绪 论
一、本文研究缘起
煽动犯既规定了如何惩罚滥用言论自由的行为，又规范了惩罚滥用言论自由的权力，对其的理论研究有助于在保护公民言论权利的最大范围内实现维护国家利益和公共秩序的需要。而从煽动犯的构造特征来看，其又“天生”带有教唆犯的形式特征。因而在学者以往的论述中，大多是将其作为教唆犯的特殊形态予以讨论。这种将煽动犯的教义学内涵委身于教唆犯的理论体系之中，虽然形式上使得煽动犯理论得到了丰富和升华，但由此也忽视了一个最根本的问题：煽动犯是否具备作为教唆犯本质的共犯性，如果煽动犯的本质不是共犯性，那么之前的研究便不可能合理地关照实定法上煽动犯的罪刑规范，同时也将导致煽动犯独立理论地位的丧失，立法之中是否还有存在必要便成为一个不得不正视的问题。再者，如何在社会转型时期、刑事法网扩张的背景下限制刑罚权对公民基本权利的侵蚀本就是经久不衰的论题，而现今随着网络技术的发展，煽动性言论层出不穷、群体性事件屡屡发生，更是赋予深入研究煽动犯以重要的现实意义。煽动犯具有言论犯罪的特征，事关公民的表达自由，在司法实践中往往表现为社会民众不当地表达自己的利益诉求。随着中国社会生活日趋复杂和多元，规范设置必须提供更为多元和开放的利益表达形式，特别是利益实现的法权程序。在此，承认多元社会利益的正当性及其集体表达形式的必要性已然成为一个不得不直面的问题。处于纠纷解决机制中心环节的刑法规范应当以一种更加务实和开放的态度来重新审视煽动犯的罪刑规范，以关照社会多元化的现实需求，协调保障公民基本权利与打击犯罪之间的微妙关系。
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二、研究现状
有关煽动犯的研究迄今为止并未像教唆犯那样十分丰富和深入，从相关数据库检索结果以及学者的论著来看，对于煽动犯的系统研究主要集中从两个路径展开：其一，从犯罪参与理论视角研究煽动犯，此种路径主要援用共犯诸理论，特别是教唆犯的理论来解读煽动犯的教义学内涵。在面对煽动犯的概念和特征时，坚持此种路径的学者大多认为除了行为对象的多寡之外，其与教唆犯没有本质区别。而对于煽动犯的本质，亦立足于共犯从属性或者独立性理论来展开论证，认为煽动犯要么从属于被煽动者的实行行为，要么具备自身的独立性，或者二者兼有之。对于煽动犯的构成要件则认为其亦如教唆犯一样，被煽动者的实行着手才是煽动犯可罚性的起点，煽动犯的既遂标准在于现实的引起了被煽动者的犯意或者被煽动者实施了被煽动之罪。而对于煽动犯的处罚根据则援用共犯处罚根据学说里的因果共犯理论，认为煽动犯的处罚根据在于引起了被煽动之罪的危害结果。上述结论立足于犯罪参与理论，似乎极大地丰富了煽动犯的教义学内涵，但对于理解煽动犯的相关关键问题却并未作出令人信服的解释：为何教唆犯与帮助犯的不法性需要正犯的实行着手，而煽动犯的不法无需依靠被煽动者的行为，也由此导致为何实定法之中教唆犯、帮助犯规定在总则之中，没有独立罪名，而煽动犯直接规定在分则中，有独立相关罪名。同时，煽动者与被煽动者究竟是何种关系，煽动者的违法性究竟是来自于其自身的法益侵害性，还是从属于被煽动者的不法性。煽动行为对于被煽动之罪危害结果的出现并无决定性的影响，那么煽动犯的处罚根据为何要通过被煽动之罪的危害结果来说明，这些都是值得深思的问题。因此，继续沿用上述犯罪参与理论的研究路径其实质是将煽动犯推向了教唆犯的“怀抱”，最终结局无疑是否认煽动犯所应具备的独立的理论地位，认为煽动犯不过是教唆犯的一种特殊形式，仍就属于狭义共犯的范畴。比较有代表性的研究成果包括：魏东教授的《关于煽动型犯罪的几个问题》（《云南法学》1999 年）；甘添贵教授的《教唆、帮助与煽惑之分际》（《月旦法学杂志》1995 年）和学者庞士平的《煽动性犯罪研究》（《刑事法评论》2004 年）等。
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第一章 煽动犯概述
第一节 煽动犯的内涵与性质
概念界定一直为逻辑演绎研究方法的基础和前提条件，煽动犯作为本文所提出的一种独立的犯罪类型，明确其概念有助于明晰本文的研究对象，限定本文的研究范围，继而为下文的演绎展开提供基础和素材。正如德国学者所言：“作为法学研究不可或缺的工具和前提条件，限定性的专门概念的界定，有助于我们清楚和理智地思考法律难题。”1同时，法律研究的任务亦“要求将零散琐碎、纷繁复杂的生活事件，通过清晰、明了的方式予以类型化，并加之以固定、易辩要素予以描绘、界定，并赋予其它法律规范和法学研究上‘相同’者以同等的法律效果。”2因此，对煽动犯概念予以清晰明确的界定便是本文的题中应有之义。基于以往学者们研究范式和径路的不同，理论界对于煽动犯的界定存在着从犯罪形态角度展开与从犯罪人角度展开的不同观点。从犯罪形态的角度定义煽动犯的学者认为，煽动犯属于一种特殊的教唆犯，较之一般教唆犯更加缓和而已，3是以非共犯教唆犯的形式存在的。如我国台湾地区的学者高仰止先生认为，“煽动犯者，乃煽惑原无犯意之人，使之产生犯意之谓”。4陈朴生认为，“煽动犯，乃鼓惑他人，使之实施犯罪之谓”。5德国学者耶赛克指出：“煽动犯是指故意煽动不特定人的犯意，使之实施故意的违法行为。”6李斯特指出“煽动犯是指故意煽动他人犯意，使之最终实施煽动者意图实施之犯罪行为”。7库仑认为，“煽动他人实施违法行为之犯意的，是煽动犯”。8日本学者西田典之认为，“煽动多数人使之产生实行犯罪的意图为煽动犯”。9我国亦有学者指出煽动不特定多数人的犯罪故意的是煽动犯。10又如“通过鼓动和唆使等手段引起不特定对象的犯罪意图，并使之在此犯意的指引下实施犯罪行为的是煽动犯.
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第二节 煽动犯与相关范畴之区别
煽动犯的研究并未受到我国学者的重视，因而在平时的研究和使用中经常与教唆犯、帮助犯、组织犯等几对范畴混淆，为了便于后文对煽动犯本质和属性的展开，在此有必要明晰煽动犯与其他几对范畴之区别。然煽动犯与教唆犯都具有引起犯意之特性，甚至有观点认为教唆犯与煽动犯是普通与特殊的关系，教唆犯与煽动犯在本质上是一致的，从广义上讲，煽动犯本身也是一种教唆犯的特别形式。45但无论是从事实特性还是规范属性而言，煽动犯与教唆犯的区别还是十分明显的。就行为方式而言，虽然煽动犯和教唆犯都可以以怂恿、鼓励、威逼、利诱、劝导和命令等方式构成，但不同之处在于煽动犯的煽动行为具有公开性的要求，即必须是在公共场合或者公开进行煽动行为，在私人场合或者秘密进行的煽动行为不属于煽动犯所规制的煽动行为，究其原因是因为煽动行为距离法益侵害的距离较远，刑法只例外处罚针对几类重罪的煽动行为，而只有公开进行的煽动才具有刑罚可罚性，私下或者秘密进行的煽动不足以对法益造成紧迫的侵害威胁，其消极影响可以通过国家的宣传措施予以消弭。而教唆犯其教唆方式可以是公开进行的，也可以私下或者秘密进行的，只要教唆者将其意图传递给被教唆者，被教唆者由此产生了犯意，实施危害行为即可，对于教唆行为的公开性没有要求。46再者，煽动行为与教唆行为对于行为对象的要求不同，煽动行为要求其被煽动的对象是不特定的多数人，只有这样，距离法益侵害较远的煽动行为才能因不特定、不可控的侵害威胁而对法益制造不允许的风险。煽动特定对象或者少数对象的煽动行为，一般不构成犯罪（前文已述，不再按教唆犯处罚）。而教唆行为往往针对的是特定的群体或者个人，针对不特定群体进行的教唆，只有在明确侵害了刑法所保护的特定法益的情形下，才能按相应的煽动犯来处罚。
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第三章 煽动犯的本质..........56
第一节 理论借鉴：教唆犯的本质之争...........56
一、教唆犯从属性说....56
二、教唆犯独立性说....60
三、教唆犯二重性说....63
四、教唆犯本质的理论争议之启示....68
第二节 煽动犯本质之透视--预备行为实行化........ 69
第四章 煽动犯的构成要件..........83
第一节 煽动犯构成要件之观点综述.......83
第二节 煽动犯的客观构成要件.......86
第三节 煽动犯的主观构成要件.......95
第五章 煽动犯的犯罪形态........100
第一节 煽动犯与共同犯罪.....100
第二节 煽动犯的未完成形态.........107
第三节 煽动犯的罪数形态.....115
第六章 煽动犯的处罚
第一节 煽动犯的刑罚之根据
对于煽动犯的处罚根据，理论上并未有专门的研究，已有之研究多是援用教唆犯的处罚理由，最终又回归于共犯的处罚根据的研究上，得出的结论与煽动犯的本质并不相符。因此，本文借鉴德国刑法对于煽动他人犯罪罪处罚理由的探讨，来窥见煽动犯这一犯罪类型之处罚根据。从煽动行为与被煽动之罪所保护法益的关联来观察，首先可以考虑的规范问题，是所谓回溯禁止（Regressverbot）理论的适用。处理回溯禁止问题的重要性有二：首先，本罪的行为人是透过自己行为鼓动他人犯罪，在所煽动之罪的侵害结果发生之前，必然有被煽动人行为的介入，假如回溯禁止在此可以适用，那么煽动者对于其后发生的法益侵害的负责关系，就会因为被煽动者的介入而切断，只有被煽动者可以对被煽动之罪及侵害结果负责，因此立法上处罚煽动者的理由，就不在于其行为与其后法益侵害的关联，而必须另外找寻处罚基础。再者，由于煽动和教唆具有事实结构上的相似性，两者都是一种造成他人犯罪意思的行为型态，因此讨论回溯禁止问题，也可以决定是否援引共犯的法理，或者是否从煽动与教唆的关系来证立煽动行为的处罚基础。这个道理也可以从实证法上教唆犯的独立规定看出来，正是理论上适用回溯禁止概念，使得被教唆者在教唆者所开启的因果流程中被视为一个具有意志自由而可以独立自我负责的人，因此在教唆者非以剥夺被教唆者自我决定能力的方式来促使被教唆者从事犯罪的情况下，对于教唆者的处罚，不能直接从其与所教唆之罪保护之法益的关系来找寻理由。
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结论
所谓被煽动之罪实行过剩，是指作为煽动行为之对象的被煽动者接受了煽动，并着手实施了犯罪，但所实施之犯罪超出了煽动者所预期的被煽动之罪的强度或者范围。关于被煽动之罪实行过剩，本文主张采取“可预见原则”作为解决煽动者刑事责任的理论根据，即根据案情各方面的情况进行综合分析判断。如果煽动者对被煽动者的过剩行为“能够预见”，煽动者就应当对被煽动者的过剩行为承担刑事责任；反之，则不承担。需要特别予以说明的是，对于共犯的过剩和不足，我国的通说是部分犯罪共同说，即认为共犯与正犯在犯罪重合的限度内构成共同犯罪。如在甲煽动乙盗窃，乙却因为盗窃太费心机、太麻烦为由而实施了抢劫的场合，根据部分犯罪共同说，如果甲预见到乙会抢劫，二人构成抢劫罪的共犯；如果甲不能预见到乙会抢劫，因抢劫罪包涵了盗窃罪，甲构成盗窃罪的既遂。但根据可预见性原则，如果甲预见到乙会实施抢劫，则甲构成抢劫罪的既遂；如果甲不能预见到乙会实施抢劫，则甲构成盗窃罪的预备犯。也就是说，部分犯罪共同说与可预见性原则对某些情形下煽动者的量刑并不一致。本文认为，在煽动犯罪中能够将煽动者与被煽动者的行为紧密联系在一起的，是煽动者的主观罪过。因为煽动行为与被煽动者的犯罪行为在规范上是作为一个整体来进行判断的，所以对煽动者主观罪过具体内容的认定也是一个整体的判断，故不能将煽动者的主观罪过与被煽动者的行为割裂开来孤立地考察煽动者的刑事责任，否则，我们便会因对行为做出错误判断而陷入违背罪责自负原则的危险中。我国学者所追捧的“部分犯罪共同说”就潜伏着割裂共同犯罪中部分行为人的主观罪过与整体犯罪行为之间联系的根本性的理论危机。例如在两人共谋实施侵财行为的案件中，如果行为人甲是出于抢夺的故意，而行为人乙是基于抢劫的故意，根据部分犯罪共同说的观点，由于抢夺行为和抢劫行为在抢夺罪的构成要件的范围具有重合，所以行为人甲乙二人可以在抢夺罪的范围内构成共犯，甲构成抢夺罪、乙构成抢劫罪。
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参考文献（略）