第一章 案情简介与争议焦点
一、案情简介
2004 年 4 月，为了方便白血病患者们交流寻医问药的信息，也怀着团购药品时可以便宜一些的目的，陆勇成立了一个 QQ 群专门用于患者之间互相交流。5 个月之后，陆勇在日本购买了印度公司生产的抗癌药，效果和瑞士公司生产的“格列卫”相同，价格则不到“格列卫”的六分之一，售价为 4000元。为了更低廉的价格，陆勇开始直接从印度购买仿制药。后来，陆勇将印度公司出产的药品推荐给加入 QQ 群的患者们，随着购买人数的不断增加，陆勇专门去印度同生产公司谈判，药品的售价越来越低，降到了 200 元一盒。 但是由于汇款需要填写外文汇款单，与印度公司交流也需要使用外文，给不认识外文的患者购药带来了很多的困难。印度公司的账户在国内的网银维护程序很复杂，印度公司请求国内的患者提供中国的账户，其中一个患者罗树春愿意提供本人和妻子的账户供其使用。陆勇用网银 U 盾来管理这个账户，国内患者将钱款汇入此账号，陆勇记下病友们买药的数量并通知印度公司，将钱款统一打到印度公司指定的中国账户张金霞的名下，由印度公司将药品直接邮寄给国内的患者。后来由于担心账户被怀疑洗钱，罗树春拒绝再提供账户。为了方便患者汇款给印度公司，陆勇网购了三张借记卡，其中有两张由于无法激活被他所遗弃，剩下的一张用作是国内病友收款的账户，还是由陆勇进行管理将药品汇入张金霞的账户上。
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二、争议焦点
这个案件引起了舆论界的普遍关注，多家媒体报道了陆勇案的进展及结果，也引发了法学界的广泛讨论。经过搜集和整理资料，发现案情的争议焦点集中在下列三点。一、未获进口药品注册证书的药品是否一律认定为“假药”，即陆勇代购的印度公司生产的仿制药是否为刑法意义上的“假药”。“假药”的认定标准问题直接关乎到本案的定性。二、陆勇代购海外药品的行为是否是销售行为。三、陆勇代购海外药品的行为是否涉及其他犯罪，本文主要是从是否涉嫌构成走私罪进行辨析。
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第二章 “假药”的判断标准
一、刑法意义上的“药”
《中华人民共和国刑法》第 141 条第二款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。由此可知，刑法上的“药”是参照《药品管理法》中关于药品的规定。 根据《药品管理法》第 102 条的规定，本法所称药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。根据该规定可以看出，《药品管理法》中的“药”是根据药物实际的功效来决定的，有规定中的功效就是真药，没有规定中的功效的就是假药。根据该法的定义，药品有以下几个实质特征。第一，具有物质性，它是客观存在的，不是虚拟的物质。第二，具有目的性，药品的实质目的是预防、治疗和诊断疾病，具有调节保护人体的生理机能的功效。第三，具有标识性，有用量或者用法、适应症或功能主治、注意事项等明显的标识。 《药品管理法》第 1 条规定，为加强药品监督管理，保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益，特制定本法。可以得出结论，药品能够维护人民的身体健康是药品管理法的目的，而强化药品管理仅仅是维护人民大众身体健康的一种手段。我们判断是否是药品应当从实质方面来进行判断，药品的真假应当是体现在是否有治愈疾病的效果上。 根据《药品管理法》第 7 条，开办药品生产企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》，凭《药品生产许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品生产许可证》的，不得生产药品。第 29 条规定，研制新药，必须按照国务院药品监督管理部门的规定如实报送研制方法、质量指标、药理及毒理试验结果等有关资料和样品，经国务院药品监督管理部门批准后，方可进行临床试验。由以上法条可推断出，药品的形式特征还需要满足具备药品生产许可证书和药品管理部门的批准文号。药品需要同时具备形式特征和实质特征，也应当综合这两方面进行考量。
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二、刑法意义上的“假药”
根据《刑法》第 141 条第 2 款的规定，所谓假药，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。根据《药品管理法》第 48 条第2 款关于假药的规定:（1）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（2）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。拟制的假药具有以下六种情形：（1）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（2）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（3）变质的；（4）被污染的；（5）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（6）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。根据以上两款的规定，可以看出“假药”分为两种，一种是实质上的“假药”，一种是形式上的“假药”。实质上的“假药”危害人体健康，并不具有治愈疾病的功效。形式上的“假药”是有治病救人的功效的药品，但是没有具备药品所必须具有的形式特征，破坏了国家对药品的管理秩序。国家刑法所打击的重点应该是实质上的“假药”，而不是形式上的“假药”，后者应当归入行政法规制的范畴之中。另外，根据《药品管理法》第 39 条的规定, 进口药品须经国务院药品监督管理部门组织审査，经审查确认符合质量标准、安全有效的，方可批准进口，并发给进口药品注册证书。医疗单位临床急需或者个人自用进口的少量药品，按照国家有关规定办理进口手续。合法的进口药品必须经过药品监督管理部门的审查并获得进口注册证书。
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第三章 本案代购海外药品的行为不是销售行为 ..... 14
一、销售海外药品的行为方式 .......... 14
（一）营业性销售 ........ 14
（二）非营业性代购 .......... 15
（三）患者之间转让 .......... 15
二、该媒介行为具有功能上的双重性 ......... 15
（一）从买方的角度出发 ....... 15
（二）从卖方的角度出发 ....... 16
（三）该媒介行为的定性 ....... 17
第四章 本案代购海外药品的行为不构成走私罪 ..... 19
一、行为对象 .......... 19
二、“个人物品”同“货物”的区别 ......... 20
第四章 本案代购海外药品的行为不构成走私罪
一、行为对象
一种意见认为陆勇的行为构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，理由是该仿制药作为印度公司生产的侵犯了瑞士诺华公司专利权的药品，不会被国家批准进口，故不是普通的货物、物品，而是属于国家禁止进出口的货物、物品。又根据 2014 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第 11 条第 1 款第 6 项的规定，走私禁止进出口的货物数额在20 万元以上不满 100 万元的, 应以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。陆勇涉案金额达到了 300 多万元，故构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。又根据 11 条第 2 款第 1 项的规定，走私数量或者数额超过规定标准的，是本罪的法定加重的情节。故陆勇构成走私罪并且情节严重。[24] 我国药品类走私的对象，大致分为以下几种。一、大部分药物不属于特殊走私的对象，在现实中通常将走私药品的行为归为走私普通货物、物品罪。这是规制药品走私犯罪中比较普遍的罪名。二、犯罪人走私这类药品用于提炼制毒的化学原料，并不是作为普通的药品进行使用。比如感冒药物、止疼药物、国家禁止出口的麻醉药物、精神药物等等。对这类行为可以纳入走私制毒物品罪予以规制。三、很多珍贵的动物和动物制品被我国传统中药视作珍贵药材，犯罪人走私很多以这些动物和动物制品作为的原料的中药材出境，这类行为可以作为走私珍贵动物、珍贵动物制品罪予以处罚。四、根据海关总署发布的《中华人民共和国禁止进出境物品表》和《中华人民共和国限制进出境物品表》，禁止、限制进出境的药物包括濒危、珍贵的动物、植物（含标本）及其繁殖材料和种子、名贵的中药材，假如是走私达到了一定的数额，会被刑法以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪量刑。[25]
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结 语
如此的案例一出，在司法实践中无疑是具有标杆的意义，为海外代购药品艰难的开了一个小口子，这个口子是良善的口子，是带有法律温度的口子。销售假药罪目前在国内审判中分歧意见不断，相似的情形往往做出不同的判决，撰写此文的目的也在于此。 本文首先分析“假药”的判定标准。明确药品的认定标准应综合考量药品的形式特征和实质特征。该药品未侵害人体生命健康的法益，不具备犯罪构成要素的刑事违法性，未经批准进口的国外合法药品不应属于刑法上的“假药”。其次分析了陆勇代购海外药品的行为不是销售行为，对销售海外药品的行为进行了界定。然后分析了这种媒介行为应当是买家整体购买行为的一部分，陆勇没有谋取利益的目的，应当是民事上的情谊行为，不是销售行为。再次分析了代购海外药品的行为不涉及走私犯罪，认定了行为对象陆勇代购的药品应当是普通货物、物品。然后通过案例对比辨析了此案药品应当是“个人物品”，陆勇无需缴纳税款，故不应当成立走私普通货物、物品罪。 由于作者本人学识有限，很多想法都有不完善之处，此文作为抛砖引玉，以期对未来的案件提供参考。
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参考文献(略)