第一章 大数据平台滥用市场支配地位的概述
一、滥用市场支配地位的概念
关于滥用市场支配地位的概念，学界尚且没有一个统一的认识，有的学者认为滥用市场支配地位是指处于市场支配地位的经营者滥用自己的市场支配地位，操纵市场，扰乱正常的生产经营秩序，损害其他经营者或消费者的合法权益，危害社会公共利益的行为。
有的学者认为，滥用市场支配地位行为是指企业凭借已获得的市场优势地位，对相关市场上的其他主体实施不公平交易或者排挤竞争对手的行为。
有的学者认为，滥用市场支配地位是指具有市场支配地位的经营者不恰当地利用自己的市场力量，妨碍公平竞争的市场环境。②有的学者认为滥用市场支配地位是指单个或者多个经营者通过联合在相关市场（产品市场、地域市场和时间市场）上，以错误、过度的、不正当的手段或方法、使用其控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，给正常的竞争秩序造成损害或给利益相关者的合法利益造成损害，从而受到《反垄断法》否定性评价的行为。
经济合作与发展组织（OECD）则将滥用市场支配地位解释为支配企业为维持或增强自身的市场地位而实施的具有反竞争性质的商业行为。
鉴于滥用市场支配地位的复杂性，要给他下一个精确的定义并非易事。第一，从上文所列举的定义可以看出，滥用市场支配地位的实施主体必须是具有一定市场地位的经营者，也只有具备一定市场支配地位的经营者才有能力通过自己的行为市场竞争秩序造成不利的影响。但除上诉共识外，其主体尚有以下争论。
第一，关于主体的数量，从理论上分析，实施主体确有可能是多个经营者的联合，但对于这一经营者的联合，垄断协议的相关规定已经足以涵盖，若将滥用市场支配地位的主体要素予以扩大，则可能产生于垄断协议之间的重复管辖，且两者的证明方法、规制力度都存在不同。因此，滥用市场支配地位的主体应精确界定为单个经营者。第二，对于市场支配地位的范围界定应关注市场支配地位与相对优势地位之间的关系，有的学者认为市场支配地位和相对优势地位是市场优势地位的两个并列的下位概念，其两者的产生背景，论证逻辑都不尽相同，两者不可混淆。⑤而有的学者认为前者应包含后者，相对优势地位仅仅是市场支配地位的一种特殊的表现形式。
二、大数据平台与滥用市场支配地位的有关特征
通常认为，市场上的经营者都是理性的经济人，是充满理性，在限制条件下追求自我利益的最大化的经济人。这一限制条件应既包括内在的，自身所处的市场特性和自身组织特征的限制，也包括外在的，法律、政策等具有强制性的限制。外在的法律和政策等应与内在的市场和组织特征相适应，以达成最好的规制效果。大数据平台滥用市场支配地位的法律规制也应当建立在大数据平台所处的市场特性和自身组织特征之上。
（一）大数据平台的间接网络外部性
间接网络外部性是指大数据平台一边市场的收益取决于平台另一边市场消费者的数量，反之亦然。这是大数据平台可以涉足多个不同市场的现实基础，大数据平台的主要盈利手段之一就是将这些不同市场的外部性进行内部化，再压缩其成本。间接网络外部性的存在就标志着平台大数据平台设置的价格结构不仅要考虑不同市场的价格成本水平，还要考虑不同市场的交易量。这就要求在考虑大数据平台的市场力量和平台行为的影响时，应当充分考虑各市场的外部性作用以及这种作用的强度。而且应当注意的是，首先，这种外部性并非是一次性的单向作用，而是会不停的相互来回影响从而形成一种反馈循环（feedback loops）。比如大数据平台同时涉足数据市场和广告市场，假如大数据平台拥有众多的使用者，则固然有助于平台对个人信息的收集以促进平台在广告市场的运营，但假如平台对平台用户推送了过多的广告，则有可能导致部分平台使用者放弃对平台的使用，以减少平台对数据的收集量，这又能反过来作用于广告市场。其次，当存在较强的间接网络外部性时，反馈循环将会得到增强，这意味着市场将倾向于相对集中，大数据平台的市场地位将会得到确立。
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第二章 大数据平台滥用市场支配地位法律规制的现状检视
一、大数据平台市场支配地位的认定困境
市场支配地位通常是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。①美国的反托拉斯法使用垄断力（monopoly power）或市场支配力（market power）的概念对其指代，而日本的《禁止垄断法》采用的是垄断状态的概念。②对市场支配地位的关注逻辑可以追溯到哈佛学派的市场结构——市场行为——经济成果的 SCP 范式分析框架，依据该观点，对市场结构的考察是整个推论的起点，但是全面考察市场结构太过复杂，市场信息存在不足，而且市场结构一般不会在短期内发生太大的变化，所以通常将市场结构的考察简化为市场主体的市场地位的考察，即市场主体的市场地位与市场主体的行为和该行为所造成经济结果直接相关，而区分企业的市场地位就是从根源上判断该企业是否能够造成排挤、限制竞争，损害消费者利益和社会公共利益的经济结果，假如企业不具备市场支配地位则不太可能造成这些消极效果，也就无需对其行为进行特别的关注。因此，鉴于经营者市场行为的外在性，可以说，对经营者是否具有市场支配地位的界定是反垄断在司法实践中的第一步，也可能是最为重要的一步。总的来说，市场支配地位认定的难点在于市场支配地位是一个主观性极强的概念，市场支配地位的认定并非是是一种明晰的二元划分，而是渐进性的，对经营者所具有市场力量的一种程度上的评价。
我国现阶段对市场支配地位的认定的立法依据包括《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》和我国《反垄断法》第十八条列举的五条关于市场支配地位的认定因素和第十九条规定的以市场份额为基础的市场支配地位推定因素来判断经营者的市场地位。司法实践中，通常是先对经营者所在的相关市场进行界定，然后依据特定商品销售额、销售数量等指标在相关市场所占的比重以确定经营者业所占的市场份额，
然后结合经营者上下游的市场情况，经营者的财力、技术，交易依赖程度和市场市场壁垒。其中，因经营者的市场份额可以直接反应经营者所在市场的市场结构，故可将其称之为市场支配地位认定的结构性因素，而其余考量因素虽然也具有较强的解释力，
但是这些因素并没有严格的遵循市场结构的思路，故将其称之为市场支配地位认定的非结构因素。
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二、大数据平台滥用行为的界定困境
滥用市场支配地位的行为（简称滥用行为）分为直接获取垄断利润的剥削性滥用行为和破坏正常市场竞争秩序的排挤性滥用行为。前者指代经营者损害消费者权益，获取垄断利润的滥用行为，后者指代经营者排挤、限制其他经营者以维护或加强自身的市场地位的滥用行为，这一滥用行为在表现形式上既可能是直接作用于经营者对手的滥用行为，比如掠夺性定价，也可能是间接地，比如经营者限制纵向的经销商的销售商品以提高竞争对手的经营成本。
（一）大数据平台剥削性滥用行为的界定困境
剥削性滥用行为主要表现为以下两种方式，一是收取不公平的垄断性定价，二是对条件相同的交易相对人在交易条件上实行差别待遇的价格歧视。大数据平台的剥削性滥用主要体现在平台对消费者数据的过度采集和数据出售的垄断性定价，这也是本节的重点。而价格歧视主要体现在大数据平台的相关市场上，比如近几年饱受关注的“大数据杀熟”现象，但还尚未的在大数据平台市场有所体现。
大数据平台对信息采集的对价既可能是直接的，以显性的方式表达出来，比如知网对博士论文的博士生作者一次性支付价值 400 元人民币的‘CNKI 系列数据库通用检索阅读卡’和 100 元人民币的现金稿酬，对硕士论文的硕士作者支付 60 元现金稿酬和300 元阅读卡。①也可能是以较为含蓄的方式，比如消费者免费使用平台的服务，平台拥有其使用的数字痕迹的，受约束的所有权。消费者个人数据的采集通常认为是消费者为使用平台而支付的一种对价,个人数据的所有权归属尚且没有明文的法律规定，但无论所有权的归属如何，都不能否认此类过程是一场需要双方同时介入并达成合意的交易，大数据平台采集消费者的信息必然要以消费者使用平台的服务为前提，而是否使用平台服务的决定权只能在消费者的手上，消费者使用服务之后，其使用的信息无法自行生成为可交易的物品，需要平台对其记录、保存。总言之，大数据平台很少单纯的以货币的形成收集消费者手中的数据，而是会通过提供一些非数据市场的服务，比如在线音乐平台通过提供音乐服务，知网通过提供论文交流平台的服务。假使大数据平台企业在提供服务的市场上具有市场支配地位，则平台企业可能会利用市场力量的杠杆作用在数据市场收取垄断价格。①大数据平台不仅会在数据数据收集端对数据的收集收取垄断性价格，也可能在数据的出售端收取垄断性价格。
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第三章 美德两国大数据平台滥用市场支配地位法律规制的借鉴和反思..........24
一、美国的经验论述..................................24
二、德国的经验论述..............................25
第四章 大数据平台滥用市场支配法律规制的现行理论支撑..............................29
一、大数据平台滥用市场支配地位法律规则的必要性..................................29
二、大数据平台滥用市场支配地位法律规则的基础理论..............................30
第五章 大数据平台滥用市场支配地位法律规制的完善路径..............................34
一、大数据平台市场支配地位的认定优化....................................34
（一）大数据平台市场支配地位的结构性因素考察的优化..................34
（二）大数据平台市场支配地位的非结构性因素考察的优化..............35
第五章 大数据平台滥用市场支配地位法律规制的完善路径
一、大数据平台市场支配地位的认定优化
应对大数据平台市场支配地位的认定挑战，在结构层面，应在原有的考察模式下提高非结构性因素的考察比重，强调经营者之间的纵向力量对比，还可合理的通过已形成的反竞争效果以适当回避对市场支配地位的直接认定。在技术层面，应对法律方法进行相应的改进和优化。
（一）大数据平台市场支配地位的结构性因素考察的优化
在大数据平台行业领域，首先应降低对于结构性考察的依赖。早在徐书青、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷一案中，我国最高院在肯定市场份额的界定作用的同时，明确表态市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标。①美国学者 Rasek 和 Wismer 认为，在多边市场中，相关市场的界定所提供的有效信息少于单边市场。因此，只要竞争效果的分析考察了不同边或不同市场的的相互关系，将相关市场界定为一个多边市场或多个相关联的市场，或直接不界定相关市场，都不会改变结论。但本文并不建议在大数据平台行业对结构性考察予以过度的摈弃，纵观世界各国的反垄断立法及司法实践，对结构性的考察凭借其可操作性和直观性仍是大多数国家的首选方案，虽说在大数据平台产业中，对结构性因素考察的证明力度要弱于在传统行业中的证明力度，但正如上文说言，市场支配地位的认定并非是是一种明晰的二元划分，而是渐进性的，对经营者所具有市场力量的一种程度上的评价。因而，与其说市场支配地位的识别是一项二元判断性的工作，不如说其是一项由量化到定性的工作。从这个角度而言，在大数据平台行业，对结构性的考察仍有其价值，只是无法单独作为推定因素进行界定。此外，需注意的是，虽然我国在司法实践中已在弱化结构性考察的重要性，但在立法上仍在以结构性考察为市场支配地位的推定因素，我国国家市场监督管理总局于 2020 年 1 月公布了《<反垄断法>修订草案 （公开征求意见稿）》第二十二条亦全盘接受原《反垄断法》的第十九条，仅在第二十一条特别强调在互联网领域内应当考虑网络效率、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。①《反垄断法》作为我国反垄断领域的根本大法，需要面对人类社会生活中的各行各业，而这些行业大多仍是结构性因素占据重要考察地位的传统行业，《反垄断法》也不应对大数据平台等高新产业予以过多的关注，因而可在《<反垄断法>修订草案 （公开征求意见稿）》第二十二条保持不变的情况下，针对大数据平台产业由国务院反垄断委员会出台专门的反垄断指南性文件，明确结构性因素在判断大数据平台市场支配地位时所应占的比重。
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结论
大数据平台滥用市场支配地位的法律规制整体上可沿用现行的反垄断法规制框架，其难点在于大数据平台的自身特性导致了市场的复杂化，由此增加了反垄断执法的不确定性。但不确定性并非不行动的理由，审慎原则也不应当以全不作为的方式予以体现。尽管这些问题处理困难，但也有理由相信，大数据平台行业存在严重的垄断问题，是需要法律进行回应的。本文依据经济学和反垄断法学的基本原理，对大数据平台企业滥用市场支配地位反垄断法规制的相关制度进行研究，并提出相应的优化和完善意见，其主要体现在以下四个方面。
1、在界定大数据平台企业的相关市场时，应当构建综合性的考察机制，且相较于传统行业，应当弱化对结构性因素考察的依赖。在具体的实践中，依据间接网络外部性的延伸强度弱，将不同行业一并纳入其中进行考察。对非机构性因素的考察，应当出台配套性的法律规范性文件，明确界定的指数和分析思路，以提升其可操作性。并构建纵向收集、使用和流通出售三阶段，横向法律、技术和市场三因素的矩形考察框架。
2、在大数据平台企业滥用行为的界定上，应当遵循合理原则，以损害和可能的损害结果为决定性的考察因素。对剥削性滥用行为的界定，应对“不公平的高价”做出易于操作的法律解释，对于一些损害结果较为明显的领域，比如个人信息的采集领域，可由相关行政机构直接划定分界点并设定具有操作性的交易原则。对于其他领域，应当关注企业计算价格的方式，并对那些利润长期显著性偏高的企业予以更多的关注。
3、对于大数据平台滥用行为法律责任的完善，首先应当合理划分民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任的不同适用及其强度。民事法律责任应当保持填平性规则，行政法律责任应当增加结构性处罚和行为性限制处罚等处罚方式，并增加处罚力度。应当引入反垄断刑事法律责任，在保持刑事责任谦抑性原则的情况下，在增设“初犯”排除适用制度。其次，应当明确上一年度销售额的界定，以收益人为判断经营者的基本原则，在通过对间接网络外部性的考察确定需考察销售额的行业。同时，以滥用行为的性质、危害以及持续时间的长短法律责任数额的客观判断标准，在此基础上，再由反垄断执法机构进行一定的减免。
参考文献（略）