一、典型案例及问题的提出
（一）商品房买卖合同中惩罚性赔偿适用的典型案例
案例一①：2006 年 3 月 20 日，原告范某与被告仁达房地产公司签订商品房买卖合同一份，约定：原告所购房屋应于同年 3 月 28 日竣工，4 月 28 日交付使用；由被告负责办好两证，即预售许可证和房产证，费用由被告承担；如被告到期未能履行合同义务延误原告使用，被告须对原告作出相应赔偿。直至 2012 年，被告未按合同约定办理两证，原告范某认为被告存在欺诈行为，给原告造成了损失，请求：1.判令由被告返还已付购房款 64711 元并按银行同期利率支付相应利息；2.判令被告向原告承担已付房款 64711 元一倍的惩罚性赔偿；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。被告仁达房地产公司辩称：1.本案合同是无效合同，应按无效合同责任处理，应该按照当事人的过错分担责任；2.由于本公司在出售房屋时并未取得预售许可证，按照法律规定商品房买卖合同应属无效，原告并未查证这一事实，故原告在签订本案合同时存在过失。
法院认为：1.按照《解释》第一条之规定，出卖人未取得商品房预售许可证证明，与买受人签订的商品房买卖合同当属无效，但起诉前取得的，可以认定有效，本案并不存在商品房买卖合同效力的补正事由，故该合同系无效合同；2.被告的行为符合《解释》第 9 条第一款规定的“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实”，因此原告有关惩罚性赔偿的请求于法有据；3.商品房也是一种商品，原告作为商品房的买受人也是消费者，被告系经营者，按照《消费者权益保护法》第 49 条的规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其所受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的一倍。”被告在没有办理好商品房预售许可证等相关手续的情况下，仍与原告签订商品房买卖合同，存在欺诈行为。
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（二）问题提出
1. 商品房买卖合同是否适用《消费者权益保护法》有关惩罚性赔偿的规定
案例一为法院在商品房买卖合同纠纷中援引《消法》中惩罚性赔偿规定作为裁判依据的典型案例，通过对案例的检索，本文发现在司法实践中很早就有法院援引《消法》作为商品房买卖中惩罚性赔偿的裁判依据，如我国首例因商品房买卖欺诈行为而适用《消法》第 49 条判决“双倍赔偿”的“李玉萍诉河南省鹤壁市华侨建筑安装公司商品房买卖合同纠纷案”②。但是自新《消法》颁布以来，并未检索到在商品房买卖纠纷中的惩罚性赔偿适用该法第 55 条的规定，在具体商品房买卖纠纷案件中，如存在不符合《解释》第 9 条所规定的欺诈行为，原告主张适用《消法》第 55 条有关惩罚性赔偿的规定，法院均不予支持。典型如“程羡颐等诉绿地集团大庆置业有限公司商品房预售合同纠纷案”③，多名原告均以“李玉萍诉河南省鹤壁市华侨建筑安装公司商品房买卖合同纠纷案”这一典型案例作为证据请求法院判决被告承担惩罚性赔偿，以求做到同案同判，法院以商品房买卖合同纠纷不适用《消法》为由驳回原告有关惩罚性赔偿的诉讼请求，主要依据是认为商品房买受人并不属于消费者。
无论在实务界还是理论界，商品房买卖中惩罚性赔偿制度是否适用《消法》的有关规定，一直是该项制度争议的焦点，法律并未给出明确的、具有针对性的规定，因此在该制度在司法适用上一直处于界限模糊的状态。
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二、惩罚性赔偿制度基本理论
（一）惩罚性赔偿的界定
有关惩罚性赔偿的定义世界各国均没有一个统一的表述，但总的含义基本相同，即针对被告的恶性行为，原告可以向被告主张超过其实际损失的赔偿。如《牛津法律大辞典》解释为：“惩戒性赔偿是一种重要的损害赔偿方式，或是对补偿性损害赔偿的一种重要补充。它时常用以表明法院或陪审团对被告蓄意的、严重的或野蛮的侵权行为的否定性评价，在这种情况下，按照被告行为所推算出来的被告所获得的利益，远远超过了他应支付给原告的补偿费。”①；国内以王利明教授为代表，将惩罚性赔偿定义为：“惩罚性损害赔偿，也称示范性的赔偿或报复性的赔偿,是指由法庭所做出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害者遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。”
综合相关定义以及我国现存的有关惩罚性赔偿的法律规范，本文认为，可以从以下几个方面来界定惩罚性赔偿：
（1）惩罚性。惩罚性赔偿顾名思义，其设立的主要目的并不在于弥补受害人的损失，而在于通过加重违法成本来惩罚加害人的不法行为，以达到法律的震慑和遏制作用。通常惩罚性赔偿责任只出现在行政法、刑法等公法领域，当其出现在民商法领域中时，惩罚性也就成为与传统民事责任在性质上的最大不同。
（2）法定性。在个案中，是否适用惩罚性赔偿责任都不能由当事人事先或事后约定，必须由法律加以规定。值得注意的是，若当事人约定了超过实际损害的违约金支付规则，仍属于当事人意思自治的范畴，此种违约金不属于惩罚性赔偿金，因为违约金的数额可以由《合同法》进行调整，而惩罚性赔偿金必须有法律规范的明文规定。
（3）补充性。一般情况下，由于刑法的谦抑性，难以介入到一般的民事纠纷中去，而行政法仅针对行政主体和行政相对人，也无法涉足。那么当一般的民事纠纷发生，传统的补充性赔偿责任又不能完全弥补受害人的损失，如时间成本、精神损失等无法量化的损失，以惩罚性赔偿作为补充能够起到充分赔偿的法律功能。换言之，惩罚性赔偿责任以补充性赔偿责任为前提。
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（二）惩罚性赔偿的法律功能
学界对于惩罚性赔偿的法律功能多有论述。如王利明教授认为惩罚性赔偿制度具有赔偿、遏制和制裁三项功能①；王立峰教授认为惩罚性赔偿具有威慑、补偿、惩罚和鼓励市场交易四项功能②；台湾陈富聪教授认为惩罚性赔偿具有损害填补、吓阻、报复惩罚和私人执行法律四项功能③。由于惩罚性赔偿对于不同的对象有着不同的法律功能，本文将针对惩罚性赔偿的作用对象来对其功能进行具体论述。
1. 对加害人的功能
第一，惩罚功能。惩罚性赔偿通过加大加害人所需承担的违法成本，使得加害人为其不法行为付出更加昂贵的代价，并且这种代价通常是加害人难以接受的、甚至触碰到其根基的，以起到惩罚作用。
第二，遏制功能。惩罚性赔偿制度通过对加害人施加一定的经济压力来实现其遏制功能。通常而言，遏制分为两种，一种为一般遏制，即对于那些尚未实施加害行为又有可能实施的行为人的遏制；另外一种为特别遏制，即遏制那些已经实施加害行为的行为人再一次实施加害行为。惩罚性赔偿制度更加强调一般遏制，即对全社会的潜在群体加以遏制。这便解释了为什么有的国家称惩罚性赔偿为“示范性赔偿”，补偿功能和惩罚功能只是手段，而遏制功能或许才是惩罚性赔偿真正的目的所在。
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（一）我国商品房买卖合同中有关惩罚性赔偿的规定......................................11
（二）现行法中商品房买卖惩罚性赔偿规定存在的问题..................................13
四、 商品房买卖中惩罚性赔偿的立法完善.................................17
（一）必要性和可行性分析..................................17
（二）商品房买卖中惩罚性赔偿的完善路径............................19
（三）商品房买卖中惩罚性赔偿的立法建议.........................21
五、结语...............................27
四、商品房买卖中惩罚性赔偿的立法完善
（一）必要性和可行性分析
1. 必要性分析
（1）保障购房者基本财产权、生存权的强大武器
“商品房消费者为了自己的生活需要而安全和公平地获得的基本的住宅的权利，实质上正是以生存权和发展权为核心价值的基本人权。”①另外，根据现代民法理论，不动产利益应当区分为生存利益和财产利益②，当下，商品房对于广大社会群众而言已经不仅仅是单一的财产利益，从一定程度上来说，更多的是关乎其生存利益，因此，购买商品房已经成为影响购房者生存和发展利益的重大消费活动。
购房者之于房地产开发企业，其实力明显处于劣势地位，房地产企业多由资本聚集而成，有着雄厚的财力、物力、人力，而一般购房者往往势单力薄，在房价高涨的今天，商品房的价值对于一般购房者而言实属巨大，一旦合法权益受到侵害，对于他们而言或许是“灭顶之灾”。购房者若要维护自己的合法权益，面对房地产开发商不仅需要更高的维权能力，还需要支付更多的维权成本。在当下，人人都可能成为购房者，法律需要给予处于劣势的购房者以倾斜式的保护，因此将惩罚性赔偿引入商品房买卖合同纠纷中，是保障公民基本财产权、生存权的体现。
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五、结语
本文以商品房买卖合同中适用惩罚性赔偿的典型案例及所涉争点问题作为写作的逻辑起点，以惩罚性赔偿制度的基本理论为写作基础，并通过对我国商品房买卖合同中惩罚性赔偿立法的现实考量，为我国商品房买卖中惩罚性赔偿提出立法完善建议。通过系统的写作与思考，笔者对于文章第一部分典型案例所产生的争点问题做出如下回应。
第一，有关商品房买卖合同中的惩罚性赔偿是否可以适用《消法》的问题，建议考虑从修正《城市房地产管理法》的角度入手，以解决该制度在法律上的适用难题。本文并不是为了回避争议，而是在目前看来争论双方的所持依据都存在固有缺陷的情况下，提出了第三种路径选择。此办法的具体优势在前文已经具体论述，故不再赘言。
第二，有关商品房买卖中的惩罚性赔偿能否类推适用的问题。本文认为，惩罚性赔偿制度虽然属于私法范畴，但由于制度的特性，其类推适用必须予以严格限制，文章在具体完善措施中已经提到惩罚性赔偿的适用需要新增典型适用情形，目的是使该制度在适用上能够有更明确的依据，以限制其类推适用。但是，严格限制并不等同于完全禁止，本文同样提到，该制度在商品房买卖中的适用仍需要增设兜底条款，以适应现实需要。因此，商品房买卖中的惩罚性赔偿应允许类推适用，但是仍应严格限制并遵循“举轻以明重，举重以明轻”的类推适用原则。
参考文献（略）