引 言
选题的背景与意义
自从德国学者乌尔里希·贝克提出“风险社会”概念以来，社会各界对风险的关注度普遍提升。如果说 2003 年突然爆发的 SARS 事件让国人感受到个体生命在面临风险时的恐惧的话，那么在此之后所发生的各种事件，如，印度洋海啸、天津大爆炸、深圳山体滑坡 等各种灾难已经让人们对风险的体会从感性上升到了理性。“时间的虚化”与“空间的虚化”打破了以往人与人、国家与国家之间受在场领域支配的各种关系，而这种不呈线性发展的现代化趋势所带来的不确定性危机已然让我们意识到，我们已经进入了风险社会，更确切的形容是全球风险社会。现代风险呈现出的多样性以及造成结果的严重性，让全社会都开始从制度形态和意识形态上不断地采取措施预防风险、消减灾难。法律作为制度体系之一，理所当然地应理性回应风险时代的需求。基于此，笔者试图借毕业论文写作之机，以“风险社会”作为考察的视角，对现行法律的不足进行批判性的思考，并且结合社会学、经济学等其他学科的知识为法律在解决风险难题中提供理论依据。在多年之前，贝克在论述风险社会的时候，就已经明确地指出，“当代风险问题在本质上体现为社会性、集团性、结构性。”现代风险呈现出前所未有的多样性，及其对全球领域所造成的严重结果，已经让所有国家开始认识到风险的分配和预防对于国家治理的重要性。所有国家既要看到风险在全球化语境下的不可预测性、不确定性、突发性和必然性的事实，又要在制度和意识层面来构建起最佳的防范和解决机制。在这些机制的背后，不能忽视的重要事实在于，如何让政治和法律这两股力量在全球化浪潮中，获取对全球资本的规范力量，改变全球化的无序状态，从源头上来压制风险爆发的频率。从法律发展的角度而言，制定法在被接受和认可同时，赋予了法律一种相对稳定和确定的状态，但是在风险社会这种高度不确定的状况下，法律也逐渐丧失其稳定性的基础，在运用法律来预防风险问题，解决风险危机的同时，必须在风险社会的语境下来给予法律一种新的定位和思考。如何以确定性的法律来控制不确定的风险是当今时代下我们所必须重视的课题。现代社会中，通过不断地制定普遍性的、确定性的法律来应对突发的、不确定的风险社会已然成为了最常规的做法。但是，这种做法也让我们在充满风险的整个时代里变得愈加焦虑。因为，即使是在常态社会，立法者尚没有足够的理性可以充分的对未来社会现象和社会事实进行充分的预测。因而，当用法律来解决实际风险问题之时，大量的法律漏洞和法律空白让风险的控制和预防工作将陷入更加艰难的困境。在这个风险愈加突出的现代社会，受困于知识的有限性和个体认知水平的有限性，立法者将更加难以预料风险发生的时间和风险所可能带来的灾难性后果。面对未知的风险，法律该如何在不确定性的风险社会中找到合理的规制路径？显然，我们必须对这一问题进行理性回应。
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国内外研究动态
“风险社会”理念最初是由德国的学者乌尔里希.贝克率先提出的。他将现代社会比喻成风险社会。这种风险已经成为公共领域和个人领域的一个核心的组织性范畴，所有人都共同生活在这个全球风险的世界之中。并且，风险可以任意地支配现代社会中每个主体，它可以在任意的时间和地点将各种危险、腐败、苦难和剥削的污染加诸于整个世界。全球化时代下所出现的各种现象及各种具体危机正在逐步扩充并使全世界面临复杂、冲突、价值对立、组织对立、社会认同解体、生态破坏等巨大的风险和高度的不确定性。但是，全球风险同时也创设出了一个道德和政治的空间，孕育了一种超越国家边界和冲突的公民责任文化。并且在贝克研究的风险社会理论中，他将风险归为了经济、政治、文化和信任风险，并且认为风险政治是在形成于法律、认识论的和文化的权力矩阵之中才得以建构起来的，而对风险在诸多情形下的定义也隐含了一种新的政治设计。联系到法律问题上的思考，贝克认为以国家法律体系及国际法律体系之历史逻辑和科学规范为基础的风险社会，都是受制于所有缺乏环境危机全球性之意识的行为的囚徒。在一个充斥着全球危机和由文明所产生的各种危险的世界中，传统的二元观已经失去了其有效性，想象的世界主义共同体对生存变得更为重要。继贝克之后，还有其他学者对风险社会也进行了深入研究。如，在吉登斯看来，现代社会呈现出一种双重现象，安全与危险、信任和风险并存。他认为在各种现代制度的范围中，风险不仅作为脱域机制的不良运作所导致的损害而存在，而且也作为“封闭的”、制度化的行动产所而存在。但是风险在原则上可以用有关潜在危险的知识去估算，因为现代社会的风险主要是由人造风险所构筑起来的。当被人为制造出来的风险出现扩张的时候，风险本身也将衍生出多重的危险。针对风险社会理论,生态现代化理论也在对风险的讨论中被逐渐引入，这种观点提倡者的代表人物是约瑟夫·休伯。他从理性上勾画了解决当前社会追求物质消费和工业生产所造成的生态失衡问题的战略。之后，英国学者莫里斯.J.科恩将以贝克和吉登斯为代表的制度主义的风险社会理论和以休伯为代表的生态现代化理论加以融合和分析，将两种理论纳入了同一理论框架内对风险社会加以了具体而详细的论述。在分析了风险社会与生态现代化关系的基础上,科恩提出了新的生态现代化理论。在他看来,在向后现代社会转型的过程中,社会中的所有主体都在承受着生态危机和科技风险的双重威胁。在这种叠加的风险不断加剧的时代,社会冲突将会进一步得到升级，甚至衍化出更多的灾难。在此之后，以弗兰克·费希尔为代表的学者们，从风险意识与责任入手,通过引用和分析环境学专家与计量学专家的政见,在科恩的生态现代化理论的基础上进一步将风险的研究提升到了一个新的台阶，提出了风险时代的生态政治学理论。同时，这种理论也将贝克在论述风险社会中所谈及到的“有组织的不负责任”的概念进行了很好的凝练和升华。
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第一章 风险抑或风险社会
1.1 风险和风险社会的多层含义
当下，风险和风险社会无疑已经成为一个重要的社会事实。然而，无论是国际还是国内，在什么是风险和风险社会的概念界定上，却有许多不同的理解。例如，在美国学者尤金·罗莎等学者看来，风险是具有人类价值的事物在危险情景下，结果呈现出不确定性的一种局面或事件。而罗伯特·鲍德温等学者，则将风险定义为特定时间内某种特定危害发生的可能性或者某种行为、物质引发危害的可能性。①在国内，既有李伯聪等学者，认为风险是针对个人、集体或人类社会而言的有可能在未来带来有害后果的不定性。又有杨雪冬等学者，将风险的定义为“个人和群体在未来遇到的伤害的可能性以及对这种可能性的判断和认知。”②目前国际上对风险社会的研究主要体现在三个层面：第一种是现实主义的风险，以劳（Lau）的客观现实中“新风险”理论③为代表。在这种客观现实中，风险社会是由局部地区一种不可抗力所引起的新型的社会灾难，随着这种灾难的范围不断扩大，风险带来的危险变得愈加不可预测和不可控制，例如日益增长的极权主义和随时爆发的金融危机。第二种是文化意义上的风险社会，以凡·Z·普里特威茨（Von Prittwitz）的“灾难悖论”理论和拉什等人提出的“风险文化”理论为代表。普里特威茨认为，我们在风险社会中认知到本来用来解决问题的工具和手段已经引起了新的问题，也就是说，我们对科学技术发展的副作用引起的灾难有了新的认识。拉什提出，处于此前这个社会发展阶段，人们之所以感觉到社会风险增多了，是因为人们的心理认识程度提高了，实际上，社会风险并没有增多和加强，仅仅是被察觉、被意识到的风险增加和加剧了而已。④它凸显出来的是不同文化背景下人们所构想出来的风险场景。
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1.2 风险和风险社会的辩证关系
上述各个理论学派在风险社会认定上的分歧，虽然存在诸多的差异，但是我们可以确认的是学者们对风险社会的描摹都以对风险的理解作为开端，现实中关于风险理论的分歧也都无非是从风险实在论和风险建构论的角度对其进行探讨。②可以说，正是存在着各种不同的风险观，使“风险”与“风险社会”两者之间具备了辩证统一的关系。一方面，我们无法对风险本身做出一个明确性解释，因为“如果提供一个从任何角度来看都恰当的定义，则这种表述本身便会失去普适性。无论我们以何种方式看待这个表述都会若有所失，但是所失之物会因视角差异而不同。”③也正是由于这种原因，对风险理论的研究才会延续至今，不确定性成为了风险的核心。另一方面，对风险不确定性的诸多理论争鸣，为我们在理解“风险”与“风险社会”的关系提供了一个新的思考方向。在一定意义上，我们可以把“风险社会”归属于认知领域的范畴。换言之，风险社会并不是对某个具体社会或者历史发展阶段的具体性概述，我们无法对其概念做出明确合理的界定，因此，对它的认识我们就只能从风险与社会的关系中去寻求。不仅如此，风险在不同的社会意识形态中通过个体的主观认识和客观描述的综合作用呈现出了迥异的社会形态，因而社会主体对其的看法和认知也就难以统一，基于此也才会出现对于“风险社会”含义的多种理解。因此，我们可以将风险与“风险社会”的这种辩证依存关系解释为一体多面，所谓“一体”是指的是风险，它具有抽象性的特征。所谓“多面”则是风险在社会中的具象化，具有多元性的特征。这两者之间的关联与重构推动了风险认识的多元化和不确定性。
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第二章 “风险”与法律规制的三个面向 ........11
2.1 风险的形成及其法律归责与救济 ..........11
2.1 风险的评估及其决策模式的优化 ....16
2.3 风险的防控及其法律应对策略 ..........21
第三章 风险认知模式的分歧及其解决路径......26
3.1“情感/体验”认知模式与法律治理对策的完善............27
3.2“理性/分析”认知模式与成本收益分析的运用............31
3.3“风险厌恶”认知差异与风险分摊制度的调控......37
第三章 风险认知模式的分歧及其解决路径
从上一章节的论述中，我们不难发现，从传统到现在，人类在风险中的各种规制活动，都体现了人们试图通过某种确定性的方法来掌控和消减风险，并且常常将这种方法寄托于某一种确定性的制度，希望借助制度的力量可以解决风险所带来的不确定性。例如，保险制度从海上贸易到商业领域最终进入社会领域，保险在现代社会的空前普及程度无疑都在印证着人们的这种心理需求。①作为回应，法律亦在寻求控制风险的功能。一方面，这体现了现代风险所带来的复杂性和多样性。毋庸置疑的是，在各种风险规制活动的努力之下，我们依然可以感受到风险所带来的威胁。例如，酸雨、臭氧层的破坏、生物多样性的锐减、有毒化学品污染及越境转移、土壤退化的不断加剧、淡水资源的枯竭与污染② 这些现代社会中所凸显的风险并没有随着我们法律的规控而变得弱化，它依旧存在于我们的生活可视范围之内。紧随这些风险而来的是，我们的健康质量变得越来越差，我们的呼气系统越来越弱，甚至我们可以感受到，死亡正在离我们越来越近。因而，我们所有人都开始在风险中治理中不断反思，如何行动才能找到最恰当的风险规制方案，如何才能化解风险不确定所带来的诸多难题？另一方面，风险让现代社会中的法律正在面临一个艰难的决策。我们可以很清醒地认识到，风险必须得到控制和预防，否则整个社会将更加失控和混乱。同时，受制于各种规制措施的不完美性所引发的其他风险也让我们更加深刻地感知到，“我们无法通过既有经验形成的确定规则来论证当下的决策。”③因而，我们找不到一条通往治理风险社会的最优路径。正如哈丁对“公地悲剧”的论断一样，“在现实中并不存在真实的技术解决方案能够解决这种困境。”④面对未来的不确定性危机，法律如何才能从风险社会的泥潭中走出困境，重新获得某种新的张力来回应风险所带来的挑战？显然，这就需要法律对上文中所论述到的风险与法律规制的三个面向进行一一回应，从现有的规制技术中找到更好的解决路径。这将要求法律对风险的规制必须从识别风险的角度进行深层次的反思，将已经发生的风险、尚未发生但必然存在的可见性的风险以及未来无法预测的风险加以区分，有针对性地找到合理的规制策略，才能更好的防控风险、降低损失。第一，对已经发生的风险，不仅需要通过归责和救济的方式来消除风险所产生的有害结果，更需要从“情感/体验”的风险认知角度来厘清风险误区，帮助普通大众和政府官员来认识现实中既有的客观风险；第二，对可见性的风险必须从“理性/分析”的风险认知角度加以概率统计和分析，落实成本收益分析在风险规制中的具体运用，帮助规制机构预防最大风险的发生；第三，对无法预见的未来的风险，不仅需要从宏观上找到相应的对策分析，更需要从“风险厌恶”的认知差异着手，学会利用普遍的风险心理来寻求各种具体的防控之法。
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结 语
“风险社会是人类现代文明的火山，一旦风险社会中暗藏的各种潜在的危险转化成为现实的危害，极可能是整个人类生活的崩溃。”①在风险越来越变得危险和透明的全球化背景之下，各种潜在和显在的风险已经超越了民族国家致力于维持的边界，单个国家已然无法处理全球性的风险。以传统国家治理形式为主的风险管理理念正在全球风险的语境中引发了更多的关于法律责任与公共安全话语的讨论。与此同时，风险也催生了一种共同性的利益来走出风险困境。受制于对风险灾难的恐惧和风险来临之后的人类生命脆弱性的凸显，让所有的社会主体都开始在不确定的社会中探寻规制风险的良方。基于防控风险而衍生的权利保障和社会救济，让全球风险中的所有公民不仅关注权利和授权，也开始关注责任、义务与职责对整个风险共同体的影响。它要求所有的社会主体必须以理性且慎思的行动来履行对共同体忠诚的承诺。在严酷的现实面前，我们不仅要积极寻求各种规避风险的现实方法和途径，还要努力思考最终跨越风险社会的未来出路。“面对多元化的风险，以民族国家为中心的现代治理形式理应进行变革。在保持国家有效性的同时，应当明确界定个人、公民社会、市场以及国家的职能，合理地分配风险，建构多中心的、合作式的复合治理模式。”②学会以宽容的态度接受风险的考验，不断衡量经由风险社会分化出的各阶层之间的利益关系，以合理的手段将私人利益与公共利益的分裂和对立加以调和，从源头上尽量减少风险所带来的潜在危险。当运用法律规制风险之时，应当避免以纯法学的思维去处理不确定的风险，适当的借助其他学科的知识，创新法律规制风险的手段和思维。在法治化进程不断深入的现代社会，唯有以建设性的批判态度去理性处理风险与法律的关系，才能建立起法治文明的新秩序，走出法治建设的新高度！法律在实践的过程中也才能获得长久的生命力，更好地迎接风险时代的挑战。
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参考文献（略）