第一章 反垄断民事诉讼举证责任分配的基本理论
一、反垄断民事诉讼举证责任分配的概述
（一）反垄断民事诉讼举证责任分配的概念
举证责任，指当事人对自己提出的主张应当提供证据加以证明，若无法提出证据或者证据不足以证明其主张的，提出该主张的当事人承担不利的后果。①可以看出举证责任包含两个方面，提供证据证明明自己所主张的事实和在举证不能的情况下承担不利后果。举证责任分配指将待证事实无法明确时所产生的不利裁判后果，预先在双方当事人之间进行分配，使各方当事人分别承担一些风险。②反垄断民事诉讼举证责任分配，是在反垄断民事诉讼当中，在待证事实处于真伪不明的情况下，法官根据法律的预设或者根据公平标准，在当事人之间公平分配举证责任，确定由哪一方承担败诉的不利后果。
（二）反垄断民事诉讼中的待证明要件
只有明确了案件需要证明的要件事实，原被告才能围绕着该要件事实提供证据予以证明，法官可以在此基础上进行认定。明确反垄断案件中的待证明要件是举证责任分配的前提条件。反垄断民事诉讼属于侵权诉讼，如果按照一般的侵权构成要件，反垄断民事诉讼中的待证明要件主要包括：违法垄断行为，损害的存在，损害与行为之间具有因果关系，过错。
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二、调整反垄断民事诉讼举证责任分配的必要性
随着《反垄断司法解释》的出台，私人提起反垄断诉讼的数量是有所增长，但原告胜诉的案件很少。关于这一点，最高院知识产权庭审判长朱理，也曾在2018年的“庆祝中国《反垄断法》实施十周年的学术研讨会”上明确指出，总体而言反垄断民事案件的数量呈现出明显的增长趋势，类型也多样化，但是原告胜诉率依旧较低。出现这一现象的原因，引起多数学者反思是否是反垄断民事诉讼举证责任分配不合理造成的，当然也有一些学者认为其并没有存在不当，而是原告没有穷尽获取证据的手段。或许这样的原因是存在的，但垄断案件毕竟与一般的民事案件是不同的，有必要给与原告特殊的照顾，对反垄断民事诉讼举证责任分配进行一定调整。主要原因如下：
第一，反垄断案件的专业性、复杂性。反垄断案件涉及大量的经济学和专业技术领域的内容，从现有的案件可以看出其涉及到了通信、计算机、动植物、化工等领域。案件的审理中需要借助于经济学理论与方法，对垄断行为进行分析与界定。反垄断案件的专业性、复杂性要求大量的数据、经济模型、分析报告等证据材料，还要对这些材料进行专业的筛选、加工、分析。
第二，当事人双方举证能力不对称。作为被诉实施垄断行为的经营者一般是在相关市场占据优势地位的企业，它在证据材料的获取和分析能力上具有绝对的优势，且关于企业自身的市场份额、市场占有率等关键性的证据材料都掌握在自己手中，他们一般不会向外界透漏，更不用说将这些资料交予原告。反垄断民事诉讼的原告在绝大多数的情况下，都是处于弱势地位的交易相对人或者信息获取困难的消费者，其无论是在经济实力还是信息的占有上都不能与被告相比。双方当事人在证据的收集和举证能力方面存在着巨大的差异，导致原被告在事实上存在着实质的不平等。
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第二章 我国反垄断民事诉讼中举证责任分配的现状及存在的问题
一、我国反垄断民事诉讼举证责任分配的相关规定
反垄断民事诉讼属于民事侵权诉讼的一种，在《反垄断司法解释》出台之前，由于《反垄断法》关于垄断民事诉讼的规定只有第五十条原则性的规定，并没有相关程序方面的适用规则，因此法院在审理案件的时候一直适用“谁主张，谁举证”的基本举证原则。在司法实践中因适用一般的举证原则，造成了原告举证难而败诉或者对于提起反垄断民事诉讼望而却步的局面。直到 2012《反垄断司法解释》出台后对举证责任分配做了特殊规定，一定程度上减轻了原告的举证负担。
（一）反垄断民事诉讼举证责任分配的一般规定
《民事诉讼法》第六十四条指出当事人需要提供证据来证明自己的主张。
《民事诉讼司法解释》第九十条第一款①规定当事人需要提供证据证明自己提出诉求或者反驳对方诉求所依据的事实。
《民事证据规定》第一条②规定原告起诉或被告提出反诉要提供证据。
根据以上法律、司法解释及证据规定可以看出“谁主张，谁举证”是民事诉讼基本举证原则，我国法院在审理反垄断民事诉讼案件的时候，除非《反垄断法》和《反垄断司法解释》有特别的规定，否则的话一般都是适用该原则。
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二、我国反垄断民事诉讼中举证责任分配存在的问题
《反垄断司法解释》第七条到第十条关于举证责任分配的特殊规定，一定程度上是减轻了原告的举证负担，但从司法实践的效果来看，原告胜诉的案件依然很少。取证难和证明难问题仍是制约反垄断民事诉讼的重要瓶颈。②从举证责任分配来看，最主要的问题，一是反垄断民事诉讼中举证责任分配规则本身存在着问题。二是在于法院在审理案件时对于举证责任分配的适用存在着理解或者态度上的问题。
（一）反垄断民事诉讼举证责任分配规则存在问题
1、反垄断民事诉讼举证责任分配规则存在模糊性
垄断案件中举证责任分配规则的模糊性主要表现在两个方面，一是反垄断民事诉讼的归责原则不确定。二是根据《反垄断司法解释》第八条的规定原告是否还要对行为的竞争效果承担举证责任不明确。
（1）没有明确反垄断民事诉讼的归责原则
归责原则的确立对于原被告双方的举证责任分配是有影响的，使得举证责任的分配更加明确，主要表现在原告是否需要证明被告的主观过错。我国的《反垄断法》及其司法解释并未明确该类案件的归责原则，因此反垄断案件中原告是否需要证明被告的主观过错在司法实践当中法官存在着不同的做法。
关于被告的主观过错，我国的学者一致认为，在反垄断案件中不需要原告来举证证明被告实施垄断行为时的主观过错。但是关于原告不用证明过错的原因存在不同的观点。一种观点认为，经营者在实施垄断行为的时候都是希望该垄断行为能够成功，且希望能够从中获取利益，要说其不是故意是不可能的。所以在该类案件中并不需要原告来证明被告的主观过错。另一种观点认为，反垄断民事诉讼因为适用特殊的归责原则因此不需要证明过错存在。如有学者认为反垄断民事诉讼适用无过错责任原则，不需原告单独证明过错的存在。有学者认为滥用市场支配地位中，以不公平高价销售或低价购买商品的行为，适用无过错责任原则，对于无正当理由实施的《反垄断法》第十七条第一款的第二项到第六项所规定的垄断行为适用过错推定原则。
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第三章 域外国家反垄断民事诉讼举证责任分配的考察...............16
一、域外国家反垄断民事诉讼举证责任分配的规则 ...............16
（一）美国反垄断民事诉讼举证责任分配规则.................16
（二）欧盟反垄断民事诉讼举证责任分配规则.............16
第四章 完善我国反垄断民事诉讼举证责任分配的建议...............18
一、优化反垄断民事诉讼举证责任分配规则..................18
（一）明确反垄断民事诉讼举证责任分配规则.................18
（二）合理分配举证责任减轻原告举证负担............18
第四章 完善我国反垄断民事诉讼举证责任分配的建议
一、优化反垄断民事诉讼举证责任分配规则
（一）明确反垄断民事诉讼举证责任分配规则
1、明确反垄断民事诉讼的归责原则
明确反垄断民事诉讼的归责原则为过错推定原则，在被诉经营者实施了垄断行为的情况下，原告无需证明其主观过错，直接推定其具有过错。在反垄断民事诉讼中让原告证明被告的主观过错是很困难的，虽然大多法官认识到了垄断案件的特殊性，在审判中并未让原告证明被诉经营者的主观过错，但是不可避免有时也存在着一些法官要求原告证明被告存在主观过错的情况。为了防止该情况的发生，让原告承担过重的举证责任，有必要对反垄断民事诉讼的归责原则进行明确。
2、明确《反垄断司法解释》第八条关于行为的竞争效果的规定
据《反垄断司法解释》第八条的规定，其未明确在案件当中原告证明了垄断行为的存在之后，是否仍需证明该行为具有反竞争的效果。由于该条规定的模糊性使得学术界对于该问题存在争议，同时法院在适用该条进行审理的时候也存在着不同的做法，因此对该条进行明确是必要的。笔者认为，在滥用市场支配地位的案件当中《反垄断司法解释》应明确规定，《反垄断法》第十七条所规定的几种典型的垄断行为，当原告证明行为的存在便可以推定其具有反竞争的消极效果，原告不需要再举证证明。主要出于以下几点考虑：一是，这几种典型的滥用市场支配地位的行为，对于市场竞争具有较大的消极影响，且性质较为恶劣。二是，《反垄断司法解释》第八条对于举证责任分配做出特殊的规定，其目的是出于给与原告一定的照顾，进行必要的倾斜。直接推定该类行为对于市场竞争的消极效果，也是符合司法解释的倾斜性的立场。三是，对于处于弱势地位的原告来说要想其提供充足的证据证明垄断行为的竞争效果，是非常困难的。如果原告能够证明垄断行为的存在，即使推定该行为具有消极效果，被告可以证明其行为的合理性，或者不具有消极的竞争效果，或积极效果大于消极效果来免责，因此这样做在减轻原告的举证负担的同时也没有过分加重被告的举证责任。
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结语
反垄断民事诉讼与一般的民事诉讼相比具有特殊性，基于此 2012年我国出台了反垄断司法解释，自从其实施至今，实践中逐渐凸显出一系列问题，其中最主要的是原告胜诉率过低。或许导致原告败诉的原因有很多，但是从实践中大量的案件来看大多数是原告举证负担过重造成的。原告举证责任过重，有法官适用法律、司法解释的不当造成的，也有《反垄断司法解释》对于原告的照顾仍是不够的原因，需要根据这类案件的特殊性进一步设计出合理的举证责任分配规则。为了完善我国反垄断民事诉讼中的举证责任分配，对于域外的相关制度的研究和借鉴也是必不可少的。
在反垄断民事诉讼举证责任分配规则方面，首先要明确反垄断民事诉讼举证责任分配规则，避免法官由于没有明确的规则指引，造成原告负担过重。表现为一是明确垄断案件的归责原则为过错推定原则，原告无需证明被告实施垄断行为时的主观过错。二是明确《反垄断司法解释》第八条的规定，在被告实施了几类典型的滥用市场支配地位的行为后，推定该行为具有反竞争的效果。然后合理分配举证责任减轻原告举证负担，主要有根据原被告举证能力和距离证据源泉的远近，同时考虑到不会过于加重被告举证负担的情况下，由被告证明垄断行为与原告所受损害之间不具有因果关系。针对司法实践中对于“相关市场”的界定困难问题，将由法院聘请专业人员来进行界定，在减轻原告证明难的同时也提高了诉讼效率。将权威机构或可靠的期刊、新闻媒体等发布的信息作为证明被告具有市场支配地位的初步证据，之后将举证责任转移给被告负担，来减轻原告证明被告具有市场支配地位困难的问题。法官对于举证责任分配规则的适用，对于原告举证责任的轻重具有着重要的影响。为了避免由于法律或司法解释适用的不当，造成原告举证负担过重，法官应当正确理解和适用举证责任分配规则，同时在适当的情况下主动使用其分配举证责任的职权，平衡双方当事人利益保证公平。
参考文献（略）