第一章 案例内容介绍
第一节 基本案情介绍
被告人肖虎刑满释放后沉迷吸食毒品，成瘾后其收入远不能满足其吸食毒品的需要。肖某刑满释放后居住的房子是当年肖虎原工作单位按照单位的分房政策，分给肖虎的福利房，但当时因为肖虎正在服刑期间，没有办法办理房屋产权手续，而单位考虑到肖虎只有一个寡母，于是就以肖虎的母亲李华荣的名义办理了房屋购买手续。肖虎在坐牢期间，其母亲李华荣就一直居住在这套房屋内，等到肖虎刑满释放后，因为染上了吸毒恶习，李华荣就一直居住在另一个儿子家中，不经常回家，这套房子就由肖某一个人居住。2014 年 4 月 7 日，肖虎为了购买毒品吸食，就找到了急于在当地买房子的包热黑木，肖虎想反正房子是自己的，他母亲李华荣只是挂名而已，想怎么处理是自己的事，于是就告诉包热黑木，称自己在玉门市新市区官庄子林场北一区有一套平房准备出售，房产证在他母亲那里，一时取不上，包热黑木信以为真，便和肖虎签订了购房协议，以 20000 元的价格购买了肖虎所称的房屋，肖虎当场将房屋钥匙交给了包热黑木。购买房屋后包热黑木暂时没有搬进去，也没有收拾房屋。2016 年 8 月 5 日，肖虎将前面收取的包热黑木的购房款挥霍完毕后，还是以这套房屋为标的，又与马木洒签订了第二份房屋买卖合同，以 10000 元的价格将该房屋出售给马木洒。马木洒购买了房屋后，马上准备收拾房子入住，这时候肖虎的母亲发现自己居住的房屋，已经被儿子肖虎卖给他人，她觉得虽然房子是儿子单位分给儿子肖某的，但肖某为了吸毒将房子私自卖掉，助长好逸恶劳的习气，气愤之下她向公安机关报案，公安机关以合同诈骗案立案侦查。 法院经审理认定，肖虎对外销售的房屋，房屋购买手续中虽只登记了其母亲李华荣的名字，但肖虎与李华荣是母子关系，该房屋确实系肖虎所在单位分配给肖虎的职工住房，为了照顾肖虎的母亲，以肖虎母亲的名义购买，肖虎刑满释放后一直在该房屋内生活居住，因此对该房屋也具有处分权。肖虎同包热黑木、马木洒签订的房屋买卖合同都是合法有效的合同，其中肖虎同包热黑木签订的第一份房屋买卖合同属于普通的民事纠纷，包热黑木的损失完全可以通过追究肖虎的违约责任来保护自己的合法权益，肖虎明知该房已买给包热黑木，却仍然虚构事实，隐瞒真相，骗取马木洒的信任后，再次将同一座房屋卖给马木洒，对于第二起房屋买卖行为，肖虎构成诈骗罪，数额认定为 1 万元，最终肖虎以诈骗罪被法院判处有期徒刑一年二月，并处罚金。判决生效后，肖虎未提出上诉。
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第二节 争议的焦点问题归纳
本案系玉门市人民法院（2015）玉刑初字第 68 号刑事判决书所做的判决。通过审理本案，主要的争议焦点集中在以下四个方面：第一，一刀切，将二次买卖房屋的行为均认定为合同诈骗行为，数额以 3 万元来认定；第二，无罪，二次买卖房屋的行为均是行为人真实的意思表示，应当按照当事人意思自治原则，由合同参与人自行选择对自己更为有利的意思表示，解决争端；第三，折中认定。认为签订的第一份合同属于民事合同，第二份合同才应当认定为合同诈骗，但因为合同诈骗的立案标准为 2 万元，故肖虎也不构成合同诈骗罪；第四，该观点属于第三种观点的引申，认为肖虎虽不构成合同诈骗罪，但合同诈骗罪属于诈骗罪的特殊形式，是特别法和普通法的关系，是包容竞合的法条竞合关系，因此应当以普通诈骗罪认定，数额为 1 万元。本文试图对以上四个焦点进行全面的分析论证，比较研究，以求对类似的合同诈骗、诈骗、民事纠纷的判断有所帮助。合同诈骗罪的构成无外乎当事人采用合同的形式来掩盖占有他人财物的目的，通常采用的手段有冒用他人名义，以伪造的票据等财产性权利签订合同，或以履行小额合同标的为诱饵骗取对方的预付款，不管形式怎么变化，实质都是利用合同和对方的诚信，骗取对方的财物1。这种观点认为，肖虎不管跟谁签订房屋买卖合同，也不论进行了几手交易，其所销售的房屋都是肖虎母亲的房屋，这所房屋登记在其母亲名义下，不动产物权的取得是依法登记发生效力，尽管这套房子本来应该是肖虎所得的房屋，但在当时的情势下，已然登记在肖虎母亲的名下，这所房屋的所有权仍归肖虎母亲所有。肖虎与包热黑木、马木洒分别签订的房屋买卖协议，只是设定了二个债权，而没有转移物权。肖虎明知这种合同根本无法履行，仍冒用房屋所有人的名义，将房屋卖给他人后并收受房屋款，这种明知不能履行合同，故意而为之当然构成合同诈骗罪，诈骗数额应当以 3 万元计算。另外，从肖虎是否具有非法占有他人财物的故意上也能判断肖虎的二次销售房屋行为属于合同诈骗，从肖虎签订合同前后的行为表现上看，肖虎根本不具有履行合同的能力，他知道这套房子登记在他母亲名下，所以在选择购房人的时候也刻意选择了对房产登记并不在意的外来户，当他收到房款后，也不创造条件去履行合同，也不退还对方当事人的财物，而是将收到的房款用于吸毒挥霍，就可以推断出肖虎具有非法占有他人财物的目的，从这个角度也应该认定为合同诈骗罪。
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第二章 法律分析
第一节 合同诈骗罪及合同欺诈行为的定性研究
本案争议的最大焦点在于被告人肖虎一房二卖的行为是否构成合同诈骗罪。一房二卖的行为，刑事民事的分界点在哪里，是属于民法调整范围，认定为民事欺诈，还是纳入我们所熟悉的刑法规制范围，认定为合同诈骗罪。诈骗和欺诈以及其他和诈骗有关的词汇，他们的关系如何，笔者认为应当有必要进行一一阐明。从词语的本意上看，诈骗，欺诈，诈欺，欺骗都是同一个意思，只是使用方式和适用习惯的不同而不同，从相关的理论文章来看，这些词有的学者就认为没有什么本质的区别，只是表述方式的不同而已，甚至可以互相通用。但有的学者却对欺诈，诈骗做了严格的区分，他们认为欺诈属于民法上的行为，诈骗中的欺骗行为表现为向受骗者表示虚假的事项，传递不真实的资讯1。 还有的学者认为诈骗，即故意不把真实的情况当做真实的情况来表示，旨在使他人发生错误，并进而作出迎合性的意思表示的行为2。诈骗强调行为的结果，欺诈强调行为的特殊方式。这样对二者进行区分，细化，理论上虽然能这样讲，但实践中如何判断欺诈还是诈欺，却显得更加混乱和难以理解。笔者认为，从我国法律规定来看，对诈骗，欺诈，欺骗的用法和适用范围还是有一定偏重的。民事方面的法律，比如说民法通则，合同法，物权法中一般用欺诈来表述，而对应的刑事方面的法律，像刑法中破坏金融管理秩序这一章的合同诈骗，贷款诈骗，保险诈骗等罪名，更多的是用诈骗这个词，归纳而言，认为以非法占有为目的的，一般用诈骗来表述，对于非以非法占有为目的的，按照欺诈来对待。不要小看这一字之差，诈骗和欺诈很可能就是罪与非罪，失之毫厘谬以千里。在实践中往往对这类案件争议最大的就是这是民事纠纷还是刑事案件，实际上就是对诈骗和欺诈的把握不准造成的。现有的通说认为，判断是诈骗还是欺诈最重要的标准就是非法占有为目的，具有非法占有的目的，那当然属于诈骗，反之，则属于欺诈。
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第二节 合同诈骗罪与诈骗罪的竞合
就物权行为言，因直接涉及所有权的变动，须以处分人有处分权为"生效要件"，就本案涉及的房屋而言，肖虎均属无权处分。根据最新的司法解释，因无权处分订立的合同，若无其他效力瑕疵，合同自始至终有效。1房屋买卖合同是一种民事法律行为，只要合同当事人具备签订合同的主体资格，在买卖房屋过程中双方均有真实的意思表示，而房屋买卖也没有违反法律法规，没有损害到社会公共利益和社会公共道德，在此种情况下，这种民事法律行为就应该是有效的2。既然有效，就必然要产生约束双方当事人的权利义务关系，一方需支付价款，另一方需交付房屋。订立房屋买卖合同就订立了一个债权债务关系，至于房屋的产权是否转移，在我国法律中规定，不动产买卖的需要以登记为准，但物权未转移并不是意味着在此基础上的债权不成立，因此本案前后两个房屋买卖合同，笔者认为，都应该是合法有效的合同，肖虎和不同的主体先后订立两个有效的合同，成立的是平等的债权关系，履行不分前后，主次，在履行过程中产生纠纷的话，肖虎应该就此对其中的某一方承担违约赔偿责任，或者对双方均承担刑事责任。
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第三章 国外相关制度立法模式探析 .... 16
第一节 国外关于合同诈骗罪立法模式的分类 ............. 16
第二节 国外关于普通诈骗罪和合同诈骗罪的认定方式 ..... 12
第四章 结论 .... 18
第一节 对本案的整体评价 ......... 18
第二节 对相关立法的建议 ......... 19
第三节 对司法审判的建议 ......... 19
一、对物权变动模式的选择上，应当承认当事人自治原则 .......... 19
二、合同履行顺序遵循当事人意思自治原则 ............ 20
三、恶意非法占有他人财物的处罚 .......... 20
第三章 国外相关制度立法模式探析
在外国刑法中，诈骗犯罪多被称为诈欺犯罪或欺诈犯罪，合同诈骗犯罪也属于诈欺犯罪的一种。合同诈骗罪严重危害了市场经济秩序，世界各国都十分重视运用刑法武器对其进行打击，但各国由于实际情况不同，惩治合同诈骗犯罪的刑法方式也不尽相同。
第一节 国外关于合同诈骗罪立法模式的分类
综观世界各国和各地区的刑事立法案例，合同诈骗罪的刑事立法模式有以下几种：1、分立模式。合同诈骗罪立法的分立模式是指在刑事立法中，根据合同诈骗犯罪的行为方式，将合同诈骗犯罪规定为数种诈欺罪名而且在法条中明确使用“ 合同欺诈” 或“ 契约欺诈” 术语。这种立法模式有以下两个特点：（1）根据合同诈骗行为侵犯的主要法益不同，将合同诈骗分别设立在不同的犯罪章节中。（2）行为人在主观上具有非法占有目的，是构成以合同为手段的则产欺诈罪的必要条件，但不是构成以合同为手段的契约和贸易欺诈罪的必要要件。2、立法解释模式。合同诈骗罪立法的立法解释模式是指在刑法典中没有规定单独的合同诈骗罪罪名，合同诈骗犯罪行为以诈骗罪定罪处罚，但在刑法典的某些立法解释中列举了数种合同诈骗犯罪行为1。如印度刑法即为这种立法模式。《印度刑法典》将诈骗罪规定为普通诈骗罪、冒名诈骗罪、交易中的诈骗罪三个罪名。印度刑法典中的合同诈骗行为在构成犯罪的主客观方面有以下两个特点：（1）侵犯的法益主要是他人的财产所有权，但并不局限于财产所有权，还包括他人的人身、精神和名誉上的权利。犯罪对象不仅包括财物，也包括财产性利益，如骗借贷款.（2）行为人在主观上一般具有非法占有目的，但非法占有目的不是合同诈骗构成犯罪的必备要件。行为人主观上有非法占用目的，客观上有隐瞒真相的行为，也可构成犯罪。3、包容模式。合同诈骗罪立法的包容模式是指在刑法中没有规定合同诈骗罪的罪名，对于合同诈骗行为构成犯罪的，根据具体情况分别按照刑法规定的普通诈骗或特殊诈骗罪定罪处罚。也就是说，合同诈骗罪被普通诈骗罪或者特殊诈骗罪所包容。大部分国家都采用这种立法模式。
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结论
刑法中合同诈骗罪,诈骗罪、合同欺诈行为均牵扯到财产的所有权，在理论研究中，合同诈骗、诈骗、合同欺诈不论从客观构成，还是主观故意上均有明显的区别与不同，但实践中这些分析却存在一定的竞合，既牵扯到主观故意，又牵扯到诈骗数额，对于判断合同诈骗罪还是诈骗罪，甚至是民事欺诈行为具有一定的分歧，从全国对这种类型的案件案例来看，其处理的结果也存在较大的差异，甚至完全相反。广西宾阳县某房地产开发公司在 2007 年至 2008 年，将 39 套商品房出售后，该公司主管人员张某和公司出纳江某刻意隐瞒上述房屋已经出售的事实，二次对以上房屋再进行销售，骗取他人财物共计 280 万元。广西省宾阳县人民法院审理后认为，宾阳县房地产开发公司以非法占有为目的，在签订，履行合同过程中，以隐瞒真相为手段，以一房二卖的方法骗取他人财物，数额特别巨大，张某，江某分别被当地法院判处有期徒刑 12 年，6 年，同时并处罚金。同样的情形，北京泰丰房地产开发公司将该公司所有的位于北京西站南广场东区的中国企业家大厦第 15 层 1521 号房间卖给第三方后，隐瞒该事实，又将该房间卖给胡某，胡某支付了 61 万元房款后却不能办理房屋预售登记。该案经法院审理认为，该案是一起典型的一房二卖，泰丰房地产公司应当解除合同，返还胡某的购房款及利息，并支付购房款一倍的赔偿责任。不同地方对一房二卖的认定差异如此悬殊，究其原因还是对合同诈骗还是民事纠纷有不同的认识，因此，就本案而言，笔者更倾向为二两次均构成合同诈骗，诈骗数额以 3 万元来认定。虽然肖虎没有该房屋的所有权，但这是当时的大环境下造成的，不论从经常居住来考虑，还是其母亲李华荣的默认的行为，都能认定肖虎对该房屋是有处分权利的。对肖虎并不能以冒用他人名义签订合同这一条来认定其构成合同诈骗罪。肖虎虽然有对房屋的处分权利，肖虎销售房屋的目的却从来没有履行合同的意图，肖某吸毒成瘾，其急于出售房屋并不是为了履行合同，而是为了骗取对方的购房款，从其不顾后果的二次销售来看，肖某拿到购房款后立即用于吸食毒品，也不具备履行合同的诚意，因此本案不应当仅定性为一个普通的民事案件，而应当认定为合同诈骗罪。从法院审判结果来看，法院仅认定了第二起销售房屋的行为是诈骗，诈骗数额为 1 万元，显然肖虎的行为更加恶劣，社会危害性也绝不是仅侵害 1 个当事人这么简单。
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参考文献（略）