第一章 概 述
第一节 间接征收的定义
一、法律文件中的间接征收
征收制度是国际投资法的重要组成部分。传统上，直接征收和征收补偿是人们关注的焦点。二战后，随着许多殖民地、半殖民地国家的独立及随之而来的大规模国有化或征收运动，使得征收及其补偿问题成为西方资本主义国家和发展中国家激烈争吵的话题之一。为了就有关问题寻求法律规范，国际社会（主要是西方资本主义国家）做出了发展国际征收规则的许多努力，形成了许多法律文件，这些法律文件作出了有关间接征收的规定。这些法律文件大致分为两类，一是非政府人士和政府组织起草的条约草案或其他文件，主要有 1959 年的《保护私人海外投资公约草案》、1961年《国家对外国人造成损害产生的国际责任公约草案》、1967 年 OECD《保护外国财产公约草案》、1992 年世界银行的《世界银行外国直接投资待遇指南》和 1998 年 OECD 的《多边投资协定》草案；二是各国签订的大量国际投资协定。这些文件都提到或规定了间接征收，但多是描述性的界定，没有一致、精确的定义。
（一）条约草案等文件中的规定
在德意志银行总裁赫尔曼（Herman Abs）和英国前总检察长肖克罗斯爵士（Lord Shawcross）领导下，于 1959 年起草完成的《保护私人海外投资公约草案》（The Proposed Convention to Protect Private Foreign Investment）第 3 条规定，缔约方不应对另一缔约方国民采取任何措施以直接或间接剥夺（deprive）其财产，除非符合正当法律程序，并且此类措施不应具有歧视性或与采取措施缔约方做出的承诺相反，以及支付公正和有效的补偿。①这可能是最早提出间接征收的文件，不过，因为其仅是规定“缔约方不应对另一缔约方国民采取任何措施以间接剥夺其财产”，可以认为，《保护私人海外投资公约草案》中的“间接征收”仅仅是一种“观念”提出，而不是对“间接征收”这一法律概念的界定。但《保护私人海外投资公约草案》拓展了传统征收的概念，将间接剥夺他国国民财产的措施纳入“征收”范畴中，从而开辟了“间接征收”这一“新天地”。
哈佛大学国际法研究部的路易斯·索恩（Louis Sohn）和理查德·巴克斯特（Richard Baxter）应联合国秘书长的要求，试图将有关国家责任的国际法法典化，因此于 1961 年起草完成了《国家对外国人造成损害产生的国际责任公约草案》（Draft Convention on the International Responsibility of States for Injuries toAliens，通称《哈佛草案》）。《哈佛草案》第 10 条第（3）款（a）项规定，“财产夺取”（taking of property）不仅包括对财产的直接夺取（outright taking），而且包括对财产的使用、享有或处置采取的任何不合理的干预行为，如被证明在这种干预开始后的一定合理的时间内使得财产所有人不能使用、享有或处置财产，那么这种干预就构成对该财产的征收。①《哈佛草案》对于间接征收的界定非常宽泛，“国家对财产的使用、享有或处置采取的任何不合理的干预行为”，只要其干预程度达到“在这种干预开始后的一定合理的时间内使得财产所有人不能使用、享有或处置财产”，就构成对该财产的征收。根据这种规定，国家可以为了使投资者不能使用、享有或处置财产的目的而采取各种措施。例如，国家为了使投资者不能经营工厂，可以维持公共秩序为由封锁工厂大门，但国家的这种行为可能构成征收。这种界定，不需转移财产所有权，也不需间接夺取财产，只要对财产权益产生严重影响——使得财产所有人不能使用、享有或处置财产，就构成征收。这种界定在很大程度上反映了发达工业化国家海外扩张、保护其投资利益的需要。在许多仲裁案例中，仲裁庭引用《哈佛草案》作为确定“最低标准待遇”的权威性论述。
1962 年，经济合作和发展组织（OECD）发布了《保护外国财产公约草案》（Draft Convention on the Protection of Foreign Property），该草案在 1967 年进行了修改，并被 OECD 批准。与《保护私人海外投资公约草案》类似，《保护外国财产公约草案》也规定了直接或间接剥夺财产。其第 3 条规定，缔约方不得采取任何可直接或间接剥夺另一缔约方国民财产的措施，除非满足根据公认的国际法规则确立的四个条件。②鉴于 OECD 的主要成员都是发达国家，该草案反映了主要的资本输出国的主张。尽管由于在 OECD 成员国间没有获得足够的支持，《保护外国财产公约草案》没能成为多边公约，但其实质性规定却成为双边投资条约（Bilateral Investment Treaties，BITs）的重要范本。③
1992 年，世界银行一个专家组研究了订立多边投资协定的可能性，但他们认为时机尚不成熟，于是起草了《世界银行外国直接投资待遇指南》（World BankGuidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment）作为替代。①该指南第 4部分第 1 项“征收和单方变更或终止合同（”Expropriation and UnilateralAlterationsor Termination of Contracts）规定，“国家不应在其领土内全部或部分地征收或夺取外国私人投资，或采取具有相似效果的措施（measures which have similareffects），除非符合适当的法律程序、善意地追求公共目的、没有国籍歧视、支付适当的补偿”②。这一定义使得间接征收的定义非常宽泛，所有具有与征收“相似效果的措施”都属于间接征收，而且还将“单方变更或终止合同”纳入其中。因此，它将传统国际法不认为是征收的措施或行为都规定为征收。指南中的这一规定主要是从双边投资协定中提取出来的，而不是以国际法中的习惯规则为基础规定的。③
第二章 间接征收的形式和.................... 44-66
第一节 间接征收的................ 44-53
一、强制转让................. 45-46
二、骚扰投资.............. 46-47
三、取消许可或............ 47-48
四、过度或.................. 48-49
五、违法驱逐................ 49-50
六、完全禁止转让或................ 50
七、实质干预企业的.............. 50-52
八、小结............ 52-53
第二节 间接征收的............... 53-66
一、概述................. 53-54
二、无形财产的............... 54-61
三、“概念分割法”............. 61-64
四、小结................. 64-66
第三章 间接征收的................ 66-94
第一节 间接征收的...................... 67-82
一、政府措施的影响：................. 67-73
二、政府措施的特征：................ 73-76
三、对投资者合理...................... 76-82
第二节 间接征收的........................ 82-94
一、唯一效果..................... 83-86
二、效果兼性................... 86-90
三、小结................... 90-94
第四章 “治安权例外”：不需.................... 94-110
结 论
通过对国际投资间接征收制度基本问题——间接征收的定义和缘起、形式和对象、认定标准和方法、不需补偿的管制措施、间接征收视域下的强制许可——的解读和反思，可以归纳出以下几点理论认识。第一，间接征收是指以正式移转所有权或直接没收的形式进行的直接征收或国有化外，东道国为达到使投资者的投资陷于实质上无法产生收益或不能产生回报之境地，但不涉及正式移转所有权或直接没收，而有意采取的一项或一系列措施。第二，间接征收的形式很多，典型者有如强制转让财产、骚扰投资经营、取消许可或批准、过度或任意征税、完全禁止转让或支配财产、实质干预企业的管理控制权、违反国际法驱逐外国投资者等。第三，间接征收的对象包括投资条约规定的“投资”即有形财产和无形财产，在确定间接征收的对象时（更具体地说，是在确定外国投资财产权利本身有多大，即“基数”为多少，以便判断东道国的措施是否剥夺了外国投资财产权利的“实质部分”时），不能采用“概念分割法”，而应采用“权利整体论”，以避免所有的财产利益都可成为间接征收的对象，从而不适当地扩大间接征收的范围。第四，为了确定什么构成需要补偿的间接征收，区别于常规的、不需补偿的管制措施，应该根据案件的具体情况和背景具体分析，综合运用如下标准：政府措施对投资的影响、政府措施的特征、政府措施是否干预了投资者明显的、合理的、投资赖以进行的期待。第五，为了确保国家维护公共利益的权力和自由，根据国家主权原则，国家享有“治安权例外”，即对于国家为保护环境、保护人权、追求重要的社会和经济目标而采取的善意、非歧视、符合正当程序和最小损害要求的措施，即使构成间接征收，也不应承担补偿责任。第六，为了避免投资者利用征收规则向对外国投资者的知识产权授予强制许可的东道国索赔，维护强制许可制度的价值，应该规定“TRIPS 例外条款”，即有关征收规定不适用于符合TRIPS 协定的强制许可。
参考文献
一、中文文献
（一）中文著作[1] 陈安.国际经济法学专论（下）[M].北京:高等教育出版社,2006.
[2] 陈安.国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践[M].上海:复旦大学出版社,2007.
[3] 林秀芹.TRIPS 体制下的专利强制许可制度研究[M].北京:法律出版社,2006.
[4] 吕岩峰,何志鹏,孙璐.国际投资法[M].北京:高等教育出版社,2005.
[5] [奥]曼弗雷德·诺瓦克.国际人权制度导论[M].柳华文译.北京:北京大学出版社,2010.
[6] [英]帕特莎·波尼,埃伦·波义尔.国际法与环境 [M].那力,王彦志,王小钢译.2 版.北京:高等教育出版社,2007.
[7] 邵津.国际法[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000.
[8] [美]托马斯·伯根索尔,黛娜·谢尔顿,戴维·斯图尔特.国际人权法精要[M].黎作恒译.北京:法律出版社,2010.
[9] 万金波.论国际专利强制许可制度中利益平衡的嬗变[G].王立民,黄武双.知识产权法研究(第 3 卷).北京:北京大学出版社,2006.
[10] 徐红菊.专利许可法律问题研究[M].北京:法律出版社,2007