论银行独立保函业务的风险管理

第 1 章 引言

伴随着经济发展的日趋全球化，国际间经贸合作与往来愈发频繁，国际贸易的产品种类和交易方式不断增加。保函作为一种方便、灵活的担保方式，能够有效减少交易资金占用，在一定程度上降低交易风险，在经济贸易活动中得到了越来越广泛的使用。按照保函的类型进行划分，一般地可以将保函分为从属性保函和独立性保函两大类。
从属性保函中，保函依附于通常由申请人和受益人签订的基础交易合同，是基础交易合同的从合同，担保人需要承担一般保证或连带责任保证。担保人常常由于基础交易合同变动的影响陷于被动，同时，由于申请人拥有对抗受益人的抗辩权，使得受益人无法仅基于保函本身获得其应有的担保权益，还极易因此而陷入诉讼纠纷中。
与之相比,独立保函作为一种独立于基础交易合同，开立后不受基础交易合同影响，可以仅凭收到的相符单据见索即付的结算方式，自 20 世纪 70 年代初在国际贸易实务中逐步发展起来。
独立保函不同于从属性保函的最大特点，在于其独立于据以其开立的基础交易合同。担保人能够仅基于保函本身的约定，向受益人支付其索赔的款项，而不会受到申请人基于基础交易项下的抗辩或拒绝的影响。这使得独立保函能够在最大程度上保证贸易双方的利益，加强贸易双方的信任感，推动贸易活动的顺利开展。独立保函基于这一特点，受到了各国交易伙伴的青睐，业务量不断增长，相应的交易规则也在实践过程中不断的成熟起来。同时，使用范围不断扩大，从传统的建筑工程、商品贸易领域不断扩展。如今,无论是在传统的非贸易融资领域还是贸易融资领域，独立保函都得到了广泛的应用。
近年来，我国经济始终保持着较快速度的发展，经济体量不断增大，国际化程度持续提高，已成为全球第二大经济体。我国的保函业务也在这样的环境中得到了快速的发展。如今，我国已经成为开立保函最多的国家之一。保函被广泛应用于我国的工程、贸易、金融等各个领域，贯穿于交易的各个环节。特别是在对外经济交往中，在我国企业对交易对手所在国家的政治经济环境，经营状况和交易习惯不够了解，需要增强信任程度的情况下，很好的充当了中间人的角色，为我国企业“走出去”提供了强有力的支持。
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第 2 章 银行独立保函业务现

状2.1 法律与司法现况
2.1.1 法律背景
司法解释出台前，我国涉及独立保函的法律和规章主要包括《中华人民共和国担保法》(以下简称“担保法”)、《境内机构对外担保管理办法》、《境内机构对外担保管理办法实施细则》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》等。其中，仅《担保法》及其司法解释对保函进行了一般性的约定，但其通篇内容基本围绕从属性保函展开，与独立性保函有关的条款仅为《担保法》第五条的但书条款，即“担保合同是主合同的从合同……担保合同另有约定的，按照约定”。可以说，对于独立保函并没有明确和完整的规定，仅仅表现为对于从属性保函存在例外的可能性的描述。也正是由于在司法领域中缺少对于独立性保函的一般性的、明确的法律法规，使得独立保函在实务中发生纠纷时，法院由于没有指导性强的、明确的法律规定作为审判依据，而往往只能根据自己的理解判断纠纷的问题及处理方式。一部分保函项下法律纠纷的发生，其根源就在于对保函的属性认知的差别。这种无法确定保函独立或从属属性进而引发的国内特别是在国际间的争议，对独立保函在我国的发展造成了一定的影响。
鉴于上述情况,最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2016〕24 号）5(以下称“司法解释”)，这是我国第一部专门针对独立保函的法律规定，其对独立保函的性质及判断方式进行了清晰的、明确的规定，对于指导保函的各当事方的业务开展以及法院的司法实践具有非常重要的意义。
独立保函业务在总体上保持快速增长势头。近年来，随着我国经济的快速发展，国际结算量屡创新高，独立保函作为一种简单有效的结算方式，深受客户的青睐，已经成为一种不可或缺的结算方式，广泛应用于我国的各个领域之中。同时，伴随着独立保函业务的发展，保函的应用范围和使用方式不断创新，独立保函已经从传统的结算工具发展成为了一种新型的融资模式，满足着我国日益增长的贸易需求。
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2.2 独立保函特点
1、独立性
独立性是独立保函的精髓,也是独立保函得以迅速发展、广泛应用的主要原因之一。司法解释第一条对独立保函的概念给予了明确定义。司法解释第一条规定，“独立保函是……以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”。独立保函中担保人向受益人提供的担保义务是一项承诺，与据以其开立的基础交易合同的是否履行等情况没有关系。因此担保人只需对受益人提交的单据是否相符进行表面性审核，担保人既无需调查申请人与受益人在基础交易项下发生的情况，也无需对单据的有效性进行证明，更无需受到基础交易合同的各方当事人以及其与自身关系的影响，保函只是一项与担保人和受益人之间行为有关的承诺，从而体现出保函的独立性。
同时，司法解释也将独立反担保函的有关内容纳入了法条。其在第一条中规定，“独立保函……可以依另一金融机构的指示而开立”。此条款说明司法解释中对于保函的约定同样适用于反担保函，也就是说，司法解释既承认了保函的独立保函，也承认了反担保函的独立性。
2、单据性
单据性是独立保函的判断标准之一，单据性使得独立保函得以摆脱大部分来源于基础交易合同项下的纠纷，从而使得担保人可以仅基于单据本身做出保函是否相符、是否赔付的判断，规范并简化了担保人付款的条件。同时，担保人只需审查受益人提交的单据从表面来看是否符合保函要求，如表面相符即可付款。也就是说，担保人依据受益人提交的单据，仅从单据的表面是否一致，判断自身是否应该赔付受益人索赔的金额。如果受益人所提交的索赔单据与保函条款的约定相符，担保人无需关注在据以其开立的保函的合同项下是否确实存在违约行为，就应该履行保函项下的赔付义务。除非存在受益人欺诈，且该欺诈可被担保人或申请人所证实。独立保函的单据化这一特点，大大地避免了担保人卷入基础交易合同纠纷的漩涡，体现了保函使用方便、流程简单的优势，能够满足企业及时把握商场机会、减少资金占用的需求。
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第 3 章 独立保函与从属性保函 ..............................9
3.1 独立保函与从属性保函的基本区别.................................9
3.2 独立保函的判断及识别..........................................10
第 4 章 银行独立保函的主要风险 ...........................16
4.1 司法解释出台对保函各当事方的影响..............................16
4.2 独立保函项下银行风险..........................................16
第 5 章 银行独立保函风险管理 .............................19
5.1 开立前的风险评估..........................19
5.1.1 对申请人的审查..................... 20
5.1.2 对受益人的审查....................... 20

第 5 章 银行独立保函风险管理

5.1 开立前的风险评估
独立保函开立之前，担保行应按照监管要求和内部管理规定，应认真落实开立前的风险评估工作，而不应为了营销客户、扩大市场而降低调研要求，并对可能出现的风险抱有侥幸的心理。开立前的调研，担保行应该对保函及基础交易涉及的各方当事人包括但不限于申请人、受益人以及可能存在的反担保人注意进行调研，并对担保项目的背景、各方的责任义务关系进行梳理，对担保行在保函中可能承担的风险进行评估。
在收到申请人希望开立独立保函的申请后，担保行应该根据其内部的风险管理要求，逐项对申请人的资质及授信情况进行审查。担保行对不同类型的独立保函有不同比例的授信或保证金落实要求，担保行在对申请人资质进行审核的过程中，应结合申请人的需求进行审核。如申请人申请开立借款保函，则其应在保函开立前获取政府有关部门的批准；如申请人希望开立其他类保函，则其自身应具有对外业务经营权限。然后根据申请人的管理状况、经营业绩、人员素质、行业地位以及与我行合作的记录和情况等内容，对申请人履约能力及保函偿付能力进行评估。如果在基础交易合同中，还有除申请人和受益人之外的其他方参与其中，如承包工程项下出现分包商或者转包商，也应对这些合同的当事方承担的责任义务以及履约能力一并了解，对申请人及反担保人授信情况及抵押情况的变化要及时跟踪调整，并对还款的来源等内容进行审核，确保符合反洗钱及国家的有关规定。
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第 6 章 结论
独立保函在我国的产生时间虽然不长，但在我国经济迅速发展的过程中积累了大量的经验，可以说，独立保函已经在国内的保函领域中占有一席之地。司法解释的出台给银行独立保函业务的开展提供了更加适宜的法律环境。
笔者结合自身的保函从业经验，对司法解释出台后独立保函的发展背景及业务特点进行了分析，描绘了银行独立保函业务在我国发展的现状，展现了银行在独立保函业务领域的巨大优势。通过对独立保函与从属性保函的对比，展示了如何在复杂的条款表述中判断保函的独立性，强调了司法解释出台对解决我国独立保函立法与实践之间割裂、减少法院止付令的过度滥用、提升银行在国际保函领域专业形象方面发挥的作用。笔者将独立保函项下银行的风险分为来自申请人、受益人、担保人、反担保人（如有）以及担保项目 5 个方面，并提出了有针对性的风险管理方案。通过对申请人、受益人、担保项目以及反担保人和反担保函的逐一审查，做好独立保函开立前的风险评估；通过在保函文本中避免歧义或争议条款，推荐客户使用单据化条款描述，做好开立过程中的风险控制；通过及时关注客户资信变化及项目进展情况，合理应对保函索赔，一旦发生纠纷重视止付业务，保持与涉诉各方的良好沟通等方式，做好开立后的风险管理。
独立保函是一把双刃剑，它在为我国企业提供便利，为担保行创造利益的同时，也带来了欺诈及权利滥用可能引发的纠纷。保函的各当事方都需要积极适应这一形势变化，根据自身的业务特点，有针对性的制定独立保函业务操作细则，加强独立保函风险管理。
参考文献（略）