引言
中国古代是不存在严格意义上的民事诉讼法的，因为中国一直以来诸法合体、民刑不分，“程序法之发达远不及实体法。程序法中，民事诉讼法又较刑事诉讼法为落后。清代变法以前，历代律例关于断狱、诉讼之规定，都为刑事诉讼而设，而以之准用于民事诉讼，与现代民事诉讼法，相去甚远”，比较保守的观点进行推断，中国近代意义上的民事诉讼法(2)滥筋于清末民事诉讼改制。因此，从这个意义上讲清末民事诉讼改制乃中国民事诉讼法历史谱系的开端。而在历史流变的过程中和清末法制改革的背景中去考查这个开端不仅有助于了解中国民事诉讼法初期的发展历史，而且有助于理顺民事诉讼整个发展历史;通过与邻国日本的民事诉讼法的发展过程的横向比较，有助于我们发现中国的民事诉讼法存在的问题，找出不足之处，进而思量正在进行的司法改革和民事诉讼法修改所需要注意的问题，并且奠定新民事诉讼法修改的基本格调和精神。我想这既是本文主旨，又是本文意义之所在。
第一章清末民事诉讼改制概述
一、宏观历史背景
任何一段历史必然有其发生的背景，清末民事诉讼改制也不例外。这种背景既有大的政治、经济、文化背景，正是因为这个宏观背景，所以才会有整个社会的动荡与变革，正如史学大家陈寅悟把清末以降的中国社会的变迁，称之为“数千年未有之巨劫奇变”，‘，，正是因为有社会的变革，所以才会在社会变革的历史背景下而直接引发这场法律变革，而在这场轰轰烈烈的法律变革之中，又有那场始乱终弃的民事诉讼改制的背景。因此，在介绍民事诉讼改制之前首先让我们来了解一下那段历史。鸦片战争之前，中国社会仍处于封建的自给自足的小农经济的经济基础之上，资本主义虽有萌芽，但如同星星之火，未成燎原之势;政治上清王朝对内采满汉联合的封建统治，大权在握，对外闭关锁国，自认为皇权万世永固;千年的中国传统社会和深厚的文化土壤依旧延续;法律制度上，作为封建律典为代表的《大清律例》在立法技术上甚至得到了当时西方人士的高度评价，也与中国情况相当契合。‘2)可以设想，如果没有外来的冲击，如果没有西方的坚船利炮，腐而不朽的清王朝也许还能苟延残喘的继续统治中国，中国法制还会延续。鸦片战争的炮响，震惊朝野，拉开了中国近代史的序幕，之后，于外，《南京条约》、《马关条约》、《辛丑条约》一系列丧权辱国的不平等条约;于内，还有林则徐、洪秀全、康有为、梁启超、曾国藩等等衰衰诸君在历史舞台上如走马灯一般，伴随着虎门硝烟、太平天国运动、戊戌变法、义和团运动，频频上演。当时的清朝统治危如累卵，一场空前的社会变革一触即发。
二、变法修律的原因
1898年，慈禧太后亲手镇压了戊戌变法，光绪皇帝囚禁，六君子被诛，康有为、梁启超流亡国外。然而1900年8月，北京被八国联军攻陷，慈禧携光绪皇帝西行避难。1901年1月29日，流亡西安的慈禧太后竟然下诏变法:“世有万古不易之常经，无一成周变之治法。大抵法久则弊，法弊则更。……法令不改，锢习不破，欲求振作，须议更张。川I)变法修律的原因有很多，学者们多从清政府挽救危亡统治，其实是欺骗伎俩的观点看待变法修律的原因。但笔者认为，从法律的角度看，变法修律主要有根本原因和直接原因两个方面。变法修律的根本原因在于，自鸦片战争以来，修律活动逐渐偏离了近百年的修律制度，既不规范又不定期。律典的僵化和落伍，备受有识之士的批评，早在鸦片战争前后，龚自珍、包世臣就对清朝的律例和司法制度提出了批评，而1896年孙中山抨击中国传统的司法黑暗和腐败更加激烈，尖锐指出“民事诉讼是公开的受贿竞赛;刑事诉讼只不过是受刑的代名词。”(2)中国古代衙门酷吏和残酷的行刑也成为外国列强干涉中国独立的司法裁判权的主要借口，比方说1784年的“休斯女士号”案件，一个英国水手因鸣枪不慎打死两位中国人，后被当地衙门绞死，“从此之后，西方就拒绝将被指控的外国人交给中国政府处理
第二章日本民事诉讼法改革简述
在阐述日本民事诉讼改革之前，首先要解决历史断代问题。日本民事诉讼改革的时间跨度，相对清末修律的十年要长一些，因为日本民事诉讼改革是一个连续的过程，所以很难一刀切的形式把日本的民事诉讼改革的过程分开，而中国经历清朝、民国、和新中国三个时期，几乎中断，不具有明显的连续性，当然，为了与清末的民事诉讼改制具有较强的可比性，下文介绍的重点仍是改革初期。
一、宏观历史背景
1603年建立的德川幕府，在日本长达二百多年的统治，江户时代通过统治的分割和世袭身份进行统治，主要由幕府和藩(大名领地)构成，所以又称幕藩体制。在经济上生产力的发展，商品化的程度的提高，使得农村贫富差距拉大，丧失土地的农民增加，加剧了政治上幕府统治的危机;而1837年大盐平八郎的起义作为农民运动的高潮虽被镇压下去，但幕府统治己经摇摇欲坠了。1853年黑船事件使得幕府统治陷入内忧外患的境地。‘2，与中国遭遇相同，1854年3月，在美国的武力威胁下，日本被迫同美国在神奈川签订了《日美神奈川条约》。以此为开端，日本被迫同美国、英国、法国、荷兰、瑞士、俄国等国签订了不平等条约达二十多个。所涉及的内容有司法权、关税权、居留地，片面最惠国待遇等诸多不平等条款。这些条约的签订，给日本带来了严重危害。特别是1855年与俄国签订的《日俄通好条约》规定了俄国人在日本犯法不受日本法律制裁的治外法权。到1868年日本总共与欧洲H个国家签订了“通商条约”。这一系列不平等条约日本面临着沦为半殖民地的危险。国内各种社会矛盾空前激化，封建制度岌岌可危，倒幕势力打着“尊王攘夷”的口号，趁机推翻了幕府统治，建立起以天皇为中心的地主资产阶级联合专政的政权，明治政府为了加速发展资本主义经济，明治政府于1868一1873年就政治、经济、文化诸方面自上而下地进行了一场资产阶级性质的改革，明治维新。法制改革成为明治维新不可或缺的重要内容。
二、变法修律的原因
日本在修律之前的法律形式主要是幕府法和藩法。16巧年幕府先后制定了《武家诸法度》、《公家诸法度》和《诸宗派本山诸制度》。1742年幕府又颁布了《公式方御定书》，该法令是在继承日本传统习惯法时又参照中国的《大明律》制订的。而所谓藩法是日本各藩为巩固自己对领地的统治而制定的法律。需要指出的是，当时成文法较少且大多并未公布于众，各地和民间广泛使用的仍是习惯法。这些法律明显已经不适合明治政府的需要，法制改革本在明治维新的计划之内。但真正导致日本修律的最直接原因，与中国极为相似，也是想通过修律改变不平等条约，收回治外法权和关税自主权。不过当时日本明治政府修律似乎比清政府更加迫切。因为实行维新的明治政府面临幕府时期与列强签订的一系列不平等条约不仅使日本丧失国家尊严，而且严重束缚日本资本主义经济发展，于是立志要修改条约，以收回治外法权，从而促进日本资本主义经济的发展。因此明治政府于1872年派岩仓代表团一行在旧金山向美国当局提出修约，而美国以“日本司法不够完善”为由予以拒绝。接着日本与其他列强的谈判也连遭失败。后来列强终于同意修约，然而列强同意修约是有条件的，即日本必须删除封建旧律、全盘西化。这就将日本法制改革逼上了西化的轨道。明治政府遂按照西方资本主义国家的法律模式编法典，建立资产阶级的法律制度、法律体系，拉开了明治法律改革的序幕。
三、民事诉讼改革的准备
同中国一样，日本民事诉讼改制也是在明治维新的过程中，在大的修律背景下展开的。在明治维新前的法律中没有关于民事诉讼的专门规定，幕府裁判有“吟味筋”和“出入筋”两种程序。大体上说“吟味筋”相当于刑事裁判，而“出入筋”相当于民事裁判;“出入筋”处于次要位置。与此相对，在当时裁判中鼓励内济。所谓“内济”是指有地方官员或有名望的人等第三者介入诉讼促使当事人和解的制度。幕府对民事诉讼原则上尽量不进行裁判，而采用“内济”的方式。()I直到1870年n月“府藩县审判规程”确立了一般案件有被告的审判厅审判，难以判决的案件由民部省裁决的原则。
第二章日本民事诉讼法改革简述..........24
一、宏观历史背景..........24
二、变法修律的原因..........25
三、民事诉讼改革的准备..........26
第三章中日民事诉讼改制的不同及其启示..........26
一、中日民事诉讼法改革的不同..........32
(一)宏观的不同之处..........32
结论..........43
结论
清末修律中的民事诉讼改制，首次将西方民事诉讼法的基本概念、基本基本原则、基本制度引入诸法合体、民刑不分的中国，并且在改制的过程中诞生了中国法制史上第一部民事诉讼法典，奠定了学习西方特别是大陆法系国家的方向、移植法律的基本基调和方法。成为中国民事诉讼法历史谱系的开端，并且为中国的立法活动和司法实践提供了宝贵的经验。对比日本近代民事诉讼变革成功的经验，并且参考清末民事诉讼立法和司法的经验和教训，笔者认为，比较理想的模式是民事诉讼法学者完成理论构架，并主要参与立法，即完成民事诉讼法的表达;而司法机关主要运用民事诉讼法，并且结合审判实践用判例的方法加以巩固、细化和完善，即实现民事诉讼法的实践。
参考资料
1.黄仁宇:《万历十五年》，生活、读书、新知三联出版社1997年版。
2.陈刚主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》，中国法制出版社2004年10月第一版。
3.陈刚主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第二卷)》，中国法制出版社2004年11月第一版。
4.陈刚著:《民事诉讼法制的现代化》，中国检察出版社2003年4月第一版。
5.[日]井上清、铃木正四著:《日本近代史》，杨辉译，商务印书馆1959年版。
6.展恒举:《中国近代法制史》，台湾商务印书馆1973年版。
7.程燎原:《清末法政人的世界》，法律出版社2003年版。
8.【英】罗伯茨编:《十九世纪西方人眼中的中国》，蒋重跃译、刘林海译，时事出版社1999年版。
9.张晋藩著:《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版。
10.沈家本:《删除律例内重法折》载《寄籍文存》。