一、旅游合同及精神损害相关概念界定
（一）旅游合同的概念及其特殊性
“旅游的基本出发点、整个过程和最终效应都是以获取精神享受为指向。”①也就是说旅游者开展旅游活动的原由、旅游的整体过程以及旅游后想达到的状态都是以获得精神上的享受为宗旨，可以看出精神享受是旅游的本质属性。旅游合同是具体规定旅游经营者和旅游者双方权利义务的合同，因此，我们在研究旅游合同时，绝不能忽视了旅游者开展旅游活动最本质的追求——精神享受。在我国学术界，旅游合同的概念存在广义和狭义之分。广义旅游合同除包含旅游者与旅游经营者签订的游览合同外还包括旅游经营者为了实现旅游而与其它旅游服务者签订的如住宿、交通、餐饮等合同，但狭义旅游合同则只是指旅游者与旅游经营者签订的游览服务合同，目前狭义旅游合同说是学术界的主流观点。另外 2013年起实施的我国《旅游法》第 58 条规定了旅游合同的内容，从该条规定的内容可以看出我国《旅游法》对旅游合同的定义也属于狭义说的范畴。可见无论是学术界还是实务界，狭义说概念更受到认同。因此，为了便于分析问题，本文所研究问题中的旅游合同概念也采用的是狭义旅游合同概念。
旅游合同虽然目前不是《合同法》所规定的有名合同，但也是民事合同的一种，具有合同所具有的一般属性，但同时旅游合同作为一种特殊的合同，具有许多有别于其他合同的特征，主要为以下四个方面：
首先，旅游合同以精神享受为目的。这一特征是旅游合同最重要和明显的特征。如前文所诉旅游的本质属性为精神享受，旅游者之所以开展旅游活动就是期望通过行程中的消费和体验来满足其自身的精神需求。而整个旅游合同中的权利和义务以及合同的标的都紧紧围绕旅游服务展开，旅游者之所以愿意支付一定数额的金钱给旅游经营者，其内心想法是为了在旅程中得到优质满意的旅游服务，而最终的目的就是为了通过这些优质满意的服务得到精神上的满足。因此从某种角度说，实现精神上的利益需求是旅游者预先期望达到的合同履行目标和最终结果。因此，不同于大部分传统的以物质利益为标的的合同，旅游合同因旅游这一活动本身所固有的特殊性使其具有强烈的精神利益特征。旅游合同以精神享受为目的这一特殊性也必然会导致一个结果，即若旅行社等旅游业经营者违约必定会给旅游者带来精神上的损害。
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（二）精神损害与非财产损害
对于损害的分类，我国大陆地区最主要的分法是将损害分为财产损害与精神损害，英美法系国家一般将 Loss 分为“pecuniary loss”和“non-pecuniaryloss”，和“pecuniary loss”对应的是财产损害，该用词对应的内容各个国家均比较一致，主要指因财产或人身受到侵害而遭受的财产上的损害。而“non-pecuniary loss”一词对应的用词则差异较大，主要存在非财产损害和精神损害两种用词。
大陆法系很多国家经常在司法实务和学术研究中混用非财产损害与精神损害，如德国民法上虽然明文使用非财产损害，但是德国的司法判例和学术文章也经常使用精神损害这一用辞。法国官方法典并未对损害做具体区分，但实践和理论研究中也经常同时并用非财产损害和精神损害。日本在民法中使用了“财产以外的损害”这一用辞，理论界一般也将其称作精神损害。可见这些国家并没有严格区分两者的用法和内涵。而英美法系国家则会对这两个词进行具体区分。在英美法语境下，精神损害主要是指以精神打击为中心的纯粹精神损害，而非财产损害的范围要宽泛很多，除了包括精神损害的内容外，还包括肉体疼痛、生活乐趣的丧失等内容。总之，从各国对精神损害这一词的用法来看，主要有三种含义，一种是英美法下最狭窄的含义，仅指特定的精神痛苦；一种包括了生理上和心理上的痛苦，主要是指肉体疼痛和精神痛苦；还有一种是作为非财产损害的同义词。除包括第二种的内容外还包括了生活乐趣的丧失等损害。①
“精神损害”一词在我国的使用已经有相当长的一段时间，从 20 世纪 80年代开始我国学术界在研究的过程中就开始广泛使用这一用语，到了 90 年代，最高人民法院（以下简称最高院）为了方便法官判案，发布了《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，文件中使用了“精神损害”这一用语，而“精神损害”一词随着《侵权责任法》的颁布更是成为了法律用语。经过近 40 年的广泛使用，精神损害和精神损害赔偿的用语在我国已经根深蒂固。
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二、旅游合同违约精神损害赔偿在我国的现状
（一）旅游合同违约精神损害赔偿的理论学说
我国法学界对旅游合同中的违约责任是否能够适用精神损害赔偿这一问题存在较大争议，目前存在肯定说和否定说两种迥然不同的主张，有关学者也列举了各种各样的原因来佐证自己的观点。下面是对众多学者提出的观点的罗列总结，因为笔者也认为在特定情形下应当给予因违约而遭受精神损害的旅游者提供合同法的救济途径，因此，本文在整理肯定说的观点时融入了一些笔者的观点。
1.否定说
在持否定说观点的学者看来，侵权领域外的精神损害不应当予以赔偿，旅游者的精神损害赔偿应仅仅限于侵权责任之中，若违约行为同时构成侵权行为，则只能通过侵权之诉来获得赔偿，若只是单纯的违约行为，则不能获取精神损害赔偿，主要原因有以下几个方面：
第一，违反了合同的可预测性原则。可预测性原则是合同法上的一项重要原则，违约之诉中被害人之所以不能主张精神损害赔偿，一个重要的原因在于这种损害是很难在契约双方签订合同时合理预知到的，超出了在合同成立时当事人的预测范围，因此，如果让违约方为此“买账”显然是不合理的。
第二，精神损害赔偿的数额难以计算。精神痛苦、肉体疼痛的程度等都是一个人主观上的感受，一千个人可能有一千个感受，因此精神损害天然的带有浓厚的主观性色彩，不同人的心理承受能力不同，同样的旅游合同违约情况对不同人造成的精神打击也不同，有的人可能因对方轻微的违约就精神极度痛苦，有的人即使在对方严重违约的情况下也能心如止水，因此，要想确定精神损害赔偿的具体数额，并对其加以标准量化是非常不易的，在很大程度上需要法官发挥自由裁量权来判断和确定，这无疑会使法官的权力过大，引发质疑，较大的处理空间也会使得各地的判决结果大相径庭，不利于司法实践的统一。
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（二）相关立法状况
目前，侵权领域的精神损害赔偿已经是一个相对较完善的体系，包括赔偿的范围、赔偿数额的确定因素等等我国法律都有明文的规定，一般认为《民法通则》第 120 条标志着我国确立了精神损害赔偿制度，2001 年的时候，最高院公布了关于民事侵权精神损害赔偿责任相关问题的司法解释，进一步保障了公民的人格权利，随着一系列相关规定的出台和 2010 年《侵权责任法》的实施，侵权领域关于精神损害的相关规定越来越完善。但是，这些法律都只是明确侵权责任中包括精神损害赔偿。
关于违约的损害赔偿责任问题，我国《民法通则》第 111 条和《合同法》第112 条都规定了合同中守约方若应违约方的行为造成损失的，守约方有权要求违约方赔偿其损失。但是令人遗憾的是这两个法条均没有明确规定条文中提到的损失是否包括了精神损失。但是我国理论界特别是实务界一般都默认这两个法条指的损害赔偿并不包括精神损害赔偿，而仅仅限于财产损害赔偿。很多学者、法官之所以持默认否定态度的一个重要理由就是《合同法》第 113 条确立的可预见性规则，而精神损害是在合同订立时不能预见的。针对现实中存在很多违约行为同时又构成侵权行为的事件，《合同法》第 122 条规定了当存在两种责任竞合的时候，受害方可以选择依据《合同法》或者侵权责任相关法提起其中任意一个诉讼。但显而易见的是目前我国《合同法》规定的损害赔偿责任默认是不包括精神损害赔偿的，因此，受害方要想其精神损害赔偿的请求能够得到法院的支持，需要提起侵权之诉，而不能提起合同之诉。
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（一）英美法系国家.............................22
1.英国.......................................22
2.美国...............................23
四、旅游合同违约精神损害赔偿的正当性.......................... 27
（一）精神损害赔偿具有价值独立性..............................................27
（二）符合旅游合同以精神享受为目的的本质要求...............................28
（三）责任竞合制度存在不足........................................29
五、我国旅游合同违约精神损害赔偿制度的构建......................... 34
（一）在法律中明确旅游合同违约精神损害赔偿请求权.............................34
1.在《民法典》中规定旅游合同违约精神损害赔偿制度.........................35
2.对现有法律中的“损失”做扩张解释...................................37
五、我国旅游合同违约精神损害赔偿制度的构建
（一）在法律中明确旅游合同违约精神损害赔偿请求权
面对旅游合同中现实存在的违约精神损害赔偿问题，世界上许多国家和地区都通过立法或判例的形式确立了旅游合同违约精神损害赔偿制度，国际上也出现了相关法律规定，而我国法律上倾向否定的态度使得实践中很多旅游者的精神损害得不到补偿，在一定程度上加剧了合同双方之间矛盾的恶化和升级。但法律并不是一成不变、墨守成规的，制定法律的目的之一就在于保障公民的权利。精神损害赔偿制度的过去是怎么样的并不重要，法律的发展不能限于守旧主义、封闭主义之中，而应与时代共发展。通过上文的分析和论证，笔者认为我国法律承认旅游合同违约精神损害赔偿请求权具有必要性和正当性，而且当前我国司法审判实践上存在判决结果不统一以及旅游经营者违约案件频繁发生的现象，因此有必要尽快在法律中明确旅游合同违约精神损害赔偿请求权，从而使得旅游者的合法权利得到全面保障。结合我国当前的立法现状以及未来即将出台的《民法典》的编纂情况，本文认为关于旅游合同违约精神损害赔偿制度纳入我国法律体系的方式，存在两种规范路径：一种是通过民法典的形式确立旅游合同违约精神损害赔偿制度；一种是通过对现有的法律进行扩张解释来对精神损害进行违约救济。
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结语
我国是旅游大国，然而针对频繁发生的旅游经营者违反合同规定造成旅游者精神损失的案件，我国目前的相关法律规定并不能充分解决旅游者的精神损害赔偿问题，旅游者在很多情况下得不到精神损害赔偿，旅游经营者违约成本的低下也在一定程度上促使旅游公司进行所谓的“效率违约”，损害旅游者的合法权益，最终的恶果可能是影响整个旅游行业的持续发展，成为我国跻身旅游强国的重要障碍。面对司法实践上旅游合同纠纷中出现的越来越多的精神损害赔偿的诉求，我们不应该固守精神损害赔偿只能存在于侵权责任中这一传统观念，而应该借鉴大陆法系和英美法系一些国家和地区的相关规定，完善对旅游者精神利益的保护，减少旅游合同违约现象，促进旅游业的持续发展。
从理论上看，精神损害赔偿是一项独立的责任形式，侵权并不是其存在的必要前提。旅游合同是典型的以精神享受为目的的合同，精神利益是旅游合同的主要利益，旅游经营者违约导致旅游者精神受到严重损害理应予以赔偿，而且我国的责任竞合理论也存在权利救济的空白，不能有效解决相关问题，对旅游者的精神损害予以合同法救济符合合同法完全赔偿原则和追求实质正义的要求，因此确立旅游合同违约精神损害赔偿制度是有必要而且正当的。
针对如何构建我国旅游合同违约精神损害赔偿制度这一问题，本文认为最理想的方式是在未来的《民法典》中以法律条文的形式予以确定。但由于一系列因素的制约，现阶段，我们也可以通过对《旅游法》以及《合同法》相关规定中的“损失”作扩张解释来确立旅游合同违约精神损害赔偿制度。同时，为了避免导致旅游者滥诉、旅游经营者义务过重的局面，针对违约责任中的精神损害赔偿应当规定严格的构成要件，从而达到适度限制的目的。
参考文献（略）