第1章 引言
1.1 问题的提出
新中国成立以来，聚众斗殴行为在刑法中先是被合并入罪而后被单列罪名，刑法对其规制的内容也愈加明确化，学理界关于此行为的研究也硕果颇丰。但是由于该罪名的刑法规制背景具有特殊色彩、刑法对该罪名采取简单罪状的描述方式以及相关司法解释相对匮乏等因素存在，司法实践中对其与刑法中相关行为如寻衅滋事行为、故意伤害行为的区分通常较为困难，甚至出现同案不同判的现象，影响司法公信力。本文将聚众斗殴罪中的客观行为作为研究的对象，拟解决聚众斗殴行为的单复问题、“聚众”与“斗殴”的界定问题及与相关行为的界限问题。
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1.2 选题背景及意义
我国 1979 年《刑法》第 160 条流氓罪是最早规制聚众斗殴行为的罪名。由于流氓罪的规定粗糙、打击层面太大等原因，1997 年《刑法》将其进行了分化，聚众斗殴行为与寻衅滋事行为、聚众淫乱行为和强制猥亵、侮辱妇女行为被分别独立入罪。恰是这个原因，聚众斗殴行为与原本非议不断、数人讨伐的流氓罪有了不可分割的历史联系。作为我国聚众犯罪中典型的行为方式之一，聚众斗殴行为看似普通、常见，但表现形式却是各种各样、大相径庭。由于刑法对其规定是简单罪状，又没有统一的司法解释，使得惯于依赖司法解释的司法实践活动对于聚众斗殴行为的认定产生了困惑、分歧。在此情况下，江苏、天津、上海等地借助纪要、意见等文件试图对该地区的聚众斗殴行为进行认定与处理上的统一规范，但是对比这些地方的规定，不难发现，它们彼此之间对聚众斗殴行为的解释和认定也都存有不同。而理论界对聚众斗殴行为的认识也很是迥异，如在流氓动机是否必要、行为是否具有对合性等问题上未能达成一致。对于聚众斗殴行为全面、科学、系统的研究，具有很大的现实意义。一方面，对行为的认定提出一定的标准可以为司法实践提供一定的参考，能够明确聚众斗殴行为与相关行为的界限，进而充分发挥刑法法益保护机能和自由保障机能。另一方面，聚众斗殴行为涉及聚众犯罪、共同犯罪等多个理论视角，只有深入剖析此行为，才能作出合理解释，化解理论冲突、弥补理论缺失。
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第2章 “聚众斗殴行为”的概念与特征
人类的认识过程中，常常把客观事物的共同特征、本质抽象出来，形成一个概念。可以说，概念就是我们思维的基本单位。我们从一个概念出发，了解此概念的内涵与外延，此概念与彼概念的相同与不同，因而我们又在这个基本单位上慢慢构建更多的单位。人们日常的简单交流都需要概念的统一，不然就像我们与外国人用不同的语言交流，自说自话。刑法的研究更要从概念这个基本单位开始，科学的界定行为的内涵与外延，探寻行为的自身独有的特征，方便我们划定其与其他行为的界限。
2.1 聚众斗殴行为的概念
对刑法中行为的概念进行界定，其实质就是解读行为的刑法内容。在解释法律概念时必须综合考虑两个方面的因素：一是应该注意当时设计该法律概念时所考虑的事项及负荷的价值，以归其真；二是考虑到客观情况的变化，以使稳定的法律适应社会发展的需要。①厘清聚众斗殴行为的内涵与外延，是解决相关行为定性为罪与非罪、此罪与彼罪的关键。关于聚众斗殴行为的界定主要有以下四种观点：有的认为聚众斗殴行为是指“为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。”②有的认为聚众斗殴行为是指“为争夺非法利益,在聚众的情势下,彼此攻击对方身体的犯罪行为。”③有的认为聚众斗殴行为是指“出于私仇宿怨,争霸一方或者其他流氓动机,聚集众人进行殴斗或者明知是聚众殴斗而积极参加的行为。”④有的认为聚众斗殴行为是指“聚集多人攻击对方身体或者相互攻击对方身体的行为。”⑤这些观点都认为聚众斗殴行为需要行为主体的多众性，并采用了不同的动词如“纠集”、“聚集”或者“参加”等，来表述多众的形成方式。并且都明确了聚众斗殴行为必须存在现实的暴力性殴打行为。而上述观点也存有很多不同之处，其中最大的两个争议是聚众斗殴行为的流氓动机或者非法目的是否必要，及是否存在单方聚众斗殴行为。
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2.2 聚众斗殴行为的特征
特征是一个事物或现象所具有的特别或特殊之处。笔者结合刑法条文对聚众斗殴行为的明文规定以及行为自身的内在要求，归纳出该行为所具有的以下三个特征：第一，聚众斗殴行为的人数多众性也即聚众性。聚众犯罪是我国刑法明文规定以聚众的行为方式实施具体违法行为的一种犯罪类型。如果犯罪行为不是以“聚众”这一特定方式展开，那么该行为就不是聚众犯罪所规制的行为。因此“聚众”是判定行为构成聚众犯罪的必不可少的条件。聚众犯罪以群体实施危害行为为特征，对社会具有极大的破坏性。聚众斗殴行为作为聚众犯罪中的典型行为，其行为首要特征就是法定的人数多众性，即刑法第 292 条明文要求斗殴行为必须是多人在同一时间、同一地点共同实施。聚众斗殴行为涉及人数较多，少则三五成群，多则百八十号人，各参与人明知行为会侵犯公共秩序而故意为之，形成犯罪心理学上的集群犯罪。③聚众斗殴行为的聚众性，易使参与人产生“从众”心理，并对参与人形成极强的暗示性④，导致行为人丧失个人判断力、情绪狂热，会外化为更为激烈的殴打破坏行为。因而在斗殴中常见斗殴人数不断增多、行为人手持器械大打出手、甚至将斗殴的场所选择在人群密集的休息、娱乐等公共场所等声势浩大、影响恶劣的情况。可以说聚众斗殴行为因为“聚众性”相比一般的打架搏斗行为，给公共安全带来更大的侵害，给公众带来更强烈的恐惧感，容易造成公众对法治的信赖缺失，引发社会恐慌。第二，聚众斗殴行为具有暴力性。所谓刑法中的暴力是指对人身或物实施的,能妨碍人的意思自由且对定罪量刑有影响的不法强制力或武力。①暴力具有现实性，是物理上客观存在的有形力。这是其与刑法中胁迫最大的不同点。暴力的害恶内容表现为一种已然性和实然性,是一种已经实施或正在实施的强制力或武力,而胁迫则是将来可能实施的害恶,表现为一种未然性。②暴力可以作用在人身之上，也可以作用在物之上，能给人身带来痛苦和危害，能给物体带来破坏和冲击。暴力既可以打击的形式实施，也可以强制的形式表现。前者存在身体的举止和力量的冲击，是一物体向另一物体的机械运动；后者是指对人身或意志进行抑制而实施的具有控制性的强制行为。③因而刑法当中行为的暴力性是指行为本身对人或物的冲击或控制性。依据刑法条文中是否明确出现“暴力”二字，将刑法中的暴力分为显性暴力（也称刑法明文规定的暴力）和隐性暴力（也称刑法无明文规定的暴力）。④刑法没有明文规定聚众斗殴行为以暴力的方式实施，但是使用“斗殴”这一法律术语体现了行为内在的暴力性。在词源意义上讲，“斗”和“殴”都有打击之意；在司法实践中，斗殴出现的具体情况既有对他人拳脚相加，又有借助物体对人身进行攻击的情况。因而“斗殴”本质是一种暴力的殴打行为，具有有形性、当场性和攻击性。斗殴肯定是一种有形力，直接对对象产生损害，不同于无形的语言性攻击行为和胁迫行为。斗殴都是当场对对方实施殴打行为，不是口头上的约架或者口头上的威胁，如“下次见面我一定往死里打你”等将来实施的内容。斗殴是攻击性的暴力行为，行为人针对他人人身实施激烈的打击，会造成他人肉体上的损伤。可能会出现对方躲避而没有击中的情况，但这不能否定行为的暴力性。因为这种情况下殴打的攻击性和有形性是现实存在的，且“殴打”并不要求一定产生了痛苦或伤害，只要求“殴打”能够给他人产生痛苦或伤害即可。⑤因而聚众斗殴行为具有对他人人身产生冲击和损害的暴力性。
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第 3 章 聚众斗殴行为的构造....9
3.1 “聚众斗殴行为”之单复 ............9
3.1.1 “聚众斗殴行为”单复之争及其评析 .......9
3.1.2 “聚众斗殴行为”单复之我见 ............14
3.2 “聚众”的界定 .........16
3.2.1 “聚众”含义之争 ............16
3.2.2 “聚众”含义之我见 ..........19
3.3 “斗殴”的界定 .........22
3.3.1 “斗殴”含义之争 ............22
3.3.2 “斗殴”含义之我见 ..........24
第 4 章 聚众斗殴行为的认定.............28
4.1 聚众斗殴行为与随意殴打他人寻衅滋事行为的界限 ........28
4.2 聚众斗殴行为与聚众扰乱社会秩序行为的界限 ............29
4.3 聚众斗殴行为与组织、领导、参加黑社会性质组织行为的界限 ........30
4.4 聚众斗殴行为与故意伤害、故意杀人行为的界限 ..........31
第4章 聚众斗殴行为的认定
聚众斗殴行为是常见的一种犯罪行为，但是因为来源于旧刑法的流氓罪、归属于聚众犯罪行为、行为性质又能发生转化，其与相关的寻衅滋事行为、聚众扰乱社会秩序行为等行为有着很多相同、相似之处。对聚众斗殴行为与其他犯罪行为相区分，需要借助聚众斗殴行为的自身特殊性，将上文讨论的“聚众”与“斗殴”的界定标准统一运用到聚众斗殴行为的认定中。
4.1 聚众斗殴行为与随意殴打他人寻衅滋事行为的界限
所谓寻衅滋事行为，是指肆意挑衅、逞强施威、随意殴打、任意毁损、故意骚扰、占用公私财物等情节严重或者恶劣的行为；或者在公共场合起哄闹事，造成公共场合秩序严重混乱的行为。寻衅滋事行为中随意殴打他人的行为方式与聚众斗殴行为最易混淆，两行为都是以殴打方式实施，并且都是以他人人身作为行为对象，所以应该明确二者之间的界限。聚众斗殴行为与随意殴打他人寻衅滋事行为的界限，主要从行为人是否具有“聚众”性、行为发生的原因是否具有随意性与行为对象是否特定这三方面进行入手。首先，行为人是否具有“聚众”性？聚众斗殴行为必须是多众主体实施的，并且行为人的人数能够达到威胁一方安宁的程度。而随意殴打他人寻衅滋事行为不要求行为人一定是多数主体，单个的行为人也可实施此行为。而且聚众斗殴行为可以双方共同聚集在一起，形成“聚众”情势，互相实施殴打行为，构成对合关系。而随意殴打他人寻衅滋事行为，双方只能是被害人关系。其次，行为发生是否具有随意性？“随意”就是行为人在没有任何控制的情形下，故意蔑视法纪，随心所欲、任意地侵害他人的身体安全。①聚众斗殴行为一般事出有因，行为人殴打他人都是有一般人能够接受的理由，如口角纠纷、报复作用等。随意殴打他人寻衅滋事行为在于行为人主观的随意性，具有“随心所欲”的性质，即以一般人与行为人进行换位思考，一般人根本不能接受也无法理解行为人毫无自我控制与调节的殴打行为。尽管实施随意殴打他人寻衅滋事行为的行为人或多或少都觉得自己行为的发生具有一定的原因，但是实则是荒唐无理、或者逻辑混乱，在一般情况下换做一般人根据社会风俗习惯，都不会实施殴打行为。
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结语
行为构造是刑法研究中的重中之重，不仅关系到行为性质的认定，更涉及刑法机能的问题。准确科学地认定、解释某一行为的客观构造，能发挥刑法的法益保护和人权保障机能，树立法律威严。聚众斗殴行为屡见不鲜，但是各地具体的认定标准并不统一，导致同案不同判的现象严重。因此对聚众斗殴行为构造的研究是对行为本身的关注，能为行为的加重情节、转化犯的认定打好坚实的基础。关于聚众斗殴行为构造的研究主要是研究“聚众”与“斗殴”的认定。目前关于“聚众”的性质上主要有行为说与方式说。笔者综合考虑刑法中的所有“聚众”，结合聚众斗殴行为中“聚众”的自身独特性，认为此处的“聚众”只能是一种客观的情势。聚众斗殴行为的表现样态分为“聚众斗”与“聚众殴”。前者是一种犯罪对合关系，无论在客观的人数计算、行为的对向性上都需要考虑双方共同认识、共同作用的关系，综合两方的客观情况进行认定。而“聚众殴”的情况则只需要考虑加害方一方的客观情况。一般情况下，聚众斗殴行为在某些方面的特殊性能与其他相关行为区分，但是在出现想象竞合的情况，没必要为了区分而额外增加行为条件，应合理运用想象竞合犯的理论进行认定。聚众斗殴行为看似常见，实则内在表现各有不同。由于笔者的理论水平以及实践经验有限，论文或多或少会出现一些漏洞，还请各位老师批评指正。
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参考文献（略）