第一章 就业和职业歧视证明责任分配的理论分析
第一节 就业和职业歧视及其立法
一 就业和职业歧视的概念
本文对于就业和职业歧视的研究基于《1958 年消除就业和职业歧视公约》。该文件将“歧视”一词概括为以下六个方面：1、歧视起因——种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身；2、歧视行为——区别、排斥、限制或优惠行为；3、歧视结果——取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等，即损害形式平等或实质平等；4、歧视范围——包括就业和职业两个方面，包括获得职业培训、获得就业和特定职业，以及就业条款和条件；5、歧视分类——具有歧视故意的直接歧视和无歧视故意但客观上造成歧视后果的间接歧视，6、合理“歧视”——基于职业的必备条件或为摒弃歧视、追求真实意义上的平等而采取的正向行动的差别不是歧视。15通过上述定义可以发现，就业和职业歧视区别在于实施歧视的范围不同，就业歧视多是发生在用人单位对于劳动者在获得职业培训、获得就业以及就业条款和条件方面，而职业歧视则发生于对于特定职业者的歧视。
我国《就业促进法》中对于性别、民族、残疾、疾病、户籍的歧视作出了明确的禁止，因此就业和职业歧视的概念在我国采取的是穷尽式的列举方法。虽然我国重点在于招聘阶段而未对工作过程中的歧视加以规制，且运用的是就业歧视这一概念，但在司法实践中我国的就业歧视涵盖了职业歧视。
学者何琼等认为，用人单位因为先天性的因素确定个人不同的就业机会是一种不正义、不恰当的区别对待，因此构成歧视。16周伟认为歧视，是指被法律禁止的针对特定群体或个人实施的旨在克减、限制或剥夺其法律权利的任何不合理的区别对待措施。17蔡定剑认为，用人单位因为劳动者与就业能力和职业的必备客观要求无关的因素，而对劳动者在就业和职业过程中作出的任何区别对待，从而使得劳动者平等就业权被迫取消或遭到侵害的行为。
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第二节 就业和职业歧视诉讼证明责任分配的相关理论
一 证明责任分配的概念
在厘清证明责任分配概念之前，需要明确证明责任的概念。—般认为，“举证责任”、“证明责任”是同一概念，都是对于 “Beweislast”一词的不同译法，该词是德国民事诉讼术语。如果只是从翻译而言，二者之间没有本质上的区别。随着“证明责任”理论的丰富与发展，“证明责任”出现主观证明责任与客观证明责任双重含义。主观证明责任是指当事人要为自己的主张提供证据加以证明，而客观证明责任强调的是结果，即当事人无法证明时，承担由此产生的败诉风险。而随着证明责任理论的不断发展，证明责任的“双重涵义”受到了一些学者的质疑，目前有提出将证明责任的双重涵义分立为两个概念，即具体举证责任及抽象证明责任，但目前却没有形成统一的学说。20我国对于证明责任的概念究竟为何还没有定论，《最高人民法院关于适用<中华人共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第 90 条21反应了我国立法中对于证明责任的理解。该条使用的是“举证证明责任”一词。该条既规范了当事人举证的行为责任、承担责任的原因、承担责任的时间点，又规定了当事人法定证明责任无法完成时需要承担不利后果。虽然该条强调的是当事人举证的行为意义责任22，着重对于当事人的诉讼证明行为进行引导和规范，但也说明了客观证明责任所代表的“不利后果”，通过该条也可以发现我国并未对举证责任和证明责任作出明确的概念区分。本文之所以选用“证明责任”这一概念，也正是结合目前理论中最为通说的双重涵义说以及对于我国法条解读的综合考量。本文中运用到的“证明责任”一词涵盖了主观证明责任与客观证明责任的双重涵义，更切合我国司法实践，能够更为实际地探讨就业和职业歧视案件证明责任分配的立法研究，侧重于以法条形式，对就业和职业歧视纠纷的证明责任分配作出明确规定，以及当关键要件事实真伪不明时由谁来承担不理后果。
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第二章 中国就业和职业歧视证明责任分配立法现状及其问题
第一节 与就业和职业歧视证明责任分配有关的立法
一 相关具体立法
在 2019 年之前，我国目前对于就业和职业歧视案件的性质没有做出具体规定，在司法实践中，对于未建立劳动关系的就业歧视案件，其案由通常为人格权纠纷，对于已建立劳动关系的案件，其案由部分为劳动争议，部分为人格权纠纷。对于劳动关系建立前的就业歧视案件，证明责任没有进行特殊的诉讼法规定，因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第 64 条的规定，对于该类案件适用我国举证责任分配的一般原则，即“谁主张，谁举证”的规定。对于已建立劳动关系的劳动争议案件中涉及就业和职业歧视的部分，亦采取上述规定。在 2018 年 12 月 12 日，最高人民法院发布通知增加民事诉讼案由31，将平等就业权纳入一般人格权纠纷，至此就业和职业歧视纠纷中的平等就业权纠纷才正式纳入民事诉讼案件，得以适用相关的诉讼法条文，其证明责任分配也适用人格权纠纷的相关规定。但其中与劳动争议重合的部分，并没有明确适用何种证明责任分配规定。
当前适用于就业和职业歧视证明责任分配的具体规定如下：
第一，《民诉法》第 64 条第 1 款和第 65 条第一款，这两条主要体现的就是一般的民事诉讼证明责任原则：谁主张，谁举证。
第二，《民诉解释》第 90 条是证明责任的一般规则。这条规定所反应出的是证明责任的具体含义，也是笔者在本文第一章中对于证明责任定义的原因。该条前一款规定的是主观证明责任，后一款规定的是客观证明责任。第 91 条是对于我国民事诉讼证明责任分配方式的进一步说明，当事人主张权利存在，那就需要对他的主张举出证据来证明，而对方当事人若主张该权利消灭或受到妨碍则也应对他的主张承担证明责任。第 108 条确定了我国目前民事诉讼证明要达到“高度可能性”方能认定事实成立，若无法达到该证明标准，那案件事实就真伪不明，
以此判定不存在该事实。第 109 条37规定了对于几项特殊情况的证明标准应达到“排除合理怀疑”的程度。
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第二节 我国就业和职业歧视典型案例分析
一 邓亚娟诉北京市邮政速递物流有限公司一般人格权纠纷一案
2014 年，邓亚娟看到北京邮政委托手挽手公司发布的招聘快递员职位的广告，内容为“任职资格：男，年龄：18-45 岁，身体健康，无纹身，无前科”。邓喜欢快递员一职且认为自己能够胜任，遂于 2014 年 9 月 24 日向手挽手公司在线投出简历。邓在接到面试通知电话和短信后，通过了试用、入职体检。在完成这些入职前的准备后，邮政北京分公司人力资源部员工向她表示由于分公司不批准招聘女快递员，因此无法与她建立劳动关系。此后，邓将北京邮政速递物流有限公司告上法庭。在判决书中，法院认定北京邮政实施了就业歧视，最终的结果是邓胜诉。
在这个案件中，邓花费了近 8000 元对其提供的部分证据进行公证和鉴定。在一审判决书42中，法院判决邮政赔偿精神损害抚慰金两千元，而为此案花费的其他费用皆由邓一人负担。邓提供的证据中大部分是录音录像，并且其完整程度与普通人在求职过程中采集证据能达到的程度相比非常完整及充分，这也是最后她能够胜诉的原因之一。甚至，邮政北京分公司辩称：“自接到手挽手公司人员电话开始，每一步不是录像，就是录音，甚至不顾如厕之极度尴尬，对话中不乏引诱对方的言辞。” 其证据的完整程度可见一斑。然而，这种充分程度对于大部分在就业和职业过程中受到歧视的劳动者而言是难以做到的，大部分劳动者是没有这种意识的。因此在证明该歧视行为造成的后果严重性这一责任在劳动者的情况下，对于一名求职者或者劳动者而言难乎其难，而在高成本维权的情况下最后胜诉获得的赔偿微乎其微，何况还有败诉的可能，这让很多劳动者在遭受到就业和职业歧视时，也只能选择忍气吞声。邓在一审判决后，向北京市高级人民法院提出上诉，但最后的结果是被驳回上诉请求。
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第三章 就业和职业歧视证明责任分配之立法例分析 ........................... 25
第一节 美国就业和职业歧视证明责任分配 ................................. 25
一 直接歧视中颇具特色的“三步证明法” ................................. 25
二 不同证明步骤适用不同证明标准 ............................. 25
第四章 完善中国就业和职业歧视证明责任分配立法的建议 ................................. 33
第一节 在保护劳动者原则下在立法中明确纠纷性质 .............................. 33
第二节 以“法律要件分类说”明确证明责任分配 ................................ 34
第四章 完善中国就业和职业歧视证明责任分配立法的建议
第一节 在保护劳动者原则下在立法中明确纠纷性质
就业和职业歧视的定性影响到其适用的法律规范的不同。不同的纠纷性质，证明责任分配的规定可能完全不同。根据《案由通知》，今后此类案件按人格权纠纷来处理。看似一锤定音，然而在实际就业和职业歧视纠纷中，不可避免的会产生劳动争议。而根据《劳动争议仲裁调解法》第二条的规定，如果就业歧视纠纷中涉及到该条所列的情形，根据上位法优于下位法的规定，需要参照劳动争议仲裁前置的规定先进行仲裁。在没有《案由通知》的时候，在《就业歧视法》和《仲裁调解法》上述案例中，就有因为该纠纷定性不明而在法院和仲裁委之间来回推脱。该类问题的出现，是因为我国立法没有对劳动纠纷的多重性质进行考量，在立法中没有考虑不同法律之间的冲突性。我国不似德国、英国一般，有自己专门的劳动法院71。因此，对于有多重性质的就业和职业歧视以及其他劳动案件无法进行专业化的审理。德国本来是由民法调整劳动关系的。由于德国社会发展、法制禁止,劳动法逐渐从民法中脱离出来形成一个相对独立的法律体系。美国作为“雇佣自由”的典型国家，其在就业和职业歧视证明责任分配的立法中，并不倾向于保护劳动者，例如上述美国直接歧视案件中，仍把最困难的证明责任分配给劳动者，但其也建立了平等就业委员会以作平衡。德国与美国一样，也是以劳动自由为劳资关系的基本原则。雇员与雇主自由决定是否建立劳动关系,并决定薪资、时长、工作条件、假期等相关事项。在劳动自由的前提下,劳动者通常处于劣势,一旦权益遭到损害想要维权往往很难,劳资纠纷频繁发生，因此也引起了许多劳资冲突。德国法律采取了许多措施来保护劳动者权益，其目的在于缓和劳资矛盾、解决纠纷、稳定社会关系。这些措施其中之一就是使劳动法独立于民法之外,劳动法院随之独立于普通法院。72我国作为社会主义国家，劳动者是国家的根基。我国《劳动法》、《就业促进法》的立法目的都是为了更好的保护劳动者。因此不能将就业和职业纠纷其他人格权纠纷相同处理，而应将其区别开来，将就业和职业纠纷作为一项独立的案由，将其置于劳动争议的大类下，在明确纠纷性质的基础上为其设计特殊的证明责任分配制度。但是这样的设定似乎又不能解决未建立劳动关系则不能按劳动争议处理的问题。我国宪法中明确对于我国公民的劳动权予以保护，劳动权与受教育权一样，既是权利又是义务。国家需要通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提髙劳动报酬和福利待遇。笔者认为《劳动法》的制定目的在于保护劳动者权益，而劳动者的范围不能仅仅局限于已建立劳动关系的受雇者，也应包括求职路上的求职者，二者的劳动权不能因劳动关系的建立有无而区别保护，求职的过程也是我国公民享有劳动权的表现。
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结语
本文以就业和职业歧视的证明责任分配作为研究的对象，通过案例分析，对于我国就业和职业歧视证明责任分配的立法现状予以探讨，并在此基础上针对就业和职业歧视证明责任分配的完善提出构想，并且结合证明标准，力图设立一个更为系统的方案。完善反就业和职业歧视制度对于职工劳动平等权至关重要。
我国目前针对就业和职业歧视类型及证明责任分配的规定并不系统，国家相关法律只是进行了原则性禁止就业歧视的规定，但是仅有现有的规定，劳动者一旦遭遇就业和职业歧视还是非常被动，证明难度大、维权成本高、结果不尽人意。遭遇就业和职业歧视的职工如何在被动的情况下，用有限的证据证明自己遭遇歧视，需要法律在实施层面进行更加细致明确的规定。在证据收集方法匮乏、对核心证据掌握力度不够的情况下，有必要在证明责任分配上作出有利于劳动者的规定。在劳动者能够初步证明用人单位存在歧视行为的情况下，应该由用人单位或应聘单位承担对该行为是否存在过错、因果关系、损害结果的证明责任。本文建议对我国就业和职业歧视证明加以完善，增强立法可操作性，同时完善相关证明标准，达到尽可能的公平正义。本文通过中国较为典型的就业和职业歧视的五个案件，分析在维权过程中的问题，重点在于证明责任分配规定不当而导致的不良后果。结合其他立法例，即美德两国及我国台湾地区，针对就业和职业歧视，在法律上有清晰的界定，明确具体类型，同时设立专门的机构解决就业歧视问题，设立专门的劳工法院对这类案件进行审理，这样才能更有针对性地去处理这类纠纷。立法层面除了要明晰就业歧视的对象范围，还应用非穷尽式的列举作作为兜底的作用，囊括所有歧视行为。同时明确就业和职业歧视纠纷的具体定性，确认证明责任分配的特殊规定以及侵权责任，这样才能够有效使得就业和职业歧视这种现象得以减少，缓解用人单位和劳动者之间的矛盾，让平等就业权的保护落到实处。除此之外，本文建议尽快推进《反歧视法》的立法工作，以法条形式对这类纠纷进行单独定性，同时建立专业的劳动法院，让专业人才对于这类案件进行审理，能够更好地帮助遭遇歧视的职工维护权益。
参考文献（略）