第一章 问题的提出
一、案情介绍
2002 年，我国首例“忠诚协议”案在上海市闵行区人民法院审理。曾某（男）与贾某（女）于 2000 年结婚，因为二人都经历过不幸的婚姻，所以对这次婚姻都持谨慎态度，双方一致同意签订“忠诚协议”。协议中约定：夫妻双方彼此忠诚于对方，共筑爱巢、和谐相处，共同照顾子女、父母，如一方发生婚外情，则赔偿另一方 30 万元的精神损失费。后 2002 年的一天，贾某无意中得知曾某和前妻有不正当往来，且以夫妻关系自称。2002 年 5 月，曾某向法院起诉要求与贾某离婚，贾某同意离婚，但同时提出，曾某应该向其支付 30 万元，因为其二人曾经签订忠诚协议约定若一方有不忠行为就支付另一方 30 万元精神损失费。 法官认为，《婚姻法》第四条原则性地规定了夫妻之间彼此忠诚，是为了维护婚姻关系稳定，《婚姻法》第四十六条规定的与夫妻忠实义务有关的事由，是婚姻关系中较为严重的违背忠实义务的行为，除此之外的其他情形法律并没有规定，即法律并没有禁止双方根据意思自治原则对“忠实义务”进行约定，当事人之间的约定可以视为是《婚姻法》第四条忠实义务的具体化。另外，法官还指出，曾、贾双方签订的协议并没有证据证明一方有欺诈、胁迫行为或者损害国家利益、损害社会公共利益的条款，而且就二人收入来看，30 万元也在曾某可以承受的范围之内，故支持了贾某的请求，判决贾某和曾某离婚，曾某拿 30 万元给贾某作为精神损失费。一审判决后，曾某不服，向上海市第一中级人民法院提交上诉状，后经过一中院调解，曾某撤诉，双方达成调解协议，曾某向贾某支付 25 万元精神损失费。
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二、归纳争议焦点
以上三个真实的判例反映出忠诚协议在我国司法实务中面临不同命运。有些法院对忠诚协议效力持肯定态度，判决遵守协议一方可以根据协议约定获得赔偿；有些法院却认为，夫妻忠诚义务不应由法律来调整，因为其说到底还是道德义务，法律不应干涉，所以夫妻忠诚协议也不具有法律效力。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>（以下简称《婚姻法》）若干问题的解释（三）》（征求意见稿）对夫妻忠诚协议的规定也一波三折：最初，意见稿承认其法律效力，但前提条件是双方自愿且不违背公共秩序和善良风俗；之后，原稿被修订为“不再认可忠诚协议效力”；最后，该解释公布时，忠诚协议的条款干脆消失不见。关于忠诚协议的争议主要表现为如下几点：我国目前法律体系中规定夫妻间忠实义务的为《婚姻法》第四条和四十六条。第四条规定“夫妻应当互相忠诚”，《婚姻法司法解释（一）》对该条的解释为“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”，可见第四条对夫妻之间相互忠诚的义务，只做了建议性的规定，没有可诉性。第四十六条是离婚损害赔偿制度，其中把可以请求赔偿的事由列举为：重婚、有配偶与他人同居、实施家庭暴力以及遗弃、虐待家庭成员，但是该条采用了穷尽列举的方式，这就导致在这四种情形之外的“不忠”行为、实践中大量出现的如婚外恋、“一夜情”等严重影响夫妻感情甚至破坏婚姻的行为没有法律规制，无过错方受到的损害无任何救济。于是越来越多的人选择双方签订忠诚协议，约定“不忠”行为、如一方有违反则需承担一定后果来保卫婚姻。但是该“不忠”行为是否可以任意约定？一方违背协议后应承担的后果应该受到哪些规制？这些都体现在司法实践中，本文也将对其做出解答。
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第二章 夫妻忠诚协议概述
一、夫妻忠诚协议的界定
上世纪五十年代《婚姻法》公布实施，到二十世纪，经过两次修订和改进，《婚姻法》趋于相对完善。2001 年《婚姻法》公布，可以发现其中首次出现了“忠实”的词语[1]，可见立法者已经意识到夫妻间相互忠诚的重要性，并且期望将其以法律义务出现，而不是像以往仅仅将其当作是一种道德义务。但很遗憾，《婚姻法》并未将“忠实”含义进一步细化，学界对此也存在不同理解，有狭义和广义之分：狭义理解是指夫妻一方对配偶性权利的独占性；而广义理解还包括不能侵害配偶利益以满足自己与他人的利益，更不能因此而恶意遗弃另一方。 “相互忠实”是忠诚协议的内容和目的，双方协商“如果一方有‘不忠’的举止表现，那么就要承担一定后果”，现实中表现为“保证书”、“空床协议”等。忠诚协议中约定的行为后果多表现为违约金或补偿金等财产条款，或者双方离婚或丧失对子女的探望权、监护权等人身条款。 夫妻忠诚协议的目的不是一方通过这种手段牟利，而在于督促双方尽到彼此忠诚的义务。换句话说，夫妻忠诚协议是夫妻忠实义务的细化、落实与保障，对双方在婚姻存续期间的行为有所约束。违反方得到相应惩戒，忠实方权利有所保障，确保夫妻各方自觉遵守忠实义务，维护家庭合谐稳定。
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二、夫妻忠诚协议产生的原因和作用
随着改革开放的深入以及经济的迅速发展，国家大力提倡法治社会建设，人们的法律意识不断增强，也越来越重视自我权利的保护，同样，在婚姻关系中配偶权及与之对应的配偶间忠实义务也得到更多关注。有关部门最新数据显示，2014 年全国办理离婚登记的夫妻一共 363.7 万对，较 2013 年提高 3.9%，并且从2003 年有统计开始，离婚率高居不下且显现出上涨态势。据调查，导致离婚率高居不下的首要原因是经济原因，除此之外，第二位的是婚外恋；第三位是长年分居；第四位的是女比男强。而婚外恋和长年分居是配偶双方签订忠诚协议的主要原因，从这个角度说，忠诚协议也是人们为了维护婚姻所采取的措施。具体而言，笔者将忠诚协议产生的原因分析为以下四点： 1.我国传统善良风俗排斥不忠行为。首先，不忠行为如婚外恋，是侵犯配偶权的行为，严重时往往会导致家庭破裂，其不仅会对配偶造成伤害，对子女和其他亲属也会造成极其不好的影响。其次，婚外恋还会破坏社会风尚，侵犯社会利益，造成社会风气浮躁，是社会不安定因素。而忠诚协议恰好能有效遏制类似不忠行为的发生，所以其出现也是顺应我国公序良俗的结果。
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第三章 夫妻忠诚协议中约定的“不忠”行为与后果.... 11
一、忠诚协议中约定的“不忠”行为....... 11
（一）“不忠”行为的界定.......... 11
（二）现行法中规定的“不忠行为”........ 12
（三）结论.... 12 二、“不忠行为”的后果..... 13
（一）有关“人身条款”后果.... 13
（二）有关“财产条款”后果.... 14
第四章 夫妻忠诚协议中权利冲突与协调........ 18
一、隐私权与知情权的冲突与协调........... 18
二、性自主权与其他权利的冲突与协调........... 22
（一）对内性自主权与配偶同居权的冲突........ 23
（二）对外性自主权与忠诚协议对人身自由限制的冲突........ 23
（三）法律的价值选择........ 23
第五章 夫妻忠诚协议的执行力........ 25
一、起诉离婚并提出执行忠诚协议........... 25
二、不起诉离婚但提出执行忠诚协议....... 26
第五章 夫妻忠诚协议的执行力
对于夫妻忠诚协议是否具有执行力，有学者指出，忠诚协议是身份协议，对于其中的法律后果也不能强制执行，否则将违背伦理道德。通过以上第二章对忠诚协议性质的分析可知，把忠诚协议认定为具有人身关系的契约更符合逻辑，其以身份关系为基础订立，以一方违背约定的忠实义务为条件进行给付，所以这种观点没有讨论的意义。另外，如果法院不认可忠诚协议效力，那么将不必研究其执行力。所以，下文将针对法院对忠诚协议的效力予以认定并作出裁判依据时，分析忠诚协议的执行力。
一、起诉离婚并提出执行忠诚协议
这种情形也最为常见，像本文列举的三个案例中，当事人均是在起诉离婚的同时提出忠诚协议赔偿的请求。笔者认为，忠诚协议中对一方财产处分的约定，可以适用我国关于约定夫妻财产制的规定。约定夫妻财产制是关于法律允许夫妻用协议的方式，对夫妻在婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产所有权的归属、管理、使用、收益、处分，债务的清偿，婚姻解除时财产的清算等事项作出约定，并排斥法定夫妻财产制适用的制度。[13]我国《婚姻法》中规定夫妻双方在自愿合法的基础上对财产的归属进行约定，符合契约自由的精神实质。当事人在忠诚协议中约定一方给以另一方一定数额的违约金或者精神损害赔偿款，可以视为双方对于自己财产的处分，只不过处分的后果发生于一方违背忠实义务、双方起诉离婚之时，也符合《婚姻法》中夫妻财产约定制的要求。法院判决离婚时即可依协议约定，按照我国约定夫妻财产制的相关规定进行处理。同时应注意在论述中应写明分割共同财产后双方财产数额以及根据忠诚协议一方向另一方赔偿之后的数额，以便当事人能够清晰明了地掌握判决依据。
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结 语
对于忠诚协议中约定的“不忠”事由及其后果，因为现行法律对“不忠行为”的规制极其有限，当事人通过忠诚协议进行约定有助于保持婚姻家庭和谐、维护正常社会秩序。首先，忠诚协议中不能约定关于人身的后果；关于财产的后果，应当赋予当事人请求精神损害赔偿的权利。另外对于违约金数额的确定应考虑违约方不忠行为的严重程度以及负担能力等多种因素。其次，对于协议中的权利冲突，隐私权与知情权冲突时应避免过度保护隐私权，同时赋予法官根据具体案例自由裁量的权利并在保护配偶知情权的基础上兼顾隐私权；性自主权与其他权利发生冲突时，应以维护夫妻婚姻稳定、家庭和谐为第一选择。最后，对于认定忠诚协议效力后的执行问题，实践中大多情况是双方请求离婚的同时提出存在忠诚协议，法院可以在判决离婚的同时按照协议约定要求过错方进行赔偿；但如果双方不请求离婚或者请求但没有得到法院支持，我国目前法律环境下，婚内忠诚协议无法得到执行。可以借鉴国外婚内损害赔偿制度和非常夫妻财产制度，在承认忠诚协议效力时，更好地保护无过错方合法权益。
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参考文献(略)