第 1 章 绪论
1.1 选题背景与选题意义
1.1.1 选题背景
经济的发展是社会的必然，随着经济的发展，各经济主体对商标的形式和内容的要求也在提高，传统商标难以满足当下经济发展的需要，新的商标应运而生。自《TRIPS 协定》将声音商标加入到允许注册的范围之后，我国在修改《商标法》时也肯定了声音商标的法律地位。新修订《商标法》实施后，各经济主体纷纷抢占先机申请注册各种声音商标，将其作为企业重要的无形资产。然而，由于国内关于声音商标的发展晚，法规不健全，声音商标的申请注册未取得让人满意的效果。从新的《商标法》开始实施至今，国内共有 772 件声音商标申请注册，但真正注册成功的仅有 29 件①。对声音商标申请注册失败的一个重要原因就是认为声音商标不具有显著性，然而由于国内相关立法并没有对声音商标的显著性统一作出明确的标准，所以在实践中对显著性的认定很难达成一致。本文从声音商标的显著性角度出发，分析目前国内认定声音商标显著性存在的问题进而提出可行性建议，为今后声音商标显著性的认定及申请注册提供一些思路。
1.1.2 选题意义
研究意义主要从理论意义和现实意义来进行分析。
对该题目进行研究的理论意义主要是丰富国内立法，弥补国内立法上对该研究的空白。通过分析国内声音商标显著性认定中存在的争议，对域外国家或地区的立法上和实践认定中的先进经验予以肯定和学习，并借鉴到我国实践中，统一声音商标在显著性认定方面的标准和影响因素，从而有助于完善我国声音商标的法律体系，推动我国商标法的发展。
现实意义在于丰富商标内容，促进经济发展。据研究数据显示，人类接收的全部外界信息中，有 83％的信息使依靠视觉获取的，来源于听觉的信息所占比例达11％，其余的则依靠的是触觉、味觉和嗅觉的方式，可见依靠听觉获取信息也是信息来源的一个重要方面，企业注册声音商标既迎合时代的发展，又能促进品牌的宣传从而获得更多的经济利益，但声音商标在我国被允许注册已有七年多时间，注册成功的声音商标少之又少。因此，通过分析国内声音商标显著性认定的不足，提供具体可行的建议，有利于统一实践认定中的难题，鼓励企业申请注册各种类型的声音商标，丰富国内商标的内容和形式，扩大声音商标的使用范围，通过声音商标的使用范围和使用强度的增加，提高公众对声音商标的普遍认知；同时能够增加企业的财富积累，通过声音商标的使用还有助于树立企业形象，使企业注重商誉和口碑的积累，为保障公平的市场竞争提供良好的环境。
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1.2 研究现状
1.2.1 国内研究现状
虽然我国已经确立了声音商标的法律制度，但是在具体声音商标的判断及认定上，行政机关和司法机关认定标准不一，各个案子认定标准也不统一，而学术界对此问题的探讨也并不够丰富，对声音商标显著性认定的著作很少，大部分是期刊和学位论文，对声音商标显著性认定的研究也不够深入，但即便如此，这些参考资料对于实践中认定显著性依然能够提供重要的参考和借鉴。
（1）声音商标是否具有固有显著性
在此问题上，产生了两种观点，例如冯术杰在《论商标固有显著性的认定》一文中承认声音商标具有固有显著性，汪超在《声音商标的法律保护研究中》认为声音商标本身就具有很强的区分商品和服务来源的能力，而不需要通过使用获得显著性。部分学者否认声音商标具有固有显著性，认为声音商标只能通过使用获得显著性，例如王莲峰教授提出声音商标不可能存在固有显著性，对显著性的判断应以获得显著性为标准；彭学龙教授认为，商标只有通过对其的使用才能产生显著特征，商标自产生之日起不能起到识别和区分产品或服务来源的功能，因此难以具有固有显著性；牛东芳认为采用获得显著性的单一判定标准才能发挥商标识别和区分商品或服务来源的功能。
（2）声音商标获得显著性的认定标准
在此问题上，国内学者在标识经过长期的使用获得显著性方面有着比较一致的观点，张林在《词语商标显著性新探》的文章中提到通过强化使用能够克服商标注册主义带来的消极性；马强在《论商标的基础显著性》一文中提到，具有固有显著性的商标因为其自身显著特征明显，而不需要提供大量证据证明对其进行了使用；而对不具有固有显著性的商标则需提交大量证明使用的证据，以证明商标具备了显著性。但是，对于达到何种程度的证明责任，依然阐述的不够明确。
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第 2 章 声音商标显著性认定的相关理论
2.1 声音商标的基本理论
2.1.1 声音商标的概念
了解声音商标需先了解商标，《TRIPS 协定》中规定商标是可以区分商品或服务来源于哪个企业的一个标记或者由许多个标记组合而成的混合的标记①；我国现行《商标法》中将商标定义为具有将某企业的商品或服务区别于他企业的商品或服务区分开来的一种或几种符号标志②。由此可知，商标是使消费者区分商品或服务提供者的一种标识，其核心功能就在于区分来源。
声音商标是商标的一种新的形式，是经济发展到一定阶段的产物，美国发布的《商标审查程序手册》中对声音商标进行了比较正式的解释，声音商标是通过听觉感官向人类传达商品信息，使大众感知从而达到具备商标的基本目的的声音标识；我国于 2016 年修订的《商标审查及审理标准》中将声音商标解释成由声音本身构成的，并且能够对商品或服务提供者进行较为容易的区分的商标③。通过以上的解释可以看出，声音商标同传统商标一样具备商标的核心功能，最主要的区别就在于构成要素的不同，声音商标由具有声音性质的要素构成，并完全依靠听觉来感知和识别。
2.1.2 声音商标的类型
根据声音的特点及构成要素的不同，可以将声音分成音乐类和非音乐类的声音，《商标审查及审理标准》④根据声音商标的性质对声音商标进行了分类，分为音乐性质的声音商标、非音乐性质的声音商标和同时具有音乐性质与非音乐性质组合的声音商标。
根据名称可以知道，音乐性质的声音商标主要是具有音乐要素构成，这类商标通常情况下都能通过五线谱或简谱来将其反映到纸上或者其他载体上。当前此类型的声音商标中最具有代表的是诺基亚已经申请注册的诺基亚手机开机铃声，该铃声为一段没有歌词的纯音乐，整段共四个小节，具有优美的旋律和特点，手机的使用者每次开机时都能听到这段铃声，久而久之使用者将该铃声和诺基亚公司之间建立起唯一对应的联系，因此诺基亚的该开机铃声能够在多个国家或地区注册为商标。
我国声音商标的显著性认定研究
2.2 声音商标显著性的基本理论
2.2.1 声音商标显著性的基本概念
“显著性”这一概念来源于《商标法》中，一般是指某商标能够明确具体地指向某一种商品或服务的来源，即商品或服务的提供者，并且能够将该商标所指向的商品或服务与其他的商品或服务区别开来的一种性质或者功能。我国《商标法》第八、九条①对此进行了规定，第八条强调商标必须能够区别商品或服务，第九条强调了具备显著性应当便于识别，由此可见，我国商标显著性认定从功能性角度分析，强调具有显著性的商标应当具有识别性并能够将所标识的商品或服务进行区分。国外立法也对显著性的概念做出了解释，法国出台的《法国知识产权法典》将商标的显著性认定为一种区别性，其能够区分商品或服务就具备了显著性①；美国《兰哈姆法》、英国《商标法》也作了一致的规定，其规定商标的显著性就是区分不同商品或服务的来源。通过以上可以看出，显著性最重要的功能就是区分商品或服务的提供者。对于商标而言，商标的显著性是商标的灵魂，商标的实质在于商标的显著性的判断。
声音商标的显著性是指一段声音必须具备识别性并能够与其他商品或服务相区别的显著特征，声音商标是相关公众通过听觉感知到商品或服务信息，经过多次重复不断的听觉上的冲击，使声音获得商标的基本属性即显著性。声音商标作为商标的一种新的形式，对其显著性的认定同样也是声音商标成功注册与否的重要依据。
我国声音商标的显著性认定研究
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第 3 章 域外对声音商标显著性认定的立法及实践..............................13
3.1 声音商标显著性认定的判断标准....................................13
3.2 功能性声音的显著性认定................................14
3.3 通用性声音的显著性认定.......................................14
第 4 章 我国实践中认定声音商标显著性的不足和建议..............................19
4.1 关于声音商标显著性认定标准及影响因素的确定..........................................19
4.1.1 实践中声音商标显著性认定标准及考量因素不统一..............................19
4.1.2 明确声音商标具有固有显著性...............................20
第 4 章 我国实践中认定声音商标显著性的不足和建议
4.1 关于声音商标显著性认定标准及影响因素的确定
4.1.1 实践中声音商标显著性认定标准不统一，影响因素不明确
对声音商标显著性的认定标准及影响因素的判断，实践中个案都会予以分析说明，但纵观这几年声音商标的行政和司法案例不难看出，不同的法官或者行政机关工作人员对声音商标显著性认定的判断标准看法不一，例如在小米公司将其手机铃声申请注册为声音商标时，商标评审委员会认为一般消费者难以将没有使用过的声音作为商标对待，因此，商标评审委员会在认定声音商标显著性时更倾向于获得显著性的单一判断标准①。腾讯公司“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”消息提示音行政案中②，一二审法院均认为判断声音商标的显著性应综合考察声音的特定节奏、旋律、音效等，所以法院在认定上承认声音商标具有固有显著性。
在认可固有显著性判断标准的案例中，声音否具有固有显著性的角度又有所不同，在小米申请手机铃声商标一案中，一审法院认为，判断声音标识是否具有显著性应当从相关公众的通常认知习惯来看，并从声音的时长、复杂程度等角度来判断相关公众的通常认知情况；在泸州老窖声音商标案③中，一审法院提出认定声音商标的显著性应当考察声音所标识的商品或服务的种类和特点、相关公众的认知习惯及标识的商品或服务行业内的实际情况，并提出应特别注意结合声音的时长及其构成元素等内容进行综合考察。
综合以上案例不难看出，我国实践中没有统一声音商标显著性的判断标准，对声音商标显著性认定的考量因素也不够明确和具体。
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结论
随着社会的不断发展，世界各国越来越重视和加强对知识产权的保护，声音商标是经济、社会发展的产物，不仅丰富了我国的商标形式，也逐渐成为市场经济活动中的重要内容和不可或缺的部分。商标所带来的经济和社会效益使得各商家都十分看重商标和品牌所发挥的重要作用，传统商标已经难以满足经济主体的需求，越来越多的经济主体从传统商标转向声音商标，通过对声音商标的宣传来扩大商品和服务的影响力，提升经济效益。由于我国的声音商标发展晚，与之相关的规定不健全，成功获得注册的声音商标少，司法案例中也缺少具有代表性的典型案例，实践中面临很多的问题，声音商标显著性的认定是最大的难题。
本文从声音商标显著性的基本理论入手，讨论了声音商标在显著性认定方面的特殊性；其次列举和分析了我国涉及声音商标显著性的法律规定，并提出不完善之处；再次，通过分析国外对声音商标显著性认定的法律规定及相关实践，汲取了声音商标显著性认定标准的有益经验；最后，通过分析我国实践中声音商标显著性认定存在的问题，从如何承认声音商标固有显著性入手，明确了影响声音商标显著性的参考因素和证明标准，限制功能性声音和通用性声音的显著性，并认可独创性的声音具有固有显著性。
声音商标显著性作为声音商标申请注册的重要条件，一直以来是实践认定中的重点和难点，声音商标显著性理论的完善将弥补实践认定中存在的不足，从而推动整个商标显著性理论的进一步发展。
参考文献（略）