第一章 案情简介和争议焦点
一、案情简介
一审法院认定的事实：被告人张某某在其家中使用“洗号”手段，利用被告人计某某编写的软件清理其查获的某网络游戏账号时，发现被害单位深圳某网络游戏公司该款网络游戏的游戏管理员账号。被告人张某某在得知该账号具有生成游戏币的功能后，将该信息告诉被告人计某某，二人密谋获取账户内游戏币进行贩卖。被告人张某某利用该账户生成游戏币 199999998 个，将利用账号生成的游戏币及账户内原有的游戏币 261684 个转移出该账户进行贩卖，被告人计某某接受贩卖游戏币所获得 1006000 元赃款并进行分赃。经过鉴定机构鉴定，认定二被告人窃取的游戏币价值人民币 1822381 元。案发后，被告人张某某及其家属退回赃款人民币 30 万元，上述 30 万元已发还被害单位。公安机关追缴了被告人计某某用所获赃款购买的苹果 4s 手机一部、奥迪 A1 轿车一部，追缴了被告人张某某用所获赃款购买的戴尔牌笔记本电脑一台、longines 牌手表一块、苹果 5s 手机一部。
一审法院认为被告人计某某、张某某的犯罪行为应以盗窃罪定罪处罚。二被告人的辩护人认为二被告人不构成盗窃罪，而应当定罪为非法获取计算机信息系统数据罪，但一审法院认为被告人张某某、计某某通过对非法获取的游戏玩家账号、密码进行“洗号”，发现该网络游戏管理员账号后，非法侵入该账号并私自生成游戏币贩卖获取巨额利益，二被告人主观上有非法占有他人财产的直接故意，同时存在秘密登陆游戏管理员账号盗窃被害单位游戏币后变卖获利的犯罪行为，因此，二被告人的行为成立盗窃罪。同时，二人在实施犯罪中系侵入计算机信息系统、窃取网络虚拟财产的手段，也符合非法获取计算机信息系统数据罪的认定标准，故综合本案情节应按照牵连犯的处断原则以盗窃罪定罪处罚。关于二被告人的辩护人辩解的盗窃罪侵犯的财产对象不包含网络虚拟财产的意见，一审法院认为我国法律所保护的国家、集体、公民财产，这里的“财产”应当包括有形财产和无形财产，二被告人的犯罪对象为网络虚拟财产游戏币，是被害单位投入了时间、技术、金钱、劳动而产生，具有有效价格证明并经估价机构估价，当然属于盗窃罪侵犯的财产范畴，因此，该条意见也未被一审法院采纳。一审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条等相关规定，以盗窃罪判处被告人计某某有期徒刑十一年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金；被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年九个月，剥夺政治权利一年，并处罚金；已追缴的苹果 4s 手机一部、奥迪 A1 轿车一部、戴尔牌笔记本电脑一台、longines 牌手表一块、苹果 5s 手机一部折价发还被害单位，剩余赃款继续追缴并发还被害单位；没收作案工具电脑及移动存储设备。一审宣判后，二被告人都向上一级法院提出了上诉。
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二、案件争议焦点
本案一审、二审和再审阶段中法院对案件争议焦点的归纳基本相同，都是围绕对窃取网络虚拟财产的犯罪行为的定性问题而确定的，并以此展开审理，对诸如犯罪所得如何处理等细节问题也有所涉及，但均未提及定性后的量刑问题。笔者参考了法院对争议焦点归纳的意见，对核心问题抽丝剥茧，发现无论是对窃取网络虚拟财产犯罪行为的定性还是量刑，所适用的标准都还是遵循传统犯罪的定罪处罚标准，较为单一，认定上“一刀切”，并没有根据网络虚拟财产犯罪行为的特殊性进行考量。基于此，笔者认为，窃取网络虚拟财产犯罪虽然在行为模式上并未脱离大众的一般认知，但就犯罪对象和犯罪手段等而言仍与传统犯罪存在差异，如若在定性和量刑上还是机械地适用现有标准，必然不会达到罪责刑相统一，无法实现公平正义，应该着重对窃取网络虚拟财产犯罪行为定罪量刑标准全面性、复合性和合理性进行探讨，因此确定了第一焦点是单纯以网络虚拟财产法律属性对窃取网络虚拟财产犯罪行为定性是否准确、全面，第二焦点是以现行量刑标准是否可以实现对窃取网络虚拟财产犯罪的合理量刑，这两个焦点问题是困扰窃取网络虚拟财产犯罪实务审判的核心问题，解决这两个问题即基本达到了实务审判之要求。
（一）单纯以网络虚拟财产法律属性对窃取网络虚拟财产犯罪行为定性是否准确、全面
本案经过一审、二审及再审审理，各审判阶段中法院均对二被告人犯罪行为定性问题进行了着重分析。一审、二审法院以盗窃罪对二被告人定罪处罚，而再审法院则认为应定性为非法获取计算机信息系统数据罪。二被告人对再审判决服判。定性问题是处理窃取网络虚拟财产犯罪的首要问题和关键问题，关系到量刑处罚及犯罪所得的处理，其核心就是对网络虚拟财产法律属性的判定，即其是否符合刑法中“财物”的认定，这一点三家法院已“达成共识”。
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第二章 窃取网络虚拟财产犯罪行为定性问题的全面考量
一、认定为非法获取计算机信息系统数据罪的不合理性
（一）对犯罪对象性质判定错误
“对于财物这一概念,首先必须根据财产犯罪的本质与保护法益进行解释;不能因为其中有一个‘物’字,就认为只有有体物才是财物。”[8]网络虚拟财产不是自然界中从来就有的，而是随着互联网的发展而出现的一种以数字虚拟形式存在的财产形式，其在网络虚拟空间存在、交易、处置，其既可以在网络平台用现实货币进行购买，也可以在虚拟市场上进行交易。目前对网络虚拟财产理论界和官方并无一个标准定义。官方文件中有关于网络游戏虚拟货币概念的阐述，“网络游戏虚拟货币，是指由网络游戏运营企业发行，游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于网络游戏运营企业提供的服务器内，并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具”[9]。网络虚拟货币是网络虚拟财产的一种，在很大方面能够体现处网络虚拟财产的特性，虽不甚全面，但也可窥斑见豹。在本质上网络虚拟财产就是一种电磁记录，即没有具体形态的“无体物”，这也是与有体物的最大区别，这一本质带来的一系列特点也成为认定其为刑法中“财物”的最大障碍。 笔者认为网络虚拟财产所具有的本质特征并非是否定其作为刑法中“财物”的理由，相反，网络虚拟财产具有刑法中“财物”的一般特征，且又具备一般“财物”所不具有的特性和功能。“根据《刑法》第二百六十四条的规定 ,‘盗窃公私财物’是盗窃罪成立必须具备的客观要件。”[10]又从《刑法》第二百六十五条的规定可以看出，盗窃罪的犯罪对象并非都是有体物，因此不能将盗窃罪中的“财物”仅局限于有体物。“随着科学技术的进步，在我们的日常生活中非有体物之能源等作为不可缺少的物质用途极广，针对这种非有体物的侵害，作为一种财产性侵害，理应将其作为刑法的保护对象。”[11]“在 100 多年前的日本，关于财物的概念就有‘有体性说’和‘管理可能性说’[12]的争论，看看虚拟财产在当下人们生活中的重要地位，没有理由固守‘有体性说’而将虚拟财产排除在作为财产罪对象的财物之外。”[13]具体而言，笔者认为刑法上的“财物”之所以能为法律所保护，归根结底是因为其具有价值，这种价值不仅仅是经济层面的，还包括精神层面，此外，“财物”的客观属性还必须能够或者便于法律的保护，如果是虚无缥缈的事物，无论如何是不能够操作的。而网络虚拟财产的获得必须要通过持有者的个人劳动（如游戏中的练级）、现实货币交易（如购买游戏卡）、虚拟市场交易（如买卖游戏道具、装备）等方式，从这个方面看其已经具备了商品的一般属性，具有法律保护价值。
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二、认定为盗窃罪的合理性
（一）符合盗窃罪的构成要件
“盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。”[32]盗窃罪的主观方面为一般主体和直接故意，理解起来较为容易，对此不做赘述，此节主要探讨在客体要件和客观要件上窃取网络虚拟财产犯罪行为符合盗窃罪的理由。第一，“盗窃罪侵犯的客体是公私财产的占有权，盗窃罪的犯罪对象是国家、集体、公民个人占有的财物。财物本身必须是人们能够控制或者占有的，具有一定经济价值的物品或表示财物的所有权凭证，一般是动产，也可以说不动产上可与之分离的附属物；既包括有形财产，也包括如电力、煤气、天然气等具有经济价值的无形财产，还包括存单、债券、提单等有价证券。根据《刑法》第 265 条规定，通信线路、电信码号和电信设备、设施也可以成为盗窃罪的侵犯对象。”[33]如前所述，网络虚拟财产具有可占有性、可处分性即价值性，其属于法律上“财物”的范畴，应当与其他财物具有同等的法律地位，受到相同的刑法保护，其属于盗窃罪的犯罪对象，窃取网络虚拟财产的犯罪行为即为对公私财产占有权的侵犯，因此窃取网络虚拟财产符合盗窃罪的客体要件。第二，“盗窃罪的客观要件表现为秘密窃取公私财物的行为。秘密窃取，是指行为人主观上自认为采取不会被财物的占有者（包括所有者、保管者或者经手者）发觉的方法，暗中窃取其财物的行为。”[34]本案中，被告人张某某通过“洗号”的方式，利用被告人计某某编写的软件清理其查获的某网络游戏账号时，发现被害单位深圳某网络游戏公司该款网络游戏的游戏管理员账号非法获取网络游戏公司管理员账号，非法使用该账号权限在网络游戏公司不知情的情况下生成和售卖游戏虚拟货币，获取巨额利益，严重侵害了网络游戏公司的财产权，其行为符合“秘密窃取”的内涵，完全符合盗窃罪的客观要件。综上，经对本案中二被告的犯罪行为进行全面评价，其合乎盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。
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第三章 建立新型窃取网络虚拟财产犯罪量刑标准..........................20
一、窃取网络虚拟财产犯罪量刑上存在的问题....................................20
二、窃取网络虚拟财产犯罪量刑中的复合标准.........................21
（一）全面评估犯罪情节和恶性程度..........................21
（二）合理认定犯罪数额.........................23
结 语.............................................26
第三章 建立新型窃取网络虚拟财产犯罪量刑标准
一、窃取网络虚拟财产犯罪量刑上存在的问题
如前所述，对窃取网络虚拟财产犯罪行为以盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪进行定罪，在量刑上会出现较大差异。以盗窃罪定罪对法益的保护、犯罪所得的处置以及类似犯罪的处理上都有较大优势，是正确的、适宜的，但同时也要看到，以盗窃罪定罪容易造成处罚过重，究其原因，主要是由于司法实务中单一的量刑标准和不科学的量刑方法所造成的。
“犯盗窃罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”[39]。具体的量刑上，相关司法解释规定，“认定盗窃‘数额较大’为 1000 元至 3000 元以上，‘数额巨大’为 3 万元至 10 万元以上，‘数额特别巨大’为 30 万元至 50 万元以上”[40]。《刑法》中相关规定，“犯非法获取计算机信息系统数据罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”[41]。在具体的量刑标准上，司法解释相关条款规定，“具有下列情形之一的，应当认定为‘情节严重’：（1）获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息 10 组以上的；（2）获取第（1）项以外的身份认证信息 500组以上的；（3）非法控制计算机信息系统 20 台以上的；（4）违法所得 5000 元以上或者造成经济损失 1 万元以上的；（5）其他情节严重后果的情形”[42]；“‘经济损失’，包括危害计算机信息系统犯罪行为给用户直接造成的经济损失，以及用户为恢复数据、功能而支出的必要费用”[43]。而关于“情节特别严重”的认定条件，司法解释规定一般要达到前述标准的 5 倍以上。
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结语
“我们就处在比历史的立法者自己所作的理解‘更好地去理解’制定法的境地之中。设想我们从当代，带着几十年的问题，回到与我们根本无涉的立法者的意志中，不可能是我们的使命。”[47]无论过去为何，我们必须顺应时代的发展，法律亦是如此，否则法律并非法律。面对互联网行业的日新月异，人类创造出了许多自然界原本并不存在的事物，这些事物的出现让传统法律措手不及，法律对它们的讨论可能会伤及根本，但无论如何，我们要勇敢地直面社会的发展，要清醒地去理解新鲜的事物，尽力还原事物的客观本质，使其融入现有的法律框架，发挥法律维护社会稳定、促进社会公平的作用。
本文所探讨的就是有关于此，笔者着以重墨力图在司法实务中对窃取网络虚拟财产犯罪的处理更贴近现实和事物的本质，在此基础上去探讨和解决司法实务中窃取网络虚拟财产犯罪行为定罪处罚问题，提出合理、审慎的司法实务解决方案，相信能够为此类案件的实务审判提供有力参考。
本文分三个章节进行论述，第一章是对案件事实的介绍以及对案件争议焦点的提炼，即对窃取网络虚拟财产的犯罪行为应如何定性和对窃取网络虚拟财产犯罪应如何合理量刑。这两个争议焦点，本文分别通过第二章、第三章内容进行了讨论。其中，笔者在第二章中以两个标题表明了观点，即认为不应构成非法获取计算机信息系统数据罪，而应构成盗窃罪，但并不赞同案件一审法院对按牵连犯的处断原则认定盗窃罪的观点。笔者认为，网络虚拟财产具有可占有性、可处分性和价值性，属于刑法中的“财物”，窃取网络虚拟财产的犯罪行为符合盗窃罪的犯罪构成，应当定性为盗窃罪。同时，笔者从立法目的上分析此类犯罪的法益主体，得出以盗窃罪定罪能够更好地保护人民群众的合法权利，更合理地处置犯罪所得的结论。在第三章中，笔者在将本案犯罪行为认定为盗窃罪的基础上，探讨了对窃取网络虚拟财产犯罪的量刑问题，指出了受犯罪恶性评估和犯罪数额认定等因素的影响，司法实践中对此类犯罪的量刑标准不统一，量刑结果不准确、不客观。
参考文献（略）