一、“三一集团诉奥巴马及 CFIUS”的案情概述
（一）本案事实及裁决结果
1．案件事实
三一集团有限公司（下称“三一集团”）始创于 1989 年，其核心企业三一重工于 2003年 7 月 3 日上市，是目前世界上规模第一的混凝土机械制造商，其工程机械制造规模在世界排名第六，在中国排名第一。1三一集团在美成立的罗尔斯公司（Ralls）为巩固自己在海外的发展，于 2012 年开始在美国收购风电项目。罗尔斯公司当时的股东吴佳梁、段大为均为三一集团的高层管理人员，其中段大为是三一集团的董事兼三一重工集团的副总裁，吴佳梁是三一集团的副总裁，同时也是三一电气公司的总经理。依照美国法典，罗尔斯公司是三一集团的关联公司。
2012 年 3 月，罗尔斯公司对美国俄勒冈州一个名为“Butter Creek”的风电项目(由四个美国企业组成)开展收购交易活动。罗尔斯公司从美国 USIRE 公司（U.S. Innovative Renewable Energy, LLC）手中收购了该风电项目的管理公司 IWE 公司（Intelligent Wind Energy, LLC）。由于“Butter Creek”项目的设立地点有一部分位于美国海军的空中管制区以及轰炸区。其中 Lower Ridge 风力发电厂处于空中限制区域内，其余三个发电厂址均离空中限制范围区不足七英里。在罗尔斯公司完成收购后，美国海军曾表示，Lower Ridge 风力发电有限公司的位置可能会影响其军事安全。就此事经过协商后，罗尔斯公司将 Lower Ridge 公司迁出空中限制领域，但备选新址仍处于海军空中禁区内。三一集团对此解释，早在 2010 年和 2011 年，美国联邦航空局就针对 Butter Creek 项目进行了安全审查，后该项目经调查被美国联邦航空局确定为“无危险决定”(Determination of No Hazard)，且当时，风电设备的所属权也不属于美国本国。2这一系列事件表明三一集团有理由相信美国政府已经同意在该位置安装风电开发所需要的设备。
...........................
（二）案件主要争议点分析
1．三一集团并购项目是否威胁美国国家安全
CFIUS、美国总统颁布禁令禁止三一集团并购案的核心原因为三一集团威胁美国安全，在本案中威胁表现在三一集团收购的风电场地址靠近美国的海军空中飞行禁区。中方认为，在罗尔斯公司收购“Butter Creek”项目之前，在该海军空中限制区内以及周边地带，已经由不同国家的投资企业（如德国与丹麦）建立了不少风力发电厂，并且这些由其他国家生产建造的设备也有部分位于空中限制区内，这些外来企业均未收到 CFIUS发出的禁令。更值得一提的是，该风电项目早前已被美国航空局确认为无威胁项目，因此三一集团认为此次并购项目并未威胁到美国的国家安全。
美方认为，三一集团从事的风电发展领域正是美方看重的能源性基础设施，电厂位置恰好全部坐落在军事阵地附近，这正是侵犯了《埃克森—弗罗里奥修正案》所规定的、美国最为看重的国防军事领域。其二，美方认为罗尔斯公司为三一集团的关联公司，三一集团内部结构模糊，具有受中国政府控制的嫌疑，该收购案可以定性为中国政府控制的交易。因此美方认为三一集团并购项目是存在威胁美国国家安全因素的并购案件，由于美国法院对判定外商投资行为是否危害美国国家安全没有管辖权，因此我们只能在后文对从美国政府角度美方对三一集团案中存在中国控制交易因素的理由进行探讨。
2．对该案涉及的外商投资安全审查行为法院是否具备管辖权
三一集团认为，虽然美国《埃克森一弗罗里奥修正案》(Exon-Florio Amendments)规定总统为了维护国家安全，可以禁止外国人并购美国企业，也规定总统行使该权力不受司法审查，但本案中，禁令规定的禁止处分任何设备；所有设备撤离前，风电项目不得转卖给第三方，撤离后的转让对象也必须征得 CFIUS 认可的一系列规定并未经过 DPA 的明确授权，是属于越权的行为。同理，根据美国《国防生产法》，CFIUS 在对交易进行安全调查的情况下，能够行使的权利应当是与交易方谈判以及磋商订立缓解协议有关内容，而停止、禁止一项交易的权利被法律专门授权给了总统，因此我们可以认为，CFIUS 下达禁令禁止三一集团的收购行为一样是超越权限的。既然已经超越授权，那么根据英美法系上的越权无效原则，超越职权部分的行为理应接受法院的审查并判定其不合法。
..........................
二、外商投资的“国家安全”的审查
（一）“国家安全”的界定
1．国家安全的概念和特性
许多学者都希望能给“国家安全”下一个为人普遍接受的定义，但由于“国家安全”是历史范畴的词汇，他的外延会随着时代的改变而改变。如美国学者认为“国家安全”是一张外皮（skin），它会根据需要存在的时间和环境的改变，去变换自己的色彩和内容。1因此至今不管是美国还是别的国家，对于国家安全的定义都无法做到统一。刘卫东等人在其《论国家安全及其地理特点》一书中写到，国家安全简而言之就是维持主权国家存在并能保障其发展利益的各种要素的总和。当代国家安全包括 11 个方面的内容，即国民、领土、主权、政治、军事、经济、文化、科技、生态、信息和核安全。美国《国际社会关系百科全书》中指出：“现代社会科家谈到国家安全概念时，一般都是指一个国家保护它社会制度不受外来强制力改变的能力。”
在对外投资审查领域中，国家安全主要具备以下的特性：
（1）梯度性
外资并购在本质上是跨国的经济投资行为，其主要目的是扩张发展，分散在某一国内由于货币、经济政策导致的经济风险。因此在外商投资审查领域中，国内的经济安全便成了国家安全中最重要的一环，因为政治、军事、文化等领域的安全威胁，都是投资行为影响经济安全后产生的其他间接影响。
（2）多维性
世界经济一体化之后，单一国家内部的经济问题很容易波及到世界全局。在外商投资审查中，对国家安全的考量，不应当仅仅只有对东道国国内经济是否受到外来投资国的影响这一标杆。过分的贸易保护，容易给世界经济造成不良影响，不利于货币在世界范围内的良性流通。因此当外来资本流入不可避免的影响了本国经济发展时，在采取限制措施前可以将国际经济安全纳入考量范围。
...........................
（二）美国外商投资安全审查的演变过程
美国的国家安全审查制度，起始于一战后的《与敌贸易法》，旨在限制特定行业的外国资本流入，保证政府能够控制涉及国民经济命脉的行业。
1．1977 年《国际经济紧急权利法》
19 世纪 70 年代，阿拉伯国家以向美出口石油的方式，换取了大量的美元，并将获得的资本重新投资到美国市场。因担忧巨额的外国资本流入会使国内部分行业受到阿拉伯国家的控制，1975 年美国总统福特授权建立了外商投资审查委员会（CFIUS），主要负责监管外国投资活动。随即 1977 年，美国国会通过了《国际经济紧急权力法》（the International Economic Emergency Powers Act）。该法规定，总统可以通过宣布国家进入紧急状态的模式，调查或禁止某项外国投资交易案。但是历史上该条款的使用次数较少，因为总统要适用法律调查或禁止某一项交易案，前提是宣布国家进入紧急状态，这也就意味着对该贸易案涉及的国家发出了不友好警告。
2．1988 年《埃克森一弗罗里奥修正案》
1987 年的日本富士通公司(Fujitsu Corporation)收购美国仙童半导体公司一案受到了大部分美国官员的反对，因为仙童半导体公司生产的芯片主要供给国防部使用，且美国境内无第二家公司可生产同类芯片。但在当时，美国无任何一部法律能够使得该交易停止下来。为了以后能够阻止该类型的交易案件，1988 年《埃克森一弗罗里奥修正案》(Exon-Florio Amendments)被起草颁布。该法案主要规定了总统不需要通过宣布国家进入紧急状态的方式干预外资并购，只要总统掌握一定的证据，就可以行使行政权力中止或禁止某项外资并购交易，同时该行政行为不受法院司法审查。
............................
三、法院对外商投资审查行为的管辖权 .................................... 19
（一）《国防生产法》中总统令“不受司法审查”条款 ...................... 19
1．政治问题不予司法审查的内涵 ......................................... 20
2．司法审查的发展变化 .......................... 20
四、法院审查外商投资安全审查行为的正当程序标准 ........................ 25
（一）程序性正当程序原则 .............................................. 25
1．程序性正当程序在美国的确立 ......................................... 25
2．程序性正当程序的定义及适用范围 ..................................... 26
五、三一集团案对中国海外投资维权的启示 ................................ 32
（一）加快建立中美双边投资协定 ........................................ 32
（二）掌握东道国法律规则 .............................................. 33
（三）积极主动应对争端 ................................................ 34
五、三一集团案对中国海外投资维权的启示
（一）加快建立中美双边投资协定
双边投资协定（Bilateral Investment Treaty,简称 BIT）是指两国之间订立的专门用于该两国之间国际投资保护的条约。BIT 目前是国际上最为普遍接受和使用的保护海外直接投资的手段，即资本输出国与资本输入国之间以促进、鼓励、以及保护国际私人投资为目的签订的有关双方权利与义务关系的一个书面协议。
中美 BIT 谈判始于 2008 年，但是由于未取得一致性意见，谈判几经搁置。2015 年中美两国重启 BIT 谈判并进入关键阶段，但在 6 月双方交换负面清单后，由于对清单内容未达成一致认可谈判陷入僵局。后 2017 年，由于美国大选，中美 BIT 谈判再次搁置，至 2019 年，中美领导人在 G20 峰会上会晤，确定重启贸易磋商。在中美不存在双边协定的情况下，三一集团采取的是当地救济的司法手段，其中经历了艰难的诉讼过程，从诉讼开始到二审胜诉，共历时三年，如果该案件三一集团败诉，那么三一集团再向国际仲裁机构提起国际仲裁，其中的时间和金钱成本是难以计算的。参考中国与其他国家的BIT 协议，多数均明确要求在用尽当地救济的前提下才能诉诸其他救济途径。即为外国人或外国企业，在与东道国当事人产生争议时，应当首先寻求东道国司法或行政机关的救助，在还没有用尽东道国可能的所有救济途径之前，不得寻求国际救济。在此基础上，该外国当事人所属国政府也不得就该案件行使外交保护权或者追究东道国法律责任。当时与各国签订 BIT 设立该条款主要考虑到当时中国主要作为资本输入国，因此中国作为东道国的权利应当首先被维护。但如今越来越多的中国企业开始对外资本输出，该条款的弊端也逐渐显现。因此笔者希望，在中美重启的 BIT 磋商中，可以改变必须用尽当地救济才能诉诸国际救济的条款。如当地救济和国际救济并行，外国投资者可以根据实际情况进行选择而避免由于繁杂的程序导致的时间、经济成本增加。
...........................
结语
“三一集团案”是中国企业第一次以向美国法院提起诉讼的方式应对美国无正当理由的“贸易发难”并且获得胜诉贸易争端案件。这次胜诉，对于三一集团来说是维护了企业的合法权益，但对于在美其他的投资国而言，这起案件，使得“总统决定不受司法审查”的神话被打破。美国外商投资审查制度建立的初衷是保障美国重要经济不受到外国资本控制，但随着全球化的发展，发展中国家的崛起，美国对于外商投资安全审查愈发严格，多次通过制定、修改法律强化 CFIUS 及总统在外商投资安全审查领域的职权，其中《外国投资与国家安全法》授予了总统决策不受司法审查的权利，《2018 年外国投资风险评估现代化法》授予了 CFIUS 行为不受司法审查的权利。但是三一集团的胜诉，使得我们确信，即使美国法律排除了外商投资安全审查领域里司法权对行政权的审查，但这种排除只能针对具体的结果，对于行政机关做出行政行为的过程，法律无法排除管辖，因为不论是何种决定的决策过程，都不会属于“政治问题不予审查”的范围。因此对于美国政府任何违反正当程序的行为，投资国都可以寻求司法权的救济。
中美贸易摩擦始终不断，以往中国面对美国的贸易保护主义时，多数选择相互比拼关税、限制进出口等宏观政策对抗的方式，“三一集团案”其实说明了司法权在外商投资国家安全审查领域是可以制约及监督行政权的行使。对美国而言，由于司法权的压力，
其外商投资安全审查的透明度和合程序度都会提高，对于投资国而言，向美国法院提起诉讼运用法律保障自己的投资权益也将成为一种最有效最可行的途径。
参考文献（略）