一、斡旋受贿犯罪的犯罪构成
（一）G 某斡旋受贿犯罪案情简介
G 某为 B 市公安局派出所普通民警，其朋友 C 某为公司老板，2014 年 11 月 20 日，C 某公司员工 D 某酒后驾车致人死亡后逃逸，在逃逸途中先后致 2 人重伤、3 人轻伤。D某出事后找到公司老板 C 某请求 C 某为其找人妥善处理此事。C 某找到 G 某请其为处理此事给予帮助。G 某知情后，首先带领 D 某到公安机关自首并请求办案人员对 D 某予以关照，其次要求 D 某家属到受害人家庭赔礼道歉并协商民事赔偿事宜，以争取刑事谅解。因 D 某家属为外地人担心与受害人及其家人难以沟通协商，便委托 G 某处理与受害者家庭相关事宜并与办案人员打招呼争取从宽处理，为此，D 某家属先后通过 C 某分 2 次交给 G 某共计 7 万元现金。在接受现金时 G 某与 C 某约定，这是办事用款，多退少补。此后，G 某不仅先后 3 次与受害人家庭协商赔偿（未果），而且利用其与办案人员同为公安干警的身份（G 某与办案人员只是认识，既不属于一个部门，也没有职位上的隶属关系，甚至 G 某的职务级别远较办案人员为低），向办案人员了解案情进展情况，请求办案人员从宽处理，受 D 某家属所托要求取保候审。2015 年 4 月，D 某以危险方法危害公共安全罪被判处有期徒刑 12 年后，G 某在扣除了 1.2 万元的开销后，将剩余的款项通过C 某退还给了 D 某家属 3 万元，并言明其余的 2.8 万元先让 C 某垫付给 D 某家属，等自己有钱后再还给 C 某（而 C 某实际上并没有垫付 2.8 万元，也没有将 3 万元退还给 D 某家属）。2015 年 5 月，因 D 某家属举报，G 某因涉嫌受贿罪（斡旋受贿）被批准逮捕，2015 年 9 月，检察机关以涉嫌受贿 7 万元对 G 某提起公诉。
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（二）G 某斡旋受贿犯罪控辩双方争议的焦点
围绕本案，公诉人与辩护人的意见产生了严重分歧，辩护人认为，G 某身为普通公安干警没有为 G 某谋取不正当利益的职务上的便利条件；G 某请求办案人员从轻处理及申请为 D 某取保候审为 D 某的合理诉求，不属于为 D 某谋取不正当利益；G 某收取的 7万元专为 D 某办理从轻处罚相关事务的花销费用，且有言在先，多退少补，并非 G 某非法所得；事后 G 某将剩余款项实际退还 3 万元并要求 C 某垫付其余 2.8 万元，可见 G 某没有非法占用 7 万元的主观故意??因而，G 某不构成受贿罪（斡旋受贿）。而公诉人则认为 G 某触犯了《刑法》第 388 条规定，满足斡旋受贿的构成要件，构成受贿罪。 本案公诉人与辩护人的分歧，从形式上看，似乎主要集中在 G 某是否具有职务上或地位上形成的便利条件、G 某是否为 D 谋取不正当利益、G 某是否具有非法收受 7 万元的主观故意及 G 某是否应当按照 7 万元领责问题，但本质上却反映了本案公诉人与辩护人对斡旋受罪罪与非罪及罪轻与罪重的不同理解，这也正是司法实践中时常困扰着法律工作者的理论和实践问题。
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二、斡旋受贿犯罪的职务要件——“职权或地位形成的便利条件”
斡旋受贿犯罪的犯罪主体在上文的构成要件中已简单描述，它是国家工作人员或者特定的非国家工作人，作为该犯罪的主体，在后续的斡旋行为中需要利用国家工作人员的职权和地位。那么，作为斡旋受贿犯罪中的国家工作人员，需要具备怎么样的“职权和地位”才能满足该要件，这是目前司法实践中面临的一个问题。所谓“职权”，是指行为人职务范围内能够行使的权力，拥有该权力的国家工作人员能够主管、或掌控某项事务，或对其他人有一定的影响。而所谓“地位”，则是指行为人所处的位置，它是职位划分中处于上层的岗位。本案中，G 某作为国家工作人员，是否具备了这样的“职权和地位”，是否利用了这样的条件，是我们需要分析的。因为斡旋受贿犯罪的职务要件正是“利用自己的职权或地位形成的便利条件”，该分析不仅能判断 G 某是否构成本罪，也能够对本罪的必备要件进行探究。
（一）“本人职权或者地位形成的便利条件”的学说
目前，刑法学界中有以下三种观点最为普遍，具体如下：“职务制约说”该学说的主要观点认为行为人与被斡旋的国家工作人员之间存在着职务上的制约或隶属关系，因为存在这种现实的关系，被利用的国家工作人员会为了维护个人利益或达到个人目的而接受请托。① 从司法的实践过程中来看，对于与职务中便利因素的认定，依赖于该职务上的制约性属性，包括纵横两种不同属性的制约，如果没有或不存在任何职务上有关的制约性，那么就无法认定行为人是在利用职务上的便利。②纵向的制约关系一般是指上下级的隶属关系，也就是在各部门中上级领导对下级国家公职人员存在职务上的制约关系，这是由二者之间所处的职务决定的；另外，与纵向制约关系不同的是，横向制约关系是没有直接的领导或隶属关系的国家工作人员之间职务上的制约关系，通常情况下来看，横向制约通常存在于同级关系之中，偶尔也见于上下级关系之中。
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（二）对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的界定
我们知道，职务要件——利用本人职权和地位形成的便利条件是斡旋受贿犯罪成立的重要前提和基础，所以，在分析该要件的时候，需要注意以下几点： 首先，单纯地将斡旋受贿犯罪职务成立的要件理解为利用职务之便，这是不准确的。在利用职务之便的情形下，行为人通过其与其他国家工作人员之间存在着制约关系，通过制约对方的职务行为，索取或者收受他人财物，为请托人谋取利益的，是直接受贿罪，该行为被我国《刑法》第 385 条所调整。其次，不能简单地把该职务要件等同于利用工作上的便利。虽然国家公职人员在利用工作上的便利的时候与其职权或者地位具有一定的联系，二者之间密切相关，但由于在司法的实践过程中，工作便利的范围很广泛，难以界定，其远超出职务要件的范围。上述理解在一定范围内将会对公民的正常的生活秩序产生负面影响，有碍于社会的和谐稳定，并且其与刑法保护公民的合法权益的宗旨相冲突。最后，不能完全将职务要件理解为利用亲友关系之便。如果行为人是基于亲友关系，而不是利用斡旋受贿犯罪中要求的职务要件，那么就不满足构成本罪的要件。那么，我们该如何理解这一职务要件，这就需要我们对该要件的特征做出进一步的分析。笔者认为,可以从以下几点加以考量：首先，在作用的程度上，该作用是一种影响作用，而不是制约作用，两种作用在本质上是不同的，它可以导致不同的犯罪行为。其次，在主观意识上，其他国家公职人员做出行为人希望的职务行为时，他能够自由的控制自身的意志并行动，而不是因为遭受行为人威胁而被迫做出的反应，他自身可以决定，有可以作为也可以不作为的权力。最后，在客观后果上，若其他国家工作人员不执行行为人所期望的行为时，不会给自己带来直接或间接的负面影响。
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三、斡旋受贿犯罪的谋利要件 ...... 10
（一）“不正当利益”的理解 ....... 10
（二）G 某是否具备斡旋受贿犯罪谋利要件 .... 10
四、斡旋受贿犯罪的主观构成要件——牟利的主观故意 ..... 12
（一）认识因素 .......... 12
（二）意志要素 .......... 12
五、斡旋受贿犯罪的立法完善 ........ 14
（一）斡旋受贿犯罪独立归罪 ....... 14
1.斡旋受贿犯罪独立之必要性分析 ........ 14
2.斡旋受贿犯罪独立归罪之立法模式 ...... 15
（二）“谋取不正当利益”要件的完善 ........ 18
（三）斡旋受贿犯罪刑罚的设置 ..... 20
五、斡旋受贿犯罪的立法完善
（一）斡旋受贿犯罪独立归罪
在《联合国反腐败公约》第十八条中有法律明确规定，希望各国能够依据国情对影响力交易罪独立归罪。而在我国，刑法第 388 条中规定的斡旋受贿行为与《公约》规定的影响力交易罪相对应，于 1997 年才将其纳入《刑法》，是我国首次以明文形式做出的规定。但是该行为是援引受贿罪来定罪量刑的，能否独立归罪，也是我国刑法学研究中的一个具有争议的问题。在本案例中，公诉机关对 G 某即是以涉嫌受贿罪对其提起公诉，但是定罪量刑的法律依据则是并刑法第 388 条斡旋受贿行为。 就我国刑法理论界对该问题的认知来说，有下述两种意见。 第一种观点的意见是：《刑法》第 388 条规定的斡旋受贿行为在刑法中仅仅作为一般受贿罪的特殊表现形式，目前该犯罪作为刑法第 385 条规定的普通受贿的一种特殊犯罪形式被我国刑法所规定也是比较合理可行的，现阶段中该罪尚不具备独立归罪之必要。而第二种观点的意见则是截然相反，认为《刑法》第 388 条的规定现阶段需要独立定罪量刑，而不是只规定行为，引用其他罪名定罪量刑处理。 反对独立归罪的学者认为：刑法现阶段对该行为的犯罪事实“以受贿论处”，在这里是无需过多争议；而且该行为的构成要件能够在受贿犯罪中容纳，不具备独立归罪的价值、条件和意义，无需做其他法律上面的修改和界定；另外作为确定独立罪名的条件应有独立的罪状和独立的法定刑，而我国刑法中对该行为没有规定独立的法定刑，也是以受贿罪定罪量刑的，故而也没有其他理由将其作为独立罪名。例如，作为《刑法》第388 条之一规定的罪状就有独立的法定刑，其在司法解释中有独立的罪名。因此，否定了斡旋受贿犯罪独立归罪的要求。
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结 语
笔者在本文中通过理论与实践,把斡旋受贿犯罪的立法概况、部份构成要件、立法完善等方面存在的一些问题进行了初步的分析和探讨,希望能够促进我国立法机关完善相应的法律法规，在司法实践中能够正确理解运用斡旋受贿犯罪,从而更好地保障公民权利打击贿赂犯罪,真正地维护国家利益，充分发挥刑事法律的功效。当然,由于本文仅为作者之言论，分析探讨问题水平有限,对斡旋受贿犯罪的研究可能较为浅显，还需要进一步完善,尤其是理论与司法实践的进一步结合,促进刑事法律之完善。最后，笔者在此也请各位专家学者不吝批评指正。
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参考文献（略）