案例指导制度法学问题研究

本文是法学博士毕业论文，论文对 52 个指导性案例的特点和适用做了实证分析，通过分析直指指导性案例在适用上的问题，并提出了进一步完善案例指导制度的具体对策和意见。并从指导性案例司法适用理论研究基础着眼，从英美法系、大陆法系两大法系的相关代表性国家在判例的演生、运用、发展及融合上的特点出发，对学理上应该研究的重点进行了细致的阐述和分析。

第一章 案例指导制度的界定

一、案例指导制度的内涵
何为案例指导制度？作为一种正式意义上的“案例指导制度”在两大法系中均不存在，应该说它是我国司法实践特定历史阶段的产物。《人民法院二五改革纲要》提出建立案例指导制度，以此为基准，学术界对于案例指导制度性质、制度定位等问题产生了诸多不同看法。一是折衷说。持这种观点的学者认为，案例指导制度的目的是为了保持制定法的法律体制下，以依法司法为主要的司法模式，借鉴判例法制度中对我们有用的和有益的东西，来弥补制定法的不足，而不是推倒重来，完全和彻底地改造我们既有的法律体制和司法模式。二是习惯法说。这种观点认为，符合习惯法要求的最高人民法院的裁判，尤其是刊登在《最高人民法院公报》上的判例，是具有约束力的规范，是以最高人民法院裁判为记载的习惯法，以下法院必须遵守。①三是法律解释说。持这种观点的学者认为，判例为司法解释体制主要形式。引入案例最直接的功效便是可以更好地发挥司法的多种功能，可以使我们的司法解释体制消除掉自身的一些弱点。②四是案例之判例化改造说。这种观点认为，最高人民法院发布的案例对各级法院的审判工作产生了事实上的先例拘束力，但没有相应的制度予以调整和约束，体现出明显的不规范性和任意性。为了进一步发挥最高人民法院发布的案例的作用，就有必要结合我国的实际情况，将最高人民法院发布案例的做法在判例法制度的框架下进行规范化改造，进而建立起有中国特色的判例制度。③
“折衷说”认为，案例指导制度是对现有司法体制架构的继承和发展，而不是彻底打破推倒重来，这是对的，其不足之处在于没有对案例指导制度作出任何实质性的定位，因此，我们不能从中得出任何的关于案例指导制度的实质信息。“习惯法说”肯定了《最高人民法院公报》上的案例效力，且认为这些案例需有正当性，符合习惯法，这是其难能可贵之处，但指导性案例的来源是否仅限于最高人民法院的判决，以及指导性案例，仅需符合习惯法，这是值得怀疑的。“法律解释说”注意到了指导性案例与司法解释的某种联系，更认为案例指导制度在于消除掉司法解释体制自身存在的弱点，无疑是正确的，只是在未有规范性的文件确认之前，指导性案例并非司法解释的形式，更不具备司法解释的普遍的规范约束力。“案例之判例化改造说”认为案例指导制度在于将之前事实上存在的最高人民法院判例的“先例拘束”予以制度化，去除不规范性和任意性，赋予其事实约束力和确定性，符合建立案例指导制度的初衷，只不过没有明确指导性案例的正当性，对其定位也模糊不清。
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二、案例指导制度的功能
案例指导制度的核心是指导性案例，那么是否可以理解为指导性案例所具有的功能即为案例指导制度应该具备的？笔者以为然。接下来还要澄清一个问题就是：在我国，指导性案例，如果不从政治形态和法源意义上去区分的话，和英美法系、大陆法系的判例仅在功能意义上会不会有所区分？笔者认为如果抛开政治形态和“法源意义”的区分和论证，不论是指导性案例或者说判例都是法律适用的结果即判决成例或判决先例，在功能意义应该有高度的共通。因此从制度实践的历史、法系的完备程度等多个角度出发，在功能意义的论述中，应从判例的功能出发。也就是说应从两大法系现有的判例制度上去解析判例的功能意义。第三个问题是法的适用产生判例，故而对判例功能或者说以指导性为中心所建立起来的案例指导制度的定位、分析必须建立在法以及法的价值之上。法的适用体现出了法的价值，这种体现实际是通过判例完成，因此本部分中所述判例亦或制度的功能是一个判断，也是一种定位。这种判断和定位根本意义，不仅仅在于以指导性案例为中心建立起来的案例指导制度的正当性证成，更重要的在于通过功能和定位，我们能发现制度之下规则性、机制性的不足和缺失，以明确完善的重点和方向。
（一）实现法的价值
随着价值哲学的兴起，法律价值的研究引起法学家的关注。即便是法学家没有注意到，法律价值问题依然客观存在。美国学者庞德曾经指出：价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种相互冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。庞德还认为，在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家的主要活动。①现代社会诸多的基本价值中，人权、秩序、自由、正义和效率等都备受重视，这些价值的实现都要靠法律来维系和保障。案例指导制度作为法的重要组成部分和有效机制，具有自身独特的功能和属性，对法的价值目标实现具有积极意义。
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第二章 指导性案例的性质定位

一、关于“指导性案例”性质定位的学说与评价
在探讨“指导性案例”性质地位的实然性的问题上，尽管众说纷纭，总体上我们可以归纳为以下五种的学说：
1.法律适用机制说。此说认为，指导性案例并不具有法律拘束力，只主张指导性案例事实上的拘束力。指导性案例的“指导”也只是上下级法院之间审判工作监督的方式和手段。“实行指导性案例制度，是一个折中的制度选择。它既表达了我们所欲实行的是一种‘案例’指导制度，又不是完全的‘判例’指导制度，同时也表明我们与过去不同，要将‘案例’上升到能够‘指导’以后法院审判工作的地位，而不是象过去那样仅仅起到‘参考’作用”。①笔者认为这段话表述了这样三层意思：一是案例指导对于司法的确定性、稳定性具有相当意义；二是案例指导实际上强化了上级法院对下级法院的指导；三是案例指导的作用是司法公正的实现和司法效率的提高。此说的本质是只将指导性案例本身的定位是一种适用法律的活动，否认“指导性案例”的法源地位①笔者认为，此种观点对指导性案例的法律地位持有谨慎态度，忠诚于现行制度，仅仅定位为一种司法工作机制或者说法律适用机制，但并没有注意到指导性案例的深层次潜力，尽管从表面上指导性案例只是最高人民法院法律适用统一机制的改革措施之一，在很大程度上也方便了上下级法院统一司法尺度，更加有利于审级监督，但此说还显得过于保守，一是没有剥开司法层面，发觉指导性案例或者说是不愿面对指导性案例可能给我国法律制度和司法制度带来的根本挑战；二是只将指导性案例作为司法机关内部的监督和工作方式，不仅难以达到提升指导性案例地位的目的，同时也难以达到“同案同判”的所期效果。
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二、本文对“指导性案例”性质定位的认识
通过第一部分的论述，本文认为“指导性案例”不是“法官造法”，也不能单单理解为一种法律适用机制，更不是习惯法，而是为了实现“同案同判”，并“限制法官自由裁量权”的准“司法解释”。主要有以下几点考虑：
（一）“指导性案例”自身的特质
“指导性案例”为什么不是“司法解释”，而是“特殊形式”的“司法解释”？笔者认为是由其自身的特质决定的，“指导性案例”具有适用的广泛性、规则的具体性、体系的开放性、发展的渐进性等诸多鲜明特点。②首先凡是法律存在缺陷或漏洞的地方，均可以通过“指导性案例”予以弥补；其次，“指导性案例”不是制定法律，但却供给规则，而且这些规则比制定法所确定的规则具体得多，因为其本身就产生、体现在对具体案件分析总结的基础上，具有更强的现实性；再次，司法实践是不断发展的，案例指导制度在这一过程中一直是张开怀抱，因此诞生的每一个“指导性案例”都成为案例指导制度家族的一员。它的开放性就像成文法规则的封闭性，是案例指导制度最为显著的特点，引领着法律规则不断发展，生生不息。最后，“指导性案例”对法律制度的完善是渐进的，他服务于司法裁判的实际需要，呈现出不断积累和不断完善的特点。“指导性案例”这些与生俱来的特征，正是其能够成为“特殊形式”司法解释、担当起统一法律适用重任的强大优势。③“指导性案例”不同于“司法解释”，从制度构建的目的上看，二者都具有在司法实践中统一法律适用，实现“同案同判”的功能与追求。从发布主体和发布程序上看，都由最高人民法院审判委员会通过后统一发布，二者的区别在于形式的不同，“司法解释”可以是批示、复函、答复和批复等几种形式，但最终都归于对立法的抽象解释，是从文本到文本的“事前”解释，而“指导性案例”是对具体案件所做的判决，从中引申出一些一般性的法律规则，形式上是具体的，不是系统的、抽象的，且属于“事后”解释。因此，从“指导性案例”本身的特质、制度构建的目的，“指导性案例”与“司法解释”的功能，二者的发布主体与程序上看，“指导性案例”在法律地位上应等同于“司法解释”，但因为在形式上的差异性，二者又不能简单等同，所以我们称之为“特殊形式的司法解释”。
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第三章 案例指导制度的内容...............................44
一、指导性案例选择的条件.......................44
二、指导性案例的发布.......................48
第四章 案例指导制度的不足及完善...............76
一、指导性案例的应用情况.....................76
（一）专业类新案例多，传统民商事案例少.................76
（二）审级分布相对均衡，上诉案例多....................76

第四章 案例指导制度的不足及完善

一、指导性案例的应用情况
自 2011 年 12 月 20 日发布第一批指导性案例至 2015 年 10 月，最高人民法院累计发布了 10 批 52 个指导性案例。①经统计分析，发现这 52 个指导性案例存在以下特点：
（一）专业类新案例多，传统民商事案例少
52 个案例中，民商事（含执行案件）29 件，占 55.8%;刑事案件 9 件，占 17.3%;海事案件 2 件，占 3.8%；国家赔偿案件 3 件，占 5.8%；专业类新案例数量多，传统民商事案例少。

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结论
我国并不是一个判例法国家，可以说一直以来都是一个制定法为主，判例为辅的法制体系。在新中国建立后，法制建设相对落后，法制体系不甚完备的情况下，也先后多次通过案例的形式来指导司法实践。2010 年，仅仅从法律适用统一出发，最高人民法院所建立起来的案例指导制度，在适用过程中逐步显露出理论准备和实践摸索的不足，对于这一点我们不仅要有充分的认识，但我们更需要制度的自信和实践的自信，案例指导制度刚刚起步，不论是指导性案例的数量提高还是在成文法体制下的指导性案例适用技术完善，均不是一蹴而就的事情，都需要通过时间来不断的发现、发展、探索和完善。
制度的成功并不仅仅在于制度本身，而是要具有实践上的可操作性，并充分依赖于技术的不断完善和机制上的保障。本文在分析了指导性案例适用情况的基础上，分析了存在的问题，同时从指导性案例法律效力、不同法系之间理论与实践的比较、指导性案例司法适用的保障等方面提出加强制度的程序设计和构建，加强技术性保障开发与法官队伍的培训等完善建议。
任何一项法律制度与法律机制都不是尽善尽美的，因其缺陷往往导致人们对社会正义期盼的落空。此时，道德、宗教、甚至是文学极易成为反思或修正社会正义实际境况的必然视角。我们希冀，通过案例指导制度的不断完善，在实现通往正义的道路上，指导性案例如那暗夜里点燃一盏油灯，与远方的正义之光遥相呼应。为了让这盏灯更亮，让我们皆尽绵薄之力吧。
参考文献（略）