导 言
一、选题背景
《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称“《刑法修正案（八）》”）于 2011 年 5 月 1 日生效，其中首次提出“禁止令”；同时最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称“《规定》”）生效，为禁止令的适用提供了可操作性的具体方案。随后，各地法院均纷纷出现了对被告人宣告禁止令的案件，如上海市长宁区人民法院于 2011 年 5 月 4 日宣告两被告人在缓刑考验期内禁止接触被害人，1江苏省吴中区人民法院宣告犯罪分子在缓刑考验期内禁止进入网吧，2江苏省海盐市人民法院对一犯罪分子宣告禁止其在一年内申领、使用信用卡。3各地法院通过判决书的形式陆陆续续实施了禁止令。禁止令的实施是宽严相济政策的体现。“两高两部”就《规定》的出台背景及目的答记者问时指出：“依法正确适用禁止令，切实保障和强化管制、缓刑的适用效果，对于进一步切实贯彻宽严相济刑事政策……具有十分重要的意义。”宽严相济政策要达到对“严”和“宽”的相互协调。适用管制和缓刑的犯罪分子是在社会上进行矫正，享有极大自由，是对人身危险性不大和罪行较轻微的犯罪分子实施“宽”政策的体现。同时，对其宣告禁止令，限制其某方面的自由，保障矫正的顺利实施，又是对“严”政策的体现。
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二、研究意义
虽然禁止令制度已经实施较长时间，但在理论上对该制度的研究较少，暂无专著对其进行专门研究，只在对《刑法修正案（八）》的论述中顺带提及。但是笔者认为，禁止令作为一项新的制度具有较大的可研究性，因此以上述两个规范为基本点、综合考量司法实践中的案例，对我国刑法中的禁止令制度进行研究。本文试图发现禁止令在司法实践中出现的问题，同时也提出建议，以期对司法实践有所帮助。理论上对禁止令的性质存在较大争议。陈鹏展在《对禁止令的理解与适用》中指出禁止令是人民法院为了实现预防犯罪的目的，根据罪犯的犯罪事实，依法要求罪犯在管制、缓刑考验期内必须遵循的义务，将禁止令性质归类于“义务说”。余剑、邵旻在《论刑法禁止令制度的司法适用》中指出我国的刑法禁止令制度，在性质上类似于国外刑法中的缓刑指示制度，属于对管制犯、缓刑犯的执行加强监督和管理的特定的刑罚制度。同时两高两部负责人答记者问时也认为禁止令不是一种新的刑罚，不是新刑种，其适用对象是被依法判处管制、缓刑两类非监禁刑的犯罪分子，是对管制犯、缓刑犯的刑罚执行过程中具体监管措施的重大创新。这种观点可以归类于“刑罚监管措施”。张勇在《禁止令：保安处分刑法化的试金石》提出禁止令既不是一个新的刑种，也不是一种新的非刑罚处罚方法，也不是一种非监禁刑的执行方式，也不仅仅是管制监督、缓刑考验的补充性义务，而是一种刑法意义上的保安处分。李怀胜在《禁止令的法律性质及其改革方向》中提出结合违反禁止令的差异化制裁模式，禁止令是一种综合性的处遇措施。
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第一章 禁止令概述
第一节 禁止令的概念和特征
《刑法修正案（八）》中增设了禁止令制度，体现为对判处管制和缓刑的，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。禁止令的概念从字面意义上来说就是不允许的命令。禁止令通过判决书向被告人宣告，体现为禁止被告人某些行为。有的学者将禁止令制度归纳为“一个前提、一个依据以及三个禁止”，4这是将禁止令在《刑法》条文中所体现的要素进行的较为精准的概括。一个前提是指禁止令的适用对象为被判处管制或者适用缓刑的被告人，一个依据是指犯罪情况，三个禁止则为禁止令的具体内容。笔者认为，禁止令是指根据犯罪情况对被判处管制或者适用缓刑的被告人适用的不允许其在一定期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人中的一项或几项命令。
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二、禁止令的特征
在对禁止令的概念进行确定的时候，曾有学者认为禁止令是“法院为了实现预防犯罪的目的，根据罪犯的犯罪事实，依法要求罪犯在管制、缓刑考验期内必须遵循的义务”。5此定义中强调禁止令是出于预防犯罪的目的，体现的预防犯罪的功能。在此方面笔者表示赞同，即认为禁止令具有预防性的特征。“两高两部”负责人就《规定》答记者问时强调禁止令是“为加强对管制犯、证人等人员的安全，缓刑犯的监管，促进犯罪分子教育矫正，同时有效保护被害人、维护正常社会秩序”。6由此可知禁止令具有预防性的特征，防范被告人在管制、缓刑期间再次受到犯罪因素的诱导对公众实施侵害，侵犯公众利益。此时，采取禁止措施的目的不是对当事人实行制裁，若对犯罪分子宣告的禁止令是制裁则是在对被告人判处刑罚后的二次处罚，对被告人的一次行为进行了二次评价，侵犯了被告人的人权和自由。因此禁止令具有预防性的特征。禁止令的依附性指的是，禁止令的适用对象必须是判处管制和宣告缓刑的犯罪分子，而不能脱离管制和缓刑而单独适用，也不能在法院判处其他刑罚时适用。7禁止令不是刑法上明文规定的独立刑种，不属于主刑也不归类于附加刑，不能单独适用，只能依附于被判处管制和缓刑的被告人，在判决书中进行宣告，这体现了禁止令的附属性特征。《刑法》第 38 条、第 72 条指出，对于被判处管制和宣告缓刑的犯罪分子可以根据犯罪情况对其适用禁止令，限制被告人的某些行为，这是在法律条文中体现了禁止令的附属性。在司法实践中，若判决书中有禁止被告人实施某些行为的判决结果，其被告人必是被判处管制或者宣告缓刑，这在司法具体适用中体现了禁止令的附属性。
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第二章 禁止令的司法适用及问题表现............13
第一节 禁止令的适用条件............ 13
一、前提性条件.........13
二、隐性条件.......13
第二节 禁止令适用概况.......... 14
一、禁止令的司法适用情况概述.....14
二、禁止令适用规律....17
第三节 禁止令司法适用中出现的问题.... 21
第三章 禁止令的完善建议..... 30
第一节 扩大禁止令适用对象的范围........... 30
第二节 细化禁止令内容.......... 32
第三节 强化对禁止令的监管力度......... 33
第四节 严格禁止令的适用，提高司法适用水平............ 35
第三章 禁止令的完善建议
第一节 扩大禁止令适用对象的范围
根据刑法的规定，刑法禁止令对象是被判处管制和适用缓刑的犯罪分子，其适用对象范围具有有限性，适用率也较为底下，笔者建议将禁止令的适用对象扩张至假释犯。管制和缓刑都属于非监禁刑，非监禁刑制度是指由审判机关决定的对罪行比较轻的犯罪人在监狱之外适用的各种刑罚方法以及在执行刑罚过程中对罪犯适用的各种非监禁性的执行刑罚制度与方法的总称。84并且都是交由司法行政机关负责管理、指导社区矫正的工作。假释也属于非监禁刑的一种，也实行社区矫正，并且在现行刑法中，假释犯在假释期间享有的权利和必须遵守的义务和管制期间、缓刑考验期间享有的法定权利和必须遵守的义务相类似，这为禁止令的适用对象扩张提供了空间。另外，适用假释的犯罪分子在判处有期徒刑的犯罪分子并且执行一段期限之后采用非监禁刑适用社区矫正，其犯罪基本事实和人身危险性都较大。若对管制、缓刑犯适用禁止令限制其一定自由，对更加严重的犯罪分子只需遵守社区矫正的一般性义务则有失“轻轻重重”，与罪行相适应原则相背离。因此笔者认为应该扩大禁止令的适用范围，将假释犯也纳入禁止令的适用对象范畴。假释“作为一种刑罚制度也具有开放性的特点”，85同样的，监外执行也具有开放性特点，也在社区内进行矫正，那么是否应该将监外执行纳入禁止令的适用范畴之内？笔者认为不可以。禁止令的是否适用、以及适用的具体内容都是由审判机关决定，由此可知禁止令的适用是由人民法院单独决定，根据现行刑法第79 条和 82 条规定，假释也是由人民法院决定，因此有适用禁止令的合理性。但是根据《刑事诉讼法》第 254 条第 5 项规定，人民法院决定在交付执行前的暂予监外执行，省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准交付执行后的暂予监外执行，这说明监外执行的决定权不仅仅在人民法院手中，公安机关也有权力对是否适用监外执行有决定权，因此人民法院不独享监外执行的的决定权。禁止令的决定权要求由人民法院单独享有，而人民法院不能完全单独决定对犯罪分子适用监外执行，因此两者存在不可调和的矛盾。因此，监外执行的犯罪分子不应该纳入禁止令的适用范畴之内。
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结论
在禁止令的适用过程中出现禁止令适用率偏低，适用的罪名也具有一定偏向性，适用期限也与管制或者缓刑考验期相同为主的现象，绝大多数判决书也不说明适用禁止令的原因，这些都是禁止令的司法适用水平不高的体现，另外，禁止令的具体内容不具有相关性、出现与其它法律重复禁止令、以及在适用范围不合理的地方也体现了禁止令的司法适用水平不高。这主要是有些审判人员对禁止令制度的理解不够深入、全面，存有模糊认识；在禁止令的适用条件、具体内容及裁判文书格式等方面，还不能完全把握和适用，需要在司法实践中不断探索和总结。95首先，审判机关在审理案件时，应在判决书中体现适用禁止令的理由，明确是否应该适用禁止令。在判决书中说明理由可以让说理更加清晰。若适用禁止令的理由明确，则可让判决书的“本院认为”部分更加完善，也让人知道人民法院适用禁止令的原因；若在说明理由时，发现适用禁止令的理由不够充分就应该放弃适用。对于禁止令的是否应该适用禁止令可以从如下方面考虑：一方面，禁止令的内容严厉程度应与犯罪分子的人身危险性大小成比例，人身危险性越大，禁止令应越严厉，人身危险性越小，禁止令之内容应越弱甚至不宣告禁止令。禁止令的严厉程度可以通过禁止令内容的多少、禁止令期限长短、禁止令覆盖范围大小等进行调整。另一方面，禁止令的适用应与其保护的社会关系成比例。对犯罪分子实行禁止令在对犯罪分子实行矫正的同时也对周围的社会关系进行了保护。社会利益固然重要，但是现在人权保障的呼声也日益增高，也越来越关注个人利益，因此对社会利益和个人利益之间的权衡尤其重要。在对犯罪分子实行管制或者宣告缓刑的同时宣告禁止令需着力于取得两者之间的平衡，在保证个人权利的同时对社会关系也进行保障，法院在宣告禁止令之时要时刻把握平衡。
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参考文献(略)