中投保人必须履行的法定义务。“保险合同订立时，投保人要向保险人披露一切影响或者可能会影响保险标的危险的重要情况，保险人基于投保人对保险标的危险情况的如实陈述，对危险进行正确的测定，掌握保险标的状况、保险利益的大小、危险程度的高低，并以此作为是否承保以及如何确定保险费率的基础性依据。若投保人对保险标的危险所作之陈述不属实，存在欺诈、隐瞒、遗漏或报假，违反如实告知义务，则应承担相应的法律责任，保险人得以解除保险合同。”
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（二） 如实告知义务的性质
我国法律关于投保人的如实告知义务的规定体现在《保险法》和《海商法》之中。《保险法》第十六条明确规定了投保人的如实告知义务。《海商法》第二百二十二条3则规定了被保险人履行如实告知义务。 我国台湾地区“保险法”第六十四条4同样规定了要保人5应当回答保险人的书面询问，承担如实告知义务。德国于 2008 年修订的《保险合同法》在第十九条1规定“（1）投保人应当将其在发出投保要约时所知悉的且保险人以书面方式询问的订立保险合同有重要影响的事实，如保险人在投保人发出要约后，保险人承诺前，提出第一句规定事项的询问时，投保人有告知的义务。（2）如果投保人违反第一款的告知义务，保险人得以解除保险合同。（3）…”。 通过上述法条可以发现，如实告知义务的产生并不是源自于投保人和保险人合意的约定，而是来源于法律的直接规定。先合同义务是指当事人以订立合同为目的进行磋商时履行的发生于合同成立之前的义务。由上文中提及的各国保险法的相关规定可以知道，各国在规定履行此义务的时间时采用了诸如“合同缔结时”、“订立合同时” 、“订约前”等相似的语言描述，因此如实告知义务应为先合同义务。在缔结保险合同的时候，保险人可能承担多少风险、需要向投保人收取多少保险费用甚至是否决定承诺承保，都取决于投保人对保险人告知的情况，保险人需要根据投保人告知的情况进行评估。因此,告知义务应由投保人在保险人承诺承保之前，即保险合同成立之前履行，是保险合同订立的先合同义务。
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二、 告知义务的履行
（一） 如实告知义务的主体及履行对象
由上文中提及的各国保险法条文的相关规定可以知道，上述国家的保险法条文均将如实告知义务的履行主体规定为投保人。但是这样的规定在学界依然存在一定的争议，比如在被保险人不是保险合同当事人的情况下，由投保人代替被保险人履行告知义务，可能无法将其全部情况告知给保险人，给保险人的风险评估带来一定的障碍，最终会到影响保险合同目的的实现。对于被保险人是否应该承担如实告知义务是一直以来争议较大的一个问题。有学者认为，“被保险人如果知悉不为投保人所知的危险状况，那么被保险人亦负有如实告知义务。”1主张要求被保险人应当履行如实告知义务的学者认为，被保险人是保险合同的利害关系人之一，由被保险人承担告知义务的时候，可以保证保险人对于风险的评估的质量，最终是有利于实现保险合同目的的，因此应当要求被保险人作为如实告知义务人。但是这样的逻辑也并不完美，具体原因如下： 第一，被保险人并不一定是保险合同上的当事人。当被保险人是合同当事人的时候，即投保人即为被保险人时，我们无需对此种情况再进行讨论，由于投保人与被保险人身份关系重叠，要求投保人履行义务就等同于要求被保险人承担义务，在法律上和理论上都不存在问题与争议；但是当被保险人不是投保人时，被保险人并不是保险合同的当事人，而且此合同通常是为被保险人利益而设定的合同，被保险人作为获益者不应当承担任何义务。
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（二） 如实告知义务的履行方式
如实告知义务的履行方式上存在两种制度，分别是主动告知制度以及询问告知制度。 主动告知制度是指投保人对于所有与保险合同订立相关的事实都应当告知给保险人，否则即视为投保人没有完全履行法律义务的制度。正是因为没有特定的告知范围，所以该种制度又被称为无限告知制度。历史上确实曾经存在该种制度，比如 1991 年德国《保险合同法》第十六条第一款1采纳的是无限告知义务模式。但是随着现代保险技术的发展，无限告知义务已经逐渐为当代保险法所抛弃，而且德国的保险司法实践也已经否定了这种无限告知义务的模式。 询问告知制度是指投保人不需要考虑哪种事实是与保险合同订立相关的，只需要在保险人询问的时候，回答保险人的询问即可的制度。这种制度的产生是基于法律保护的天平向投保人的不断倾斜，处于弱势地位的投保人不必再因为保险知识和意识的缺失而承担判断何种事实是关系到保险合同的事实的责任，减少了投保人所承担的责任。 由第十六条第一款可知《保险法》明确了我国采用询问告知制度，因此下文将针对询问告知制度进行论述。 《保险法》在第十六条第一款仅仅规定了保险人“提出询问”，但是对于询问方式的规定并不明确，这意味着保险人可以任意选择自己喜欢的方式来进行询问，因而给了保险人很大的选择的空间。但是以任意的方式来询问并不一定有利于保险合同的双方当事人合作完成如实告知义务，在法律保护的天平逐渐向处于弱势地位的投保人倾斜的大环境下，并没有给予其足够的保护。 在告知义务的履行方式上我国台湾地区“保险法”的规定是要保人对保险人提出的书面询问负有告知义务。如此规定，也就排除了口头询问的可能性，所有询问必须以书面方式进行。 德国《保险合同法》第十九条第一款也做出了规定，即将保险人的询问方式限定为书面询问方式。
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二、 告知义务的履行 .... 5
（一） 如实告知义务的主体及履行对象 .... 5
（二） 如实告知义务的履行方式 .......... 8
（三） 告知义务中重要事实的认定 ........ 9
（四） 如实告知义务的履行时间 ......... 10
（五） 如实告知义务的免除 ..... 15
三、 违反如实告知义务的法律后果 ....... 18
（一） 投保人故意违反如实告知义务的法律责任 ........... 18
（二）投保人因重大过失违反如实告知义务的法律责任 ...... 20
（三）投保人因轻过失或者无过失违反如实告知义务的处理 .......... 22
三、 违反如实告知义务的法律后果
违反了如实告知义务而需要承担的法律责任规定于《保险法》第十六条第二、四、五款；其中，《保险法》第十六条第二款将投保人违反告知义务的主观心态进行了区分，分别是投保人故意不履行和因重大过失未履行如实告知义务的情况；第十六条第四款明确规定了投保人故意未履行告知义务的法律责任；第十六条第五款规定了投保人因重大过失未履行告知义务的法律责任。下面对投保人违反告知义务的法律责任进行分析。
（一） 投保人故意违反如实告知义务的法律责任
《保险法》第十六条第二款赋予了在投保人故意不履行告知义务时保险人的合同解除权，又在第四款规定了保险人在享有解除权的同时还不承担保险责任以及不退还保险费用。《海商法》第二百二十三条1也做出了与《保险法》相近的规定。 对于投保人故意不履行如实告知义务的法律责任，各国都采取了类似的规定：我国台湾地区“保险法”第六十四条第二款同样规定了保险人因为要保人的隐匿而享有保险合同的解除权。 《日本保险法》第二十八条2第一款规定了保险人的损害保险合同的解除权，第三十一条3则规定了解除保险合同后不负担保险责任的情况。 德国《保险合同法》第十九条第二款1规定“如果投保人违反了前款规定的告知义务，保险人可以解除合同。”由上述条文可知，在投保人故意违反告知义务的情况下，德国《保险合同法》同样赋予了保险人解除权。 各国家和地区均对这种存在主观故意的行为采取了严格的责任，这样的规定看似对于投保人而言是严苛的，但又是十分必要的。如此规定使投保人履行了保险合同义务，却不能享受保险合同的权利，这种无权利有义务的合同解除方式最大程度的惩罚了抱有任何侥幸心理的投保人，也就可以最大限度的压缩投保人基于侥幸心理希望获得保险赔偿的获利空间。通过这样的规定，向投保人传达了履行如实告知义务的必要性，否则不仅不能获得保险赔付，甚至不能取回已经缴纳的保险费用，从而最大限度地遏制投保人隐瞒真实情况的企图，使保险人可以降低事前的调查成本，也可以减少面对投保人此类行为的风险。
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结 语
如实告知义务的规定，在各国都是保险法的核心内容，也是实务上争议案件最多的问题之一。《保险法》关于告知义务的规定并没有紧跟当今发展的时代潮流，这是由法律的滞后性所决定的；但是司法实务却需要承担起法律发展的任务，在过时的法律规定之下，为其发展新的生命，最终超越法的容量，并具体体现在《保险法》的修订之中；同时，我们也应当广泛借鉴各国保险法发展的先进经验，对我国的保险法律事业发展做出有效的补充。 结合上文的论述，笔者认为，《保险法》关于如实告知义务的规定，可以在如下几个方面进行理解，有需要修正的，则进行适当的修正，或者通过司法解释的方式，对相关方面做出更丰富的解释：《保险法》规定了投保人有义务对于保险人的询问如实告知，即使在投保人不是被保险人时，被保险人也不负如实告知的义务；但是，投保人对于其所知悉的关于被保险人的事情，同样应当告知。 明确《保险法》中如实告知义务的履行对象，应当为保险人以及保险代理人。告知保险人是当然之义，而保险代理人是保险人的代理人，因此投保人亦应向保险代理人履行告知义务。同时，如果投保人已经向保险代理人如实告知，而保险代理人未转达给保险人，则保险人不能以此主张投保人违反义务。 保险经纪人是投保人的代理人，保险经纪人接受投保人的告知并不意味着投保人履行完毕如实告知义务，但是当保险经纪人向保险人或者保险代理人转达了投保人告知其的内容，可以视为投保人已经向保险人告知，此时如果保险人做出承保的承诺，不能主张投保人违反义务。
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参考文献(略)
法学硕士毕业论文范文精选八
一、 保险价值概说
（一）保险价值内涵之界定
保险价值的重要性是不言而喻的，遗憾的是在我国保险法中没有对“保险价值”这一术语进行确切的定义，目前我国保险学界对保险价值的认识，是依据我国《保险法》第 55 条第 1 款和第 2 款：“投保人和保险人约定或未约定保险标的的保险价值”1的规定，受到此条款对保险价值的文义解释的影响，得到保险价值是保险标的的价值。“保险标的的价值”这一论断则意味着需要我们首先明确保险标的，依据保险标的来详细解读保险价值。关于保险标的的解释在我国《保险法》第 12 条第 3 款和第 4 款中规定：“人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险”；“财产保险是以财产及其有关利益为标的的保险”。若上下条文中关于保险标的的含义是一致的，依据法律条文的体系关系，对应到人身保险中的保险价值则为人的寿命和身体的价值，同理，财产保险的保险价值为财产及其有关利益的价值。我国保险法中，本没有对保险价值的确切定义，中国保监会于 2007 年，在关于保险价值等问题的答复中涉及到保险价值的定义：“保险价值是经保险合同当事人约定并记载于保险合同中的保险标的的价值，或者保险事故发生时保险标的物的实际价值。”2此定义与我国保险法中的定义一样的含混，对理论与实践的发展并无多大的指导作用。现实是我国保险法对保险价值的零散及模糊规定，保险法上下条文中虽然都提及“保险标的”，但两者的含义是否一致，不同的学者对“保险标的”的概念认识不同，对保险法中有关“保险标的”规定的理解不同，由此对保险价值给出了不同的解释。司法工作者也根据自己的倾向性解释对保险价值运用，这也在财产保险合同中涉及保险价值纠纷众多的原因。
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（二）保险价值适用范畴之界定
只有对保险价值从内涵和外延上都界定了，保险价值的概念才能尽可能的周全，在保险实践中才能减少纠纷的发生。保险价值实质为保险利益的货币评价，这一结论是从保险价值的内涵上对保险价值作出的评价。对保险价值在保险合同中适用范围的问题研究也即对保险价值的外延问题研究。运用到保险实务中，保险价值是否有适用于所有的保险合同？在保险法中，我国对保险合同的分类采用“财产保险合同”和“人身保险合同”的二元结构分类方法。这种分类方法依据财产保险合同以保护投保人的财产免遭损失，人身保险合同以保护被保险人的生命或者身体的完整性不受侵害。由此得到财产保险、责任保险作为一类保险与人寿保险、健康保险及失能保险两大不同种类的保险。1保险价值对两大类保险是否都适用呢？ 从内容上来看，保险价值存在的目的在于发生保险事故时，用以计算投保人所发生的损失，为确定保险赔偿金的标尺，最终的落脚点于填补投保人的实际损失。投保人的损害在保险法上可分为：得以金钱价值计算的具体损害与非得以金钱价值计算的抽象损害两种。2财产保险中的损害，一般都是可以货币价值来衡量的，在保险金赔偿之后，可用于填补所受损失。同时，所受补偿不能超过所受损害，避免超额保险或复保险的存在，否则即违反保险法上禁止不当得利之规定，诱发道德风险。此损害称为具体损害。与此相对的抽象损害，在保险事故发生时，则无法以金钱价值来计算，即便获得多重保险赔偿也难以弥补所受损害。于人身保险中，由于保险合同所要保护的是被保险人的生命或身体之完整性，其完整性一旦受到侵害，基于生命无价之理念，被保险人所受到的损害是无法用金钱来衡量的。因此，在人身保险合同中，被保险人所受的损害是抽象损害。人身保险合同当事人可自由约定保险金额，发生保险事故时，以约定的保险金额为赔偿金额，获得赔偿再多，也不会产生超额保险或复保险，亦或有不当得利之嫌。这也是人身保险又称为“定额保险”或者“填补抽象损失保险”的原因。由此看来，人身保险的赔偿金在合同订立时由双方当事人自由约定，并无多少高低之分，发生损害时也无需另行评定，也无不当得利之忧，保险价值没有发挥作用的余地。
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二、 保险合同中的保险金额与保险价值
在财产损失保险中，保险价值作为避免被保险人通过保险获得不当利益的一道至关重要的关卡，在于将保险人的实际给付额度限制在被保险人所享有权益的经济价值以内。我国保险法第 18 条第 4 款规定：“保险金额是保险人承担赔偿或给付保险金责任的最高限额。”可见，两者都有以限制保险人赔偿额度的目的。这是两者的共同点，但是在财产损失保险理赔中，保险价值与保险金额的工具性价值各自扮演着什么角色，两者在实务运用中如何协调关系，保险人又是以什么标准确定最终的保险赔偿金的？理清这些问题，有助于投保人在投保时做出理性选择，在理赔时更大程度的保障自身权益。同时，也有利于保险人在展业、核保、理赔环节减少纠纷，高效开展工作。
（一）保险价值与保险金额的联系
保险价值和保险金额在适用中的关系问题，在我国保险法第 55 条第 3 款、4 款规定：“保险金额不得超过保险价值。超过保险价值的，超过部分无效”；“保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担保险赔偿金的责任。”由此得知，在财产损失保险中，保险人并非必然完全按照保费所代表的保险金额来给付，实际给付额受到保险价值的限制。1保险金额的确立也是建立在保险价值的基础之上，并且不能超过保险价值所代表的投保人对标的物享有权益之上的经济额。保险价值是保险赔偿金额的计算依据，而保险赔偿金又不能超过保险金额，两者对保险赔偿金额从量上进行限定，可表示为：“保险价值≥保险金额≥保险赔偿金额”。
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（二）保险价值与保险金额的区别
虽然保险价值与保险金额在限制保险人赔偿额度方面扮演着相似的角色，但两者更多的是在不同保险合同中规范功能的独特性。 其一，保险价值与保险金额的性质不同。不仅在我国保险法中，在各国保险法中均规定，“保险金额不得超过保险价值”，这是在法律强制层面对保险价值的规定。财产损失保险合同当事人之间没有约定保险价值的自由，不以当事人的意志为转移，具有强制性。保险价值是对财产损失保险合同中保险利益的经济价值评定，并且是以一定的时点保险利益的价值为基础，一旦确定即具有稳定性。其具有的权益关系也是保险法上承认的法律关系，因此，确定的保险价值同时具有客观性。相比之下，保险法中，保险金额是投保人对保险标的的实际投保金额，是其所给付的保险费的对价。保险合同双方当事人可基于私法自治的原则，根据投保方投保的需求与保险人承保风险程度不同中，自由约定保险金额的具体数额。与保险价值相比，具有任意性、主观性及由此产生的不确定性。正如樊启荣教授所言：“在保险法功能中，因其两者的性质不同，保险金额属‘约定’之最高限制，保险价值则属‘法定’之最高限制。因此，在财产损失保险合同中，当事人双方关于保险金额的约定，其效力之有无或者大小，最终需以保险价值之大小为标准来评价。”1 其二，保险价值与保险金额在保险合同中的适用范围不同。前文已述，保险价值只在财产损失保险合同中有适用的意义，对于人身保险合同、责任保险合同是没有适用余地的。而保险金额则无论人身保险合同还是财产保险合同都是适用的。这一点根据我国保险法对两者规定的位置也可知，保险金额规定在保险法第二章保险合同的一般规定中，对后文中保险合同没有特殊规定都是适用的，而保险价值只规定在财产保险合同一章。由此可知保险金额适用范围要广于保险价值。
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三、 保险价值法律纠纷样态 ........... 17
（一）典型案例之列举 ...... 17
（二）案例深层问题之探析 ...... 18
四、 保险价值确定的规则 ....... 21
（一）保险价值确定的标准 ...... 21
（二）保险价值确定的方式 ...... 21
五、 法律上明确保险价值的考量 ........... 31
（一）保险法对保险价值概念界定的考量 ...... 31
（二）保险法对保险价值确定方式的考量 ...... 31
三、 保险价值法律纠纷样态
源于我国保险法并没有对保险价值明确规定，在保险实务中，司法工作者对于保险价值的解释见仁见智，没有形成统一的适用规则。在此情况下产生的定值保险、不定值保险根基不稳，辨认标准不明。同时，保险价值的不同确定方式，对足额保险、超额保险、不足额保险的评定与适用也是杂乱无章。这些都直接影响了保险纠纷的解决，而且造成了多样化难以化解的法律纠纷样态。以案说法，在案件中发现问题，以此为契机，寻找解决问题的突破口，为后文形成化解保险纠纷的解决机制奠定基础。
（一）典型案例之列举
案例一：原告为某旅游船公司，自 2003 年开始起为公司的船舶在被告某保险公司投保，保险合同约定保险价值与保险金额均为 2300 万，几年之内一直未变，保险公司也未对此提出异议。2008 年原告的投保船只不慎发生事故，造成全损，双方当事人因对赔偿数额无法达成一致，诉至法院。庭审中原告诉称：与被告保险公司所签订的合同属于足额定值保险合同，要求被告按照合同约定的保险价值 2300 万进行赔偿。经过法院评估，保险船只事故发生时，实际价值只有 1300 万。被告保险公司辩称：保单中载明的保险金额远远超过保险船只的实际损害价值，依保险法该合同为超额保险合同，超过的部分无效，保险人只对船只实际损失范围内进行赔偿。 一审法院判决支持原告，判决理由是本案中保险合同属于定值保险合同。依保险法第五十五条之规定，保险人应当按照当事人之前约定的保险价值进行赔偿。被告保险公司上诉至二审法院，二审法院却作出与一审法院相反的判决，坚持的理由也不甚相同：保单中虽然约定了保险金额和保险价值，但是保险金额远高于被保险船舶的实际价值，为超额保险合同，超过部分无效，依据损失补偿原则，只能在出险时保险船舶的实际价值范围内赔偿。
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结 论
本文对保险价值的概念研究为起点，结合保险实务中保险价值确定存在的问题，探究保险价值在理论与技术层面确定的规则，软实力与硬实力的结合。 本文在保险价值概念界定的基础上展开论述，包括对其内涵和范围上的认定。针对学者对保险的价值内涵认识存在的分歧入手，理清分歧中存在的问题是对保险标的的认识不一致。结合保险利益学说的发展，得出保险标的的实质为保险利益。对保险价值在人身保险和责任保险中的适用意义进行探究，得出保险价值只对财产损失保险具有适用的余地。由此对保险价值定义为：财产损失保险中对保险利益的货币评价。在此基础上，研究了同为限定保险人给付额度的保险价值与保险金额，一个为“法定最高限额”，一个为“约定最高限额”。两者在保险法中存在联系与区别，着重强调了在两者不一致的情况下，形成足额保险、不足额保险、超额保险，并适用不同的法律规范。在以上基础理论的分析后，引入典型案例，客观的说明保险价值及其相关问题规定的模糊，引发众多现实的纠纷。从纠纷中分析问题存在的深层次原因，指引化解纠纷解决机制的形成，即需要为保险价值的确定相对统一的规则。 本文中以客观说为保险价值确定的原则，在保险价值确定的方式上对定值保险与不定值保险区别对待，在各自范围内确定评估保险价值的方式。其中对定值保险合同中的超额定值与超额保险进行区分与规制。最后，对保险价值确定的规则在法律上得以完善，以期对保险实务有着明确的指导作用。
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参考文献(略)
法学硕士毕业论文范文精选九
引 言
随着我国市场经济的快速发展，房屋租赁市场也随之蓬勃发展。我国法律明确赋予了房屋承租人以优先购买权，但是对房屋次承租人是否享有优先购买权目前无明确规定。随着房屋转租的发生，因转租而进入到租赁关系中的次承租人的权利问题也引起理论界和实务界的关注。然而，无论是司法实务界还是理论界，对是否赋予次承租人优先购买权存在较大争议。同时，在我国各地、各级法院审结的涉及次承租人是否享有优先购买权案件中，裁判结果差异较大。对于涉及侵犯优先购买权的赔偿案件中，裁判结果亦存在差异。因此，越来越多的学者开始讨论次承租人优先购买权的权利正当性及该权利的构成、行使、救济与保护问题。 目前，对于承租人优先购买权的存废及次承租人优先购买权权利正当性的探讨较多，多是从制度本身的效率、公平、正义等法律价值出发，结合实际情况进行的讨论，但是观点差异较大，理论上尚无定论，法律也未明确赋予次承租人以优先购买权。本文笔者从理论维度、司法实践维度、法解释学维度三个维度对次承租人优先购买权进行论述，从而对房屋次承租人享有优先购买权进行权利的正当性证成。其次，对于次承租人优先购买权的构成要件、次承租人优先购买权的行使程序进行了的论述，并对侵犯次承租人优先购买权时的赔偿问题进行了探讨。在租赁权日益物权化的今天，因租赁和转租而产生的法律纠纷日益增加，诸多案件的裁判者在案件审理过程中无法找到明确具体的法律指引，笔者希望本文可以为立法者和实务工作者提供理论上的参考和借鉴，以促进我国司法的统一性和权威性，维护司法的公信力。
根据我国《合同法》第二百二十四条的规定1，经出租人同意的、符合法律规定的转租系合法转租，违背出租人意愿、违反法律规定的为非法转租。对于非法转租的房屋次承租人，由于法律规定承租人非法转租的，出租人可以解除合同，此时承租人与次承租人之间的转租合同无法继续履行，出租人如欲出售房屋，即可行使其解除权，使承租人退出租赁关系并失去其优先购买权；次承租人亦得承担因承租人的违约产生的损失，并返还租赁物。笔者认为非法转租关系中的次承租人无权向所有权人主张先买权。因此，笔者将在合法转租的基础下，探讨次承租人的优先购买权。
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一、 房屋次承租人优先购买权的正当性证成
承租人的优先购买权作为一项民事权利，是由民事法律即我国合同法及相关司法解释所确认的权利。在合法转租关系中，次承租人作为转租合同的一方当事人，其是否可以享有与承租人一致的因租赁合同而享有的同等条件下优先购买租赁房屋的权利？同时当承租人优先购买权与次承租人优先购买权发生权利冲突时，何者该优先？目前我国法律法规及相关司法解释对以上问题均无明确规定，因此笔者将从理论维度、司法实践维度、法解释学维度对上述两个问题进行论述，从而对房屋次承租人享有优先购买权进行权利正当性证成。
（一）理论维度分析
无论是追溯历史还是放眼各国民事法律制度，先买权制度都是颇为重要的一项民事法律制度。先买权制度可以实现稳定社会、经济秩序的秩序价值。学者张学文认为，先买权制度可以使租赁物所有权主体简单化，从而减少因所有权变更产生的纠纷，稳定既存的经济、社会秩序。笔者认为，从先买权维护秩序价值意义出发，次承租人优先购买权正当性基础根源于先买权制度的价值追求。在存在转租的多重租赁关系中，租赁房屋的占有、使用与所有权是相分离的，租赁房屋处于所有权人、承租人、次承租人等多元主体的控制之下。多个主体控制同一财产的情况下，各个主体对各自权利的行使不可避免地会发生冲突，解决冲突的最好办法就是主体的同化和归整。不同利益主体归整为一个主体，利益和价值多元化也就随之消灭，权利冲突也就不复存在。1基于归整为一的考虑，在转租关系中，当次承租人实际占有、使用房屋时，赋予其先买权可以维持基于其占有房屋而形成的稳定的社会和经济关系，将占有人与所有权人向同一主体转化，既可以解决权利冲突，亦可维护稳定的经济、社会秩序。同时，先买权的制度价值亦在于侧重保护交易安全。在现代社会，法律制度存在的基础发生了变化，现代经济的发展，需要立法者更加关注财产在流转中的增值和交易上的安全，而不是财产静态的安全。2赋予次承租人优先购买权，可以减少目前因立法缺失所产生的权利纠纷并改变目前次承租人在租赁关系中的权利不确定性，维护交易安全。 先买权的效率价值在于该制度可以最大限度地提高资源的使用效率，发挥资源的社会经济效益。法律赋予承租人优先购买权即是为了提高作为社会重要资源的房屋的使用价值和利用效率，从而更好地体现效率价值。对于存在转租关系的房屋租赁关系中，赋予次承租人优先购买权，可以减少因房屋所有权变更产生的次承租人的搬迁、重新寻找租赁房屋成本及出租人与他人缔约、磋商的时间和经济成本。 先买权的正义价值随着社会经济的不断发展发生了一定程度的转变。先买权制度的设计之初在于顺应实质正义的价值追求而倾向性地保护作为承租人的社会弱者。然而，随着市场经济的高度发展，先买权制度的实质正义的追求也应随之发生变化。以房屋租赁关系为例，无论是国外还是国内，赋予承租人优先购买权均是为了保障承租人的居住权。那么，在商品房租赁中，承租人是否应享有优先购买权不无疑问。同时，在存在转租关系的住房租赁关系中，次承租人相对于承租人而言既是对房屋最为需要的人，也是法律所保护的社会弱者。所以，遵从先买权制度价值，次承租人优先购买权作为民事主体享有的一项民事权利有其正当性基础。但是对于其行使的方式、顺序等，法律应细致、明确地进行规定，从而使先买权制度在运行过程中实现其制度本身所追求的各种价值。关于次承租人优先购买权的构成要件及行使程序，笔者将在后文进行详细论述。
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（二）司法实践维度分析
笔者以“承租人优先购买权”为关键词检索了中国裁判文书网、北大法宝中共计 579 个案件，其中包含中华人民共和国最高人民法院 2 件，各省市高级人民法院 53 件，各地中级人民法院 315 件，各地基层人民法院 209 件。在上述579 件案件中涉及次承租人的案件 24 件，其中争议焦点为次承租人是否享有优先购买权的有 17 件。通过检索案例，笔者发现涉及次承租人优先购买权纠纷的裁判结果存在较大差异，存在明确否定次承租人享有优先购买权的法官、存在明确肯定次承租人享有优先购买权的法官、还有部分法官不直接论述次承租人是否享有优先购买权，直接因其他因素确定裁判结果。在上述 17 件涉及次承租人优先购买权的案件中有 5 件案件是经过两审甚至是“三审”即经过两审后又进行再审的案件。 下面，笔者将结合几个典型案例阐述司法实践对于次承租人优先购买权的处理思路，并分析次承租人优先购买权的权利正当性。检索目标案例：苏巧云与连云港市强农物资公司等房屋租赁合同纠纷案1；四川简阳汇鑫超市连锁有限责任公司与四川省简阳金盾花岗石厂房屋租赁合同纠纷案1；邝展东与广州市东迅房地产发展有限公司等房屋优先购买权纠纷上诉案2，陈某某与阮甲、阮乙等优先购买权纠纷案3。以（2011）沪二中民二（民）终字第 39 号为例，该案一审判决中4直接认定次承租人无优先购买权，二审时法官回避了次承租人是否享有优先购买权，而是以双方当事人的合同中关于“在租赁期间，房屋出租方如将房产所有权及出租经营管理权转移给第三方，不必征得陈某某同意”的约定为切入点，法官认为该内容表明，租赁商铺产权的变更无需征得陈某某同意，陈某某已经放弃了购买房屋产权的权利”的表述系放弃优先购买权，因此不具有优先购买权。
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三、 次承租人优先购买权行使程序与效力 ........... 23
（一）行使程序 .......... 23
（二）次承租人优先购买权的行使效力 .......... 25
四、 次承租人优先购买权受侵犯时的救济 ........... 27
（一）赔偿责任的请求权基础 .......... 27
（二）赔偿范围 .......... 29
（三）赔偿责任的法律适用 ...... 30
（四）赔偿当事人 ...... 30
四、 次承租人优先购买权受侵犯时的救济
目前《房屋租赁合同司法解释》第二十一条1规定，当出租人未履行其法律义务，致使承租人优先购买权受侵害时，请求出租人赔偿损失是承租人主张救济的方式。首先，笔者赞同在次承租人优先购买权受侵犯时，比照承租人优先购买权受侵犯的情形，以“赔偿”的方式救济次承租人，但是对于如何承担赔偿责任、赔偿责任的范围如何，法律无明确规定，因此笔者将对如何进行赔偿及赔偿范围进行论述，希望可以为司法实践和立法者提供参考。 通过检索中国裁判文书网中关于承租人优先购买权纠纷中涉及赔偿的 56个案例，笔者发现在司法实务中对于承租人优先购买权受侵犯，承租人主张赔偿责任时，各级、各地法院的判决结果存在差异。主要存在以下做法：1、确认出租人应承担赔偿责任，但是不予论述赔偿范围，对原告主张的损失通过案件中原告的其他诉求予以确认。22、判决出租人应承担赔偿责任，对承租人因优先购买权受侵犯而发生的实际损失予以支持。33、判决出租人应承担赔偿责任，对承租人因优先购买权受侵犯而发生的实际损失及可预见的间接损失均予以赔偿。4以上三种做法中，第二种做法的比例相对较高。笔者将对上述三种做法进行评析，并结合以上做法进而提出自己关于侵犯次承租人优先购买权时如何赔偿的拙见。
（一）赔偿责任的请求权基础
根据我国现行《合同法》的规定，存在出租人侵犯承租人优先购买权情形的，承租人可以诉至法院，请求出租人承担赔偿责任。但是笔者认为，该责任的承担应以承租人事实上有购买意愿及购买能力为前提。因此在司法实践中，如承租人起诉要求出租人承担赔偿责任，应提供适当的证据证明其有购买房屋的意愿及购买承租房屋的能力，否则，在承租人不具备购买能力又起诉要求出租人承担赔偿责任时，对出租人而言显失公平。同时，规定承租人有一定的购买能力，也可以防止承租人恶意、虚假诉讼，浪费国家司法资源。 首先，关于承租人优先购买权受侵犯产生的赔偿责任，其请求权基础为何种权利，理论上尚存在争论，目前主要有侵权责任说1、缔约过失责任说2、违约责任说3、独立责任说4。笔者认为，侵犯次承租人优先购买权时，责任人应承担违约责任。理由如下：从该赔偿请求权基础而言，其属于违约责任与侵权责任的竞合。在“同等条件”下，出租人负有与次承租人强制缔约的义务，在出租人未按法律规定履行通知义务或在次承租人行使优先购买权时设置阻碍时，因出租人的过错致使次承租人无法行使其合法享有的优先购买权时，该行为构成侵权。但是，在原租赁合同的有效期内，我国《合同法》规定了出租人的法定通知义务，即使双方的租赁合同中无此条款，法律对于优先购买权制度的权利、义务内容也附属于双方的租赁合同，除非双方在合同中明确排除了此权利、义务内容。所以，基于法律的规定，出租人在未履行法律规定的通知义务时，即构成法定的违约，违约责任人应承担相应的违约责任。也就是说侵犯优先购买权人的赔偿责任是依据我国《合同法》及其相关司法解释所做的一般规定确立的赔偿责任，所以在侵犯次承租人优先购买权时，责任人应承担相应的违约责任。因此，关于此类损害赔偿责任的讨论可以适用我国《合同法》中计算违约损害赔偿的一般理论。
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结 语
法律是调整社会关系、解决纠纷的重要工具，通过裁判者对法律的适用，能够帮助人们解决纷争，化解社会矛盾，从而维护公平与正义。然而，当法律制度本身存在空白、不确定性和模糊性时，不同的裁判者在处理类似案件时可能形成差异甚大的裁判文书，此时，法律的工具价值将大打折扣。本文从理论维度、司法实践维度、法解释学维度分析了次承租人优先购买权的正当性基础，证成了次承租人优先购买权的权利正当性。 在肯定了次承租人优先购买权的正当性基础上，笔者讨论了次承租人优先购买权的构成要件、行使程序及效力，并根据转租的不同情形，结合先买权制度、承租人优先购买权制度的价值追求及优先购买权所涉及的多方利益衡量，探讨了各种情形下承租人优先购买权与次承租人优先购买权行使的顺序。同时，由于目前我国法律仅规定了承租人优先购买权受侵犯时出租人承担赔偿责任，但是未规定次承租人优先购买权受侵犯时的赔偿问题，亦未对赔偿范围作具体规定。笔者结合侵犯承租人优先购买权的性质问题，认定侵犯次承租人优先购买权的责任人应承担相应的违约责任，并结合我国《合同法》规定的赔偿范围及司法实践中裁判者对于赔偿范围的认定，确定了侵犯次承租人优先购买权的赔偿主体及赔偿范围。
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参考文献(略)
法学硕士毕业论文范文精选十
引 言
某整容医院未经明星许可，擅自使用其肖像做整形广告的宣传，大量消费者慕名而来，医院为此获利颇丰。此时，明星固然可以以肖像权受侵害为由，要求医院停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，造成严重精神损害的，还可以主张精神损害抚慰金。但不可忽视的是医院因未支付明星应有的肖像权许可使用费，而导致明星财产的消极减少，其能否主张损害赔偿请求？换言之，当权利人无法证明其遭受的具体损失数额，而行为人因利用权利人的人身权益而获得巨大经济利益时，该利益应当如何处置？《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第 20 条的出台即专门应对这种侵权类型，并明确了获益赔偿的适用对象和适用条件。但围绕着获益赔偿的适用基础、适用对象和适用条件，学界仍存在着争议。首先，获益赔偿请求权是基于损害赔偿体系，不当得利体系，还是无因管理体系，学者看法不一；其次，获益赔偿是扩张性适用还是仅限于人身权益中的财产利益，也存在争议；最后，对于获益赔偿适用条件中“损失难以确定”的理解同样存在分歧。这三个问题是获益赔偿适用的不同层面和角度，但又彼此关联、相互支撑、相互印证，其本质根源于获益赔偿的制度功能和定位。为了清晰地界定获益赔偿的性质，更好地适用获益赔偿的法律效果，有必要在充分解读《侵权责任法》第 20 条的基础上，对问题逐个分析。第一，“侵害他人人身权益造成财产损失”中包含两层意思，一是受侵害的人身权益须具备财产性要素，二是获益赔偿的前提须有财产损失。第二，“损失难以确定”，结合第 20 条第 1 句，表明该条适用的前提条件——“有损失，但损失的具体数额难以确定”。第三，“侵权人因此获得利益的”中包含两层意思：侵权人须获益；侵权人的“获益”与人身权益的“财产性”及侵权人的侵权行为存在直接的因果关系。第四，“按照其获得的利益赔偿”确定了赔偿的最高限额，即赔偿的范围以受益的范围为限，并且通常不能及于侵权人的全部获益。通过解释论的方法对《侵权责任法》第 20 条进行剖析后，我们进一步探讨上述提到的三个核心问题。
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一、 人身权益侵权获益赔偿的请求权基础
获益赔偿是指不以受害人的损失，而以行为人的获益为依据的赔偿规则。《侵权责任法》第 20 条为获益赔偿提供了法规范基础，并无异议，但在 20 条基础上引发的对人身权益获益赔偿性质的争议值得探讨。
（一）学说之争
获益赔偿兼具侵权责任归责要件和不当得利法律效果的特性，是二者的混合形态，这使获益赔偿的性质模棱两可，究竟属于何种请求权难以得出结论。事实上，由于侵权与权益侵害型不当得利、不法无因管理制度存在竞合关系，各请求权有其不同的规范目的，构成要件和责任范围，因此就获益赔偿的定性，须衡量各法规范基础的优劣势，并参考《侵权责任法》第 20 条的具体规定。笔者就常见的几家观点及其不足作如下论述。不当得利分为给付型不当得利和非给付型不当得利，非给付型不当得利又以权益侵害型不当得利为典型。权益侵害型不当得利即无法律的原因，一方面侵害他人权益而获益，一方面致使他人受损。2无论给付型或非给付型不当得利，成立的前提是“无法律上之原因”，具体到侵害权益型不当得利，学界关于“无法律上原因”的判定有两种理论——违法性说和权益归属说。就违法性说而言，“无法律上的原因”即违法，类似于侵权责任中的违法性要件，这在某种程度上模糊了不当得利和侵权之间的界限，使不当得利丧失成为独立请求权之必要，而附属于侵权法。随之提出的“权益归属说”认为，权益具有排他性，由权利人独自享有，不仅享有特定法益，而且可以排除他人使用该法益并禁止其获得利益。权益归属理论为不当得利脱离侵权行为提供了可靠的依据，作为自成体系的债法制度，有独立的价值。不当得利要求受益人返还本该归属于权利人的法益，侵权责任则要求侵权人赔偿受害人因侵权行为所遭致的损失，基于不同的目的，受害人可在不当得利返还请求权和损害赔偿请求权之间择一行使。
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（二）应然定性——侵权损害赔偿请求权
从《侵权责任法》第 20 条的表述可以看出立法者的观点，即在损失赔偿不能胜任或者损失难以证明时，才有人身权益获益赔偿的适用空间，获益赔偿只是损害赔偿的替代形式，是侵权责任的承担方式。既如此，获益赔偿的功能与侵权损害赔偿的功能应保持统一，即关注受害人的损害救济，而非剥夺侵权人的获利。另外无论损失赔偿还是获益赔偿，都能在客观上起到威慑侵权人，防止其再次实施侵权行为的效果，这也是侵权法的功能之一，而且当行为人的获益大于损失，获益赔偿具有更大的威慑作用。 获益赔偿最初是在德国立法和实务中通过扩大解释“损害”概念实现的。关于损害的本质有“差额说”、“组织说”和“损害事实说”，其中影响较大的是“差额说”，指损害事故发生前后被害人的总财产状况的差额。2在差额说的基础上，如何拓展损害概念的内涵和外延，使之包含“获益”，从而在侵权损害赔偿内部解决获利返还问题，可以参考德国关于人格权的“许可费丧失说”。德国法第 823 条第 1 款列明了人格权的保护对象，即“生命、身体、健康、自由、所有权、其他权利”。在“其他权利”这个弹性巨大的兜底性条款之上，又提出了“一般人格权”，成为了人格利益扩张的推进器。如何使损害概念囊括“行为人获益”，德国学者在一般人格权的解释基础上变通式地提出了“许可费丧失说”，指将行为人的获益拟制为受害人许可他人使用其姓名权、肖像权等财产性人身权益而本应获得的合理的许可使用费，受害人原本应取得许可使用费而未取得，本质上是一种机会利益损失，1而该损失可以以侵权人的获益作为计算标准。可许可使用费在德国联邦法院的 Nena 一案中得以体现，原告获得了独占使用著名歌手 Nena 具有商业价值人格权利的许可，被告未经同意，擅自销售 Nena的照片、带有 Nena 肖像的衬衫、文具等。原告向法院提起诉讼，请求禁止被告的销售行为并赔偿肖像使用费。法院认为，根据《德国民法典》第 812 条的规定，被告使用原告的肖像本应当取得原告的许可，并向原告支付肖像使用费，最后法院判予了原告损害性赔偿金。2“许可费丧失说”的合理性表现在行为人因侵权行为而不当获得许可费，或者行为人因侵权行为不当节省本应支付给受害人的许可费。因此，许可费的丧失视为侵害人格权导致的财产损害，实现了对“损害”的扩大解释。我国学界虽没直接采纳“获益”等同“损害”的解释方法，但“许可使用费”在损害赔偿的框架内解释作为替代计算方式的获益赔偿，为获益赔偿的理解提供了可循之路。
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二、 人身权益侵权获益赔偿的适用对象 ............. 11
（一）财产性人身权益 ......... 11
（二）人身权益侵权获益赔偿的限制适用 ....... 17
三、 人身权益侵权获益赔偿的适用条件 ............. 20
（一）受害人损失 ....... 20
（二）行为人获益 ....... 23
（三）行为人故意 ....... 28
三、 人身权益侵权获益赔偿的适用条件
（一）受害人损失
人身权益侵权获益赔偿的“受害人的损失”有三种情形：受害人没有损失，或者损失是否存在难以确定；受害人有损失，且损失的具体数额可以确定；受害人有损失，但损失的具体数额难以确定。根据《侵权责任法》第 20 条，获益赔偿的适用，一要“造成财产损失”，二要“损失难以确定”。按此理解，上述情形中的受害人没有损失，或者损失是否存在难以确定；受害人有损失，损失的具体数额可以确定，就被排除在了侵权获益赔偿的适用之外。持不当得利说、不法管理说和独立说的学者认为，获益赔偿不应以损失为必要条件，无论损失是否存在或者数额能否确定，获益赔偿作为独立的赔偿类型可供受害人自由选择，由受害人决定是以损害填补还是利益返还的方式提起诉求，否则在前两种情形下，行为人滥用他人人身权益获利，而权利人又难以证明其损失，尤其是权利人无商业化使用人格权的先例和计划，将不利于实现受害人救济和非法获利的剥夺。 那么，首先，对于没有损失，或者损失是否存在难以确定的情形，是否如其他学者所说，将因无法主张获益赔偿而得不到法律救济呢？笔者认为，“没有损失或者损失是否存在难以确定”在人身权益侵权中是个伪命题——侵害人身权益的财产利益必然会产生损失。损害可分为积极的损害和消极的损害，前者是指现有财产的直接减少，后者是指本应获得的利益未能获得。财产性人身权益受侵害时，也许没有直观的现有财产的减少，但必不可免会有可得利益的减少或丧失，这种间接损失包括但不限于：正常许可他人使用姓名、肖像、形象、声音等应当支付的许可使用费，因侵权行为败坏权利人的名誉等减少的合法商品的许可使用费等。在德国的“许可费丧失说”中，既然某些商品化人格权已经突破传统人身权益的非财产性、不可转让性和不可继承性，那么无论权利人是明星还是大众，无论权利人对其无形人格权在客观上有无使用的先例或者在主观上有无商业化利用之意思，都要尊重商品化人格权本身的财产属性，只要未经权利人授权而使用牟利者，就可以“假定许可费”为由，证明权利人受有损失，从而主张获益赔偿。换言之，商业化利用他人人格权者，损失是必然存在的，不因其为名人或者为普通大众而有所区别。
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结 论
我国《侵权责任法》第 20 条确立了获益赔偿，但法条未对获益赔偿予以明确定性，学界仍存在不当得利返还说、不法无因管理说、独立请求权说，以及通说的侵权损害赔偿说。这些学说总的可以分为两类，一类是从剥夺侵权人获益的角度出发，以不当得利、不法管理和独立说为代表，认为应当扩大获益赔偿的适用范围，放宽获益赔偿的适用条件。一方面，获益赔偿不应仅局限于人身权益侵权，应拓展到私法的财产权领域，包括物权、债权、知识产权、继承权等；另一方面，获益赔偿应当抛弃“损失难以确定”的适用条件，只要侵权人有获益，受害人即可在损害赔偿和获益赔偿二者间为实现利益最大化而自由选择。换言之，就是承认获益赔偿在侵权法乃至私法中的独立地位。一类是从传统的受害人救济的角度出发，以侵权损害赔偿说为代表。大部分国家或地区采用的此种观点，我国《侵权责任法》第 20 条以及《著作权法》、《专利法》、《商标法》亦同。可见，替代计算方法在我国立法中得到了明确的印证和支持。 从第 20 条的表述中可以看出，首先，获益赔偿的适用对象是具有财产价值的人身权益，是在人格权商品化的背景下对人身权益财产性质的认可，以及对立法保护空白的填补。对于财产性人身权益的保护，有德国法上的“统一权利模式”和美国法上的“双重权利模式”。我国采取的是德国法模式，认为某些人身权益既有人身利益，又有财产利益。也唯有具有财产性质的人身权益才是获益赔偿的保护对象。其次，该条明确了获益赔偿的适用条件，一是受害人“损失”，二是侵权人“获益”，三是侵权人存在主观故意。首先要求受害人要证明损失存在并且损失的数额难以确定，也就是说，适用获益赔偿时应按照“损失额优先、获益额其次、法院酌定额最后”的操作规则，受害人只有在损失无法举证的情况下才能主张获益赔偿。这也反过来证明了获益赔偿的替代计算方法的地位。其次要求侵权人有“获益”，获益的证明责任本也应由受害人承担，但同损失证明一样，受害人同样存在举证困难的窘境，人身权益侵权获益赔偿可以借鉴《商标法》第 63 条第 2 款的规定。通过举证妨碍规则，实现举证责任的转换，由侵权人提供与侵权行为有关的账薄、资料，否则推定权利人主张的赔偿数额成立。在“获益”数额的确定上，要考虑侵权行为与“获益”的因果关系，要考虑获利基数上的可予扣减和不可扣减的项目、边际利润等等。
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参考文献(略)