一、商标使用的概述
（一）商标使用的界定
商标使用有广义和狭义之分。广义上的商标使用囊括了商标权利人对商标的使用以及非商标权利人对商标的使用两种情形。诚然，非商标权利人对商标的商业使用必须得到商标权利人的授权，否则将会成立商标侵权。狭义上的商标使用则对商标使用的主体进行了限定，即仅包括商标所有人或者经过其授权的人在商业活动中对其商标的使用。①而笔者选取此论题则是欲通过对我国司法实践中众多司法判例，来分析一行为是否成立商标法意义上的使用，由此判定是否满足侵权构成。
1.我国对于商标使用的概念界定
国务院 2002 年颁布的《商标法实施条例》提及到了商标使用的概念，该条例通过列举的方式对商标使用做出了初步界定，其核心思想为将商标用于商业活动中的使用即为商标使用。在此基础上，2013 年我国《商标法》对其做了拓展与明确。②根据该条文的规定，不难发现在我国现行商标法法律体系中，对于商标使用的界定不仅是强调其使用行为，更是提出了该使用行为带来的“识别商品来源”作用。根据我国相关司法实践，人民法院在认定商标使用时，通常从公开性、真实性、在商业领域中使用这几个角度进行分析判断。
2.国外商标使用概念的规定
国外或其他地区对“商标使用”概念的界定，主要有通过列举和从使用目的进行解释两种方式。日本和美国均是采用列举的方式。例如，日本《商标法》第二条先是对商标做出了定义，然后对商标的使用行为进行了列举，包括附着于商品包装、附着后的移转或交付、附着后的展出或散发等行为。①美国关于商标使用的规定主要指的是对附着在商品、包装、容器等上的商标进行展示。当商标使用行为运用在服务上时，其含义就是指在这一服务过程中发生的销售、促销等活动中商标被使用或显示。对于商标使用行为界定的第二种方式，以我国台湾地区为代表，台湾商标法第六条对商标使用进行了界定，其规定商标使用是指为了实现销售目的，在产品、服务或其他对象上使用商标，并且达到了使消费者认识其为商标的结果。
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（二）商标使用的类型
关于商标使用的类型，根据我国商标保护方面的法律法规，其主要有以下三种类型：商标取得过程中的商标使用行为、商标连续三年未使用则被撤销中的使用以及商标侵权判定中的使用。就其分类标准而言，这样分类是基于商标权的取得、维持、保护三个角度进行的。在商标权取得、维持、保护的不同阶段，商标使用具有不同的作用。如此归纳商标使用的类型具有重要的法律意义：
第一，在商标权的取得阶段，如若两个以上申请人同时对某一商标提出注册申请，此时在先使用的认定对于商标注册的审查和核准具有重要影响。另外，对于在外国首次提出商标注册申请的商标、在中国政府主办或承认的国际展览会展出的商品首次使用的商标，认定是否属于可以享有优先权的使用将直接影响商标注册的审查和核准。
第二，在商标权的维持阶段，认定商标使用意义重大。商标必须靠真实且持续的使用来维持其效力。现在大多数国家都实行商标权不使用的撤销制度，即如果商标连续一段时间不使用，则要被撤销。因此，如何才能称得上是使用商标，如何使用才可以使商标维持效力，是商标使用认定的关键，这也说明商标使用对于商标权的维持具有重要的法律意义。
第三，在商标权的保护阶段，首先，商标权人寻求商标保护救济必然要证明自己使用商标。其次，认定商标使用也是认定商标侵权的的关键。
综上，将商标使用的类型以商标权取得、维持、保护三个角度进行分类，可以有效区分商标使用对于商标权取得、维持、保护不同阶段的作用，进而对商标使用与商标权的取得、维持、保护进行准确匹配。
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二、商标使用在商标侵权构成中地位的实证分析
（一）相关样本检索与选取
由于近些年来商标侵权纠纷屡见不鲜，各地商标纠纷案件不断增加，案件数量庞大，因此，本文将选取最高人民法院审理的多起商标侵权案件作为研究样本。本文采用的数据库为裁判文书网，在此数据库中进行检索，检索方式采用高级检索方式，案由为民事案件中商标权权属、侵权纠纷，法院层级为最高人民法院，裁判程序涵盖二审、再审审查与审判监督以及其他程序等，文书类型为裁定书与判决书，裁判日期为 2012 年至 2019 年。通过以上检索条件，我们共检索到 279份涉及商标侵权、权属纠纷的司法文书。①下面我们将以这 279 份司法文书为总体数据，在此基础上进行关键词检索。
从以上分析数据来看，商标使用在近几年刚刚得到重视，并且大多数还是由法院主动审查。商标使用在商标侵权案件审理中固然起着重要的作用，但其不是在所有案件中都能适用的，另外当前我国各地法院并没有对商标使用的审查予以足够关注，或者虽然进行了一定的审查但未在裁判文书中进行体现，所以有时候不构成商标使用反而对商标侵权纠纷裁判中商标使用问题的认定起着至关重要的作用，在这种案件中大多是由被告方提出的，法院在审理时通常不做正面分析，大多是通过审查认定侵权行为不构成商标使用从而直接判定该行为不构成侵权，即商标使用不是通过如何成立发挥作用，而是通过不构成的形式产生影响。由此可以总结出，商标侵权纠纷案件的侵权行为判定大多数是通过无法达到商标使用进行逆向思维的认定。我国《商标法》不但在商标权利产生规范中规定了被控侵权行为的对象必须是商标，而且对于商标侵权纠纷中对于不构成商标使用的情形进行了界定。显然，目前的立法规定又过分强调了商标使用的作用，这样很有可能导致商标侵权当事人间权利失衡、诉讼效率低下以及司法资源浪费等。所以，任何事物如果超过其应有的度，便会物极必反。因此，笔者认为，对于《商标法》的进一步修订是长久之策，厘定商标侵权纠纷中商标使用的定性；短期内，则可通过《商标法》相关规定对其进行恰当解释和合理适用，使商标使用在商标侵权构成中的地位更加合理，以弥补现行法律规定的漏洞。
.......................（二）商标使用在商标侵权构成中的实证数据
为探讨商标侵权构成中商标使用的实际地位，笔者对上述样本采用不同关键词进行进一步检索，对其进行实证研究。
1.案件是否涉及商标使用行为
通过“注册商标”“侵权行为”这两个关键词，我们检索到在商标侵权案件中，商标侵权对象为获准注册的商标案件共有 143 起，占全部案件的 51%。在此基础上又有 78 起有侵权行为，由此可见，在商标侵权案件中，有过半数侵权对象是注册商标，并且又有一半以上案件成立商标侵权。商标所有权人对其注册的商标享有专有权和专用权，除非是所有人通过许可或其他方式授权他人使用该商标，否则他人对商标的使用很有可能构成侵权，因此在商标侵权案件中很有可能伴随着商标使用行为。通过对这 78 起案件进行分析可以得出，在确定侵权人是否构成商标侵权时法院会对其商标使用行为进行判定，主要涉及是否成立商标法意义上的使用、在先使用以及合理使用。可见，在商标侵权案件中大多都涉及商标使用行为，下面我们将以具体事例来论述。
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三、商标使用制度的比较法研究............................... 13
（一）美国关于商标使用的立法例及司法判例...................................... 13
1.美国商标“使用”的认定........................................ 14
2.商标使用的合法性..................................... 15
四、我国商标使用的立法及司法现状................................. 20
（一）我国商标使用的立法现状.................................... 20
（二）我国商标使用的司法实践现状................................ 21
（三）定牌加工行为中的商标使用........................... 22
五、完善我国商标使用制度的立法及司法建议......................... 31
（一）对商标使用的“使用”加以细化..................................... 32
（二）规制商标性使用造成混淆的行为.................................. 32
（三）我国商标不使用撤销制度中关于商标使用的完善..................... 33
五、完善我国商标使用制度的立法及司法建议
（一）对商标使用的“使用”加以细化
2013 年《商标法》修订的一个亮点在于，其 48 条规定了商标使用的概念，明确了商标的使用须是在商业活动中，同时增加了“用于识别商品来源”的要求。但结合上文中最高人民法院对“PRETUAL”的再审判决可知，我国商标法并没有进一步就 48 条的“使用”作出进一步的区分和解释。法律的这种模糊性带来的是在司法实践中商标局、商评委、法院等的无从适用，往往导致对同时案件事实呈现出不同的理解和处理思路。
鉴于此，我们可以参考欧美等发达国家和地区的立法经验，如 TRIPS 协定第 19 条、美国《兰哈姆法》等，对注册商标的使用主体和使用对象作出更加细化的规定；在商品和服务上，区分核定商品服务和非核定商品服务，并对在二者上使用注册商标的法律后果做出合理的差别安排。另外，根据前文最高院对“红河案”的审理的梳理分析，商标的使用要求具有真实使用意图和一定的使用形式，但鉴于对使用形式的考察已经逐渐偏向使用意图靠拢，因此在商标法中应该加入对真实使用意图和使用真实性的考察，从而确保注册商标能够得到实际有效的使用，维护正常的秩序。
此外，“商标法”第 48 条所列的商品形式是普通商品，在当今瞬息万变的社会中不能包含其他形势。因此，本条最后添加了其他术语，如商业性行为，但这不能给司法实践提供有效的帮助。因此，商业行为的定义需要由一个概念来定义。鉴于上述情况，可以进一步理解商业行为。它应该是一种营利性的商业行为。当商标用户获得商标权时，只有进行商业使用才能被称为商标法的使用。这样规定，
相较于美国法律的进步之处是，不仅规定使用人主观上使用目的须是善意的，而且还要求他们必须有营利目的。因此，在实践中，在广告中使用、在赠品上进行所谓的商标使用以及商标的象征性使用应从商标使用中排除。
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结语
对于商标使用行为的认定在商标保护和制止商标侵权的过程中有着极其重要的价值。但是，由于中国商标使用制度的简单性和模糊性，我国在关于商标使用的司法实践中遇到了各种问题。商标评审委员会、商标局和法院所作的结论不同，这不仅不利于展现我国商标法的严谨性与权威性，而且对中国市场经济的发展也产生了不利影响。对于商标的使用还存在很多问题，这些问题在学术界和实务界仍未达成共识并找出解决之道。本文重点从比较法和实务案例方面对商标使用问题进行研究，但由于主客观原因的限制，在逻辑论证上难免不够严谨，在完善建议上也不一定完全符合现实需要。希望更多的学者对商标使用问题进行持续地、更加深入地研究，从而促使我国商标使用认定制度得到完善。
参考文献（略）