一、犯罪现象刑法规制的基本理论
（一）刑法规制的概念界定
我国现有的法律法规中并没有任何条文对“刑法规制”做出明确的概念界定，法律实务中亦很少直接使用这个概念，可以说，“刑法规制”是一个在法学理论研究中使用的法学概念。相较于与法律实务密切相关的法律概念，法学概念体现出更多的理论性和抽象性，以法律概念及其所属的法律世界为认识和观察的对象。①因此，刑法规制作为一个法学概念，它并不直接作用于刑事法律实务，但却体现着刑事立法和司法的内在逻辑。
1．法律规制的概念
（1）规制的一般含义
“规制”一词虽然在刑法学领域被频繁地使用，但其并非严格的刑法学术语。现代汉语中，“规”和“制”二字本身均带有“法则”的含义，“规制”一词常用作名词，意为“（建筑物的）规格；制式”，或“规则；制度”，此时，“规”字更多地指代“章程、标准”；而“制”字除了“规定，制度”以外，还带有“限定，约束，管制”的含义。当“规制”用作动词时，常出现在经济学领域内，近似于“政府干预”的同义词，意为政府以矫正、改善市场机制内在问题为目的而对经济主体进行的干预和干涉行为。②有学者提出，广义的“规制”泛指任何形式的行为控制，指“公共机构针对社会共同体认为重要的活动所施加的持续且集中的控制”，③大多数的“规制”都以刑法为后盾，表现为强制性的“命令与控制”。④因此，规制的一般含义可以理解为：国家以一定的规则，对社会成员特定的行为进行规范和控制。
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（二）刑法规制的对象确定
刑法规制的对象问题，事实上就是什么行为应当被刑法评价为犯罪的问题。我国《刑法》第 13 条对犯罪的概念做出了规定，该条款的正文部分列举了刑法所保护的法益，规定犯罪是侵害这些法益，危害社会并依法应受刑罚处罚的行为，是对犯罪质的规定；但书部分则规定了对社会的危害性所应达到的严重程度，是对犯罪量的规定。
然而，刑法规制的对象却并不能完全等同于犯罪的概念。如前所述，刑法规制是一个带有动态意义的概念，因为刑法一经制定就是落后于社会现实的，在社会变动中会不断衍生出新的危害社会的行为，也会发展出新的需要刑法保护的法益，因而需要对刑事法律做出调整。而无论“犯罪”还是“刑法所保护的法益”都是经过刑法规范评价的规范性概念，无法直接被用来指导刑事法律的制定或修正。③因此，根据犯罪的概念，可以将刑法的规制对象归纳为：具有刑罚处罚必要性的危害社会的行为。其中，刑罚处罚的必要性包含对行为的社会危害性程度的要求，和刑法的最后手段性要求；而所谓的危害社会，则是基于宪法和法律对行为进行的负价值评价，体现于行为对社会造成的危害结果或现实而紧迫的高度危险。
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二、网络刷单炒信行为的现象化考察
（一）网络刷单炒信行为的要素界定
1．“刷单”的概念
“刷单”一词是在网络时代产生的新词汇，其中“单”字指代电子商务中的交易订单。电子商务领域中“一单交易”的完成包含买家下单并支付货款、卖家发货、买家确认收货、买家与卖家相互评价四个环节。而“刷”字的含义相较传统时代已经有了较大变革。传统汉语中的“刷”指用刷子涂抹或清除，而在网络时代，“刷”字更多地带有网络时代信息生成和更新的快速性、便捷性等含义，指代短时间内快速地重复多次操作。
因此，“刷单”的概念是指，在网络交易中，利用计算机等网络信息设备，在短时间内快速、大量的生成虚假的交易订单，并发布好评或差评的行为。
2．“炒信”的概念
“炒信”是“信用炒作”的简称。“炒作”在现代汉语词典中的释义是，为扩大人或事物的影响而通过媒体做反复的宣传。然而，网络经济时代，炒作已经从单纯的宣传行为逐渐发展变形，成为一种包括宣传、策划、技术运用等在内的综合性商业手段，在一定情况下表现为多次重复的买入卖出等行为，目的是为商品、服务或品牌吸引人气，增加流量。“信用炒作”中的“信用”并非抽象的概念，而是指电子商务体系中，通过电商平台的信用规则和评价机制，形成的数字化、具体化、可视化的信用评分和信用等级。以淘宝网为例，卖家在交易中获得一次好评仅能获得一分的信用加分，一个差评则扣减一分，而一家淘宝网店的信用等级达到一个“钻”需要 251 分，一个“蓝冠”需要 1001 分，要达到一个“金冠”则需要 500001 分的信用积分。因此，仅少量的、零散的虚构几次交易，发布几次虚假评价，在海量的电商竞争环境中并不能对其信用等级产生实质性的影响。之所以能够称其为“信用炒作”，必然是由于其操作的反复性、多次性和对电商体系内信用评价造成的扰乱后果的明显性。
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（二）网络刷单炒信的基本类型
根据行为目的的不同，网络刷单炒信行为可以分为正向刷单和反向刷单两种类型。
1．正向刷单
正向的刷单炒信行为是指，网店经营者假扮消费者对本人经营的网店进行虚构交易，并对交易进行好评，以此提高网店的信用积分和信用等级，使消费者对网店信誉状况和商品、服务的质量产生错误认识，吸引消费者购买该网店的商品或服务，提高商品或服务的销量。
2．反向刷单
反向的刷单炒信行为意在恶意打击商业竞争对手，主要有以下两种类型。首先，恶意差评式的反向刷单，是指网店经营者假扮消费者对他人经营的网店进行大量的交易和退货并提交差评，以降低对方网店的信用评价等级，误导真正的消费者减少对该网店的商品或服务的购买。其次，恶意好评式的反向刷单，则是指网店商家假扮消费者大量购买竞争对手的商品或服务并给予好评，而后大量退款退货，利用电商平台的信用管理制度，使被刷单者被电商平台错误地认定为实施了刷单炒信而进行降权处罚，从而使真正的消费者难以在搜索页面浏览到其网店的信息，最终达到减少其商品或服务销量的目的。
（三）网络刷单炒信行为的特征
下单购买目标商品并提交好评或差评，为完成一次刷单行为所必须的两个步骤，是整个刷单炒信流程中的核心，也是刷单炒信行为的最简单形式。因此，点击购买并提交评论的操作可以抽象概括成为刷单炒信的实行行为。
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（一）否定说之批判................................. 21
（二）网络刷单炒信现象的发展趋势..................................... 22
1．监管难度不断升级的复杂化趋势................................ 22
2．社会危害性程度指数上升的产业化趋势............................. 22
3．涉及主体和违法所得金额日益庞大的规模化趋势......................... 23
四、网络刷单炒信行为的刑法规制现状与反思 ................................ 29
（一）网络刷单炒信行为的刑法规制现状.................................. 29
1. 立法规制现状：未设置针对性的犯罪构成要件................................ 29
2. 司法规制现状：依不同刷单类型以不同罪名分别规制..................................... 30
五、网络刷单炒信行为刑法规制体系的完善 ................................... 39
（一）刑法规制的一般可选路径................................. 39
1．纯粹的新增规制对象........................................ 40
2．由从属性的规制到独立规制................................. 41
五、网络刷单炒信行为刑法规制体系的完善
（一）刑法规制的一般可选路径
在充分理解刑法规制的原则与要求的基础之上，根据规制对象的不同特点，可以选择不同的刑法规制路径。笔者将将刑法规制的路径归纳为，纯粹的新增规制对象、由从属性的规制到独立性的规制，以及对已有罪名的构成要件的扩大解释三种类型，在不同的社会现实条件下，三种途径将互为补充，承担不同的规制作用。而面对网络刷单炒信行为等网络空间新型危害行为所展现的特性，由从属性规制向独立规制的途径转变将发挥更加重要的作用。
1．纯粹的新增规制对象
新增规制对象，就是将原本不属于刑法规制对象的行为纳入到刑法的规制范围之内，以严密犯罪圈的方式扩大刑法的规制范围。
（1）增设新罪名
刑法规制的最典型方式，是通过制定或修正刑法典，确立新的罪名及其具体的犯罪构成要件，使相应的危害行为成为刑法明文规定的犯罪行为。
例如，本世纪初，随着信用卡的逐渐普及，各种利用信用卡进行的危害行为开始涌现，信用卡金融秩序一度遭受严重破坏。因此，2005 年《刑法修正案（五）》在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中增设妨害信用卡管理罪，将持有、运输、出售、购买伪造的信用卡，以虚假身份信息骗领信用卡等行为纳入刑法的规制范围。又如《刑法修正案（六）》增设虚假破产罪，《刑法修正案（八）》增设组织、领导传销活动罪，均是刑法以增设新罪名的方式新增规制对象，对社会经济变化和发展中产生的新型危害行为作出的反应。
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结语
网络时代，数据和信息的真实性已经成为社会公众所广泛认同的网络空间基本价值，而网络市场交易中的信用秩序，则是网络交易得以正常运行的根本所在，信用秩序的安定与否直接关乎整个互联网经济的生存和发展。
本文通过对网络刷单炒信行为产生土壤和行为特征的分析，认定此类行为是一种扰乱网络交易市场信用秩序的行为，并重点研究刷单平台、刷单软件提供者等帮助或预备行为的独立性及其严重社会危害性。以刑法规制基本理论为指导，认为在当前社会现实，尤其是面对网络空间新型危害行为层出不穷且愈演愈烈的状况下，刑法的规制手段应展现出适当的扩张性，将网络刷单炒信行为纳入刑法规制的范围当中。然而，在民事、行政规制和行业自治手段纷纷失灵的情况下，刑事立法却尚未对网络刷单炒信行为作出及时反应，实践中对此类行为适用虚假广告罪、损害商业信誉、商品声誉罪、破坏生产经营罪和非法经营罪的司法规制路径亦均有不妥之处。因此，笔者认为应当设立“扰乱网络商业信用秩序罪”，对各种不同类型的刷单炒信行为进行类型化的刑法规制，对刷单平台和软件提供者的行为分别进行正犯化和实行化的处理并配置相应刑罚，同时提出了对相关前置法和现有罪名构成要件要素修正的建议，形成完整的网络刷单炒信行为刑罚规制体系。
参考文献（略）