第一章 居住权之基本理论
第一节 居住权的起源
一、居住权的历史起源及特点
居住权最早可溯源至古罗马时期。在古罗马社会中，家庭居于主要地位，因此与现代社会是人与人的集合体不同，古罗马社会更像是家族的集合体。①而构成这些家庭的基础则是家长权，与之相适应的是概括继承制。家长去世后，继承者要继承家长的所有权利和义务，而家庭中的其他成员以及奴隶等（其实际地位相当于家庭的财产）在无继承权的情况下，是没有任何保障可言的。因此，在罗马社会中自发出现了创设居住权的尝试：家长在遗嘱中注明要赋予无继承权的家庭成员以一部分或全部家产的使用权、收益权、居住权。在罗马帝国扩张后，随着无夫权婚姻和奴隶解放增多，更多家长利用赋予居住权这一方式来保护自己去世后妻子或奴隶的基本生活需要。因此，在以地役权和人役权为基础划分的罗马法中，优士丁尼所著《法学阶梯》将人役权细分为三类：使用权、用益权、居住权。由此可见，创设之初的居住权是包含于人役权范围内的，是人们为了实现自身的利益而对他人所有物行使的权利，带有一些鲜明的特点。
（一）权利主体：特定性
从居住权产生的历史可以看出，其目的是为了保障无继承权的特定家庭成员或关系密切的共同生活者的基本居住需要，使其老有所靠，不致流离失所，故权利人往往局限于其婚姻家庭关系中的特定主体。进一步的，具有身份专属性的居住权往往不能够转让。
（二）权利限度：基础性
这里的基础性指居住权主要是出于保障权利人基本生活需要而设置，其居住权限可能是房屋全部范围，也可能是房屋的一部分，但都主要是用于居住需要，往往不允许出租而获取收益。
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第二节 居住权的法律定位
一、居住权的人役性
（一）居住权的产生初衷
从罗马法相关规定②可见，居住权最初创设的目的在于保障弱势家庭成员的基本居住需要，其保障性决定了权利的身份专属性，以生命周期为权利期限，也决定了其流转的严格受限。可以说，居住权的制度初衷要求其具有人役性，有利于缓和社会阶层间的不平等以及物质水平差距大等一系列社会问题，在商品经济的发展与公平正义的价值之间能够起到较好的平衡作用。
（二）居住权的立法障碍
1.传统人役性根基的缺失
传统居住权之所以聚焦于人役性，根本上是由于其产生于以家长制为基础的婚姻家庭制度。在居住权产生的特定历史阶段，财产集中由“家长”占有和支配，继承上实行的是嫡长子继承制；不仅家庭成员间是不平等的，未形成赡养扶助的家庭伦理传统，国家也未建构完善的社会保障体系。因而，披上人役性的外衣，可以使居住权恰如其分地弥补弱势家庭成员生存保障的漏洞，同时对其期限、流转加以严格的限制，从而不至于过度滥用居住权、侵害房屋之上的所有权。
然而，随着社会财富累积和个人主义兴起，一方面，“分别财产制”逐渐成为潮流，家庭财产并非集中于特定的“家长”，家庭内部的不平等关系发生了转变，需要以居住权来保障生存需要的情况大为减少。另一方面，现今各国都建立起了社会保障体系，我国不仅大力建设广覆盖、多层次的社会保障制度，而且近年来开展了声势浩大的扶贫攻坚工作，以国家强制力来保障贫困人员的基本生存需要，因而，以分割房产所有权来保障居住权的方式不再是寻求救济的最理想途径。如果再执着于人役性，将如反对居住权立法者所言“适用面很窄”①。
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第二章 居住权的司法运行状况分析
第一节 我国居住权司法运行之宏观分析
虽然居住权从 2007 年的《物权法》中删除，但是关于居住权益的纠纷并没有从我国社会现实中消失。自 2002 年开始，截至 2020 年 8 月 13 日，收录于“中国裁判文书网”的“居住权”相关文书共 53391 篇，民事一审案件共 23409 例，其中包括基层法院判决的民事一审案件 22560 例。
首先，从各裁判年份的居住权相关民事一审案件数来看，2002 至 2008 年的案件都是个位数，其中，2003 年、2005 年甚至无文书记录。但是自 2014 年至2019 年，每年的相关案件就以四位数计，2019 年的相关案件数已达 4894 例，超过了 2002 年至 2014 年这 13 年民事一审的居住权相关案件总数（3143 例）。可见居住权相关纠纷增长之快（如图 2.1）。因而，发展完善我国居住权制度的理论与实践，为司法审判提供明确的法律依据，是促进我国司法公正、构建和谐社会的重要措施。
图 2.1 各年度民事一审案件数量
第二节 我国居住权司法运行之微观分析
一、案件类型分析
从微观的角度来看，在近年来涉及居住权的众多案件中，有许多离婚财产分割、继承财产分割等婚姻家庭领域案件：离婚配偶或生存配偶请求依法或依遗嘱确认自己在原有住房的居住权。此外，请求确认居住权的诉求也扩展到了合资买房（合资建房）、以房养老、分时度假公寓（酒店）以及公共租赁住房等房产利用领域。在越来越多的司法运行实践中，居住权作为一种财产权利出现，它从房产所有权人让渡到居住权人手中，是介于对房屋的“一无所有”与“全面所有”之间的权利形式。一方面，房产所有权人虽不实际占用该房屋，却能够通过转让房屋的居住权而获得一定收益；另一方面，居住权人以低于购买房屋所有权的价格，获得了房屋实际的占有使用权益，并要求排除第三人的妨碍，满足固定期间（如分时度假权益）或较长期限（如以房养老）的稳定居住需要。笔者通过查询近年来的相关案例，①根据案件类型、居住权适用方式等项目进行分类，并选取相关案例、摘录案例中涉及居住权的论述，对我国居住权司法运行的主要类型进行了归纳，如表 2.1 所示。
从发生纠纷的主体来看，居住权纠纷既存在于家庭成员间，如继承遗产纠纷；②也可能发生于一般的社会成员间，如权利人要求维护分时度假公寓中的居住权益。③从居住权纠纷涉及的客体来看，既包括私人自有住宅，也包括公有住房④，以及商品房。从居住权的司法适用来看，在《民法典》正式实施之前，法官根据当事人取得权利的方式及相关约定的内容，从实质上将居住权人和居住权的受益人进行了划分，并对其施以不同的法律保护：对居住权人施以物权保护，而对与居住权人共同生活的家庭成员施以占有保护。⑤可见，随着我国近年来经济的发展，民众对于生活需求和居住需求的多样化，以及各地房产价格的高歌猛进，居住权在我国的司法适用已经超出传统的婚姻家庭领域，更多地出现在民众对于房产利用多元化的诉求中。而法院也根据具体案情，从保障弱势群体、维护市场经济秩序、维护公平正义的目的出发，对居住权相关纠纷的解决做出了许多有益的探索。
表 2.1 我国居住权司法运行的主要类型
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第三章 域外居住权之经验及启示...............................35
第一节 大陆法系国家的居住权规范探析...............................35
一、法国的居住权规范...............................35
二、德国的居住权规范...............................35
第四章 完善我国居住权制度的具体建议........................40
第一节 我国居住权制度的法律定位........................40
一、基于用益性的居住权制度体系........................40
二、物权编中居住权规范的本质特征........................40
第五章 居住权制度与其他制度的衔接........................55
第一节 居住权制度与共有产权房制度的衔接..............................62
一、按份共有与共有产权房制度的冲突..............................62
（一）权利性质及范围..............................62
（二）权利客体的范围..............................62
第五章 居住权制度与其他制度的衔接
第一节 居住权制度与共有产权房制度的衔接
一、按份共有与共有产权房制度的冲突
共有产权房制度是我国住房保障体系中的重要组成部分，也是国家对房地产市场规制手段的一大改进。在这一制度中，国家以共有产权人的角色调控市场行为，与购房者根据出资比例共同享有房屋产权和增值收益，并一同分担房屋贬值的风险，有利于抑制房价的持续上涨。以往，学界普遍以“按份共有”作为共有产权房制度的理论基础，但是共有产权房制度作为一项保障房措施，在实践中体现出的一系列特点与按份共有理论的差异甚大。
（一）权利性质及范围
按份共有人根据协议共同切分了房产的所有权，一方面，每一个按份共有人享有权利的面积比完整的所有权少；另一方面，每个按份共有人享有的权利性质与所有权相同。按份共有人享有的权利范围包括对物全面的使用、收益和处分权，可以自由地支配其应有份额。而在共有产权房制度中，为抑制投机行为，购房者获得房屋的有限产权，对房屋的支配受到严格限制。①可见，在共有产权房制度中，购房者作为共有人，并不能对其应有份额行使全面的使用、收益和处分权。
（二）权利客体的范围
按份共有理论中，按份共有人权利的行使仅限于自己的应有份额；而在共有产权房制度中，出于保障购买者实际居住需要的目的，购房者是可以对房屋整体及其附属设施进行占有和使用的，作为房屋所有权人的政府或公共机构并不会与购房者划分房屋占用面积。
（三）房屋的维护义务
在按份共有关系中，按份共有人依据出资比例确定应有份额，再以应有份额来划分共有物的维护费用；而在共有产权房制度实践中，对房屋及其附属设施的保管和维护是由实际的占有使用人，即购房者来承担的。
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结语
通常来说，房屋是一个家庭中最重要的财产，而“居住”一词本身不仅体现了人类的生活需要，而且长久以来经法律确认成为一种财产权利。罗马法中的传统居住权是人役权的一种，在用益权、使用权之后产生，具有权利主体和客体的特定性、权利限度的基础性以及取得权利的无偿性，并以权利人的寿命为权利期限。因而，居住权、用益权和使用权都是对所有权的分割，满足不同程度的需求。
以法国、德国和意大利为代表的大陆法系国家继受了罗马法的法律体系，不仅在人役权的制度框架内规定了居住权制度，还根据社会经济发展需要，纷纷发掘了居住权的流通价值，如德国的长期居住权制度，以契约自由的精神赋予居住权以强大的制度活力。以英国、美国为代表的英美法系国家，也通过法案或判例的方式对部分领域的居住权进行了规范，在保障居住权的同时，也注重防止权利的滥用。而东亚的大部分国家和地区都未对居住权做出规定①。我国的居住权立法也走了一段曲折的路程，伴随着“存废之争”的热烈讨论，仍然在民间和司法实践中有强大的理论和现实需求，并以独立一章、六个条文出现在新中国成立以来的第一部《民法典》中。
从我国社会经济发展趋势和居住权的制度功能来看，进一步丰富和完善居住权制度，让投资性居住权和社会性居住权这两架马车齐头并进，不仅有利于婚姻家庭领域财产纠纷的解决，而且在我国老龄化趋势严峻、房价居高不下，而住房保障和社会保障体系尚不健全的情形下，居住权制度通过实现房产的所有与利用的分割，可以满足不同主体不同层次的需要。一方面，房产所有权人可以较低价格获得所有权的归属，以及居住权消灭后房屋带来的溢价增值收益；另一方面，居住权人可获得稳定的居住环境，具有对抗第三人和优先于所有权的效力。从理论自我完善的角度看，我国原有的用益物权种类包括建筑用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权和地役权，其权利客体都是土地，可见立法者对土地价值的重视，却失于对房屋的用益物权保障②。
参考文献（略）