导 言
笔者认为,中国刑事诉讼法要迈上科学、文明与理性的殿堂,必须重新审视法律的基础——道德思考,将刑事诉讼伦理观作为新的刑诉法修改的价值指南,将其融贯于新的刑事诉讼法律规范之中,并以正确的刑事诉讼伦理观指导修改后的刑事诉讼实践。说我国法律实务以前不重视刑事诉讼法律伦理问题,是不客观的,说我国刑事诉讼法学界没有对该问题予以关注,也是片面的。但要指出的是,我国实务界对刑事诉讼伦理正当性的认识还深受“人民与敌人”这一传统思维影响,将程序正当性主体限于所谓“绝大多数”之“人民”。其结果必然是要在刑事诉讼领域,站在所谓的“人民的立场”,将刑事诉讼程序打造成“人民”的工具,从而代表人民对敌人(“罪犯”)实行专政。
第一章 刑事诉讼法律伦理概述
一、道德、伦理与伦理学
(一)道德、伦理的涵义道在词源学上意指道路,《说文》曰:“道,所行道也。”在此基础上,人们又引申出“道”的另一层含义,即为人处事应遵循的原则、规范和道理。中国古时所谓“天道远,人道迩”,就是这种意思。中国传统文化认为,“道”化生万物而又内在于万物,“道”是万物的内在本性。德,从彳(chì),惪(dé)声。从“彳”,表示与行走有关。本义为登高、攀登。《说文》:“德,升也”。原意指正道而行、直目无邪,也指对道认识、实践而后有所得,后引申为人的内心情感和信念,表示某种道德情操和精神境界。东汉许慎说:“得,外得于人,内得于己。”宋朱熹也认为:“德者,得也。得其道于心,而不失之谓也。”意思是说,心中得道,行为合乎规矩,那就是德。由上可见,在规范层面上,“道”与“德”二词的都有“应该如何的行为规范”的意思。略为不同的是,“道”是外在规范,是未转化为个体内在心里的社会规范;“德”是内在规范,是人们在认识“道”的基础上转化为个体内在心里的社会规范。①“道”与“德”合用始于春秋战国时期的《管子》、《庄子》以及《荀子》等书。荀子说:“故学至乎礼而止矣,夫是之谓道德之极”,“道德纯备;智慧甚明。”②而孔子的《论语》则集中论述了当时社会的道德原则以及各种行为规范。“道”“德”连用所形成的“道德”一词的涵义,其一是指人们的行为应该如何的社会规范,其二是指人的品德、情操、修养以及精神境界等。伦理一词最早出自《礼记·乐记》:“乐者,通伦理者也。”③我国古代典籍有关“伦理”一词有两种解释:一种是郑玄的解释,“伦,犹类也;理,犹分也。”主要指人与动物的联系与区别;另一种是许慎的解释,认为“伦,从人,辈也,明道也;理,从玉,治玉也。”①也就是说,伦的意思是类、辈,引申为人与人之间的辈分关系;理的本意是加工并显示玉石的纹理,引申为人与人之间的关系经过人们有意识的整顿或调整,使之变得有秩序和条理。现代意义上伦理,意指人际关系和社会生活符合一定的秩序和准则。显然,这是许慎解释的延伸。
(二)伦理学的涵义及其研究范围“伦理学”作为意指人们行为正当性学科的称谓,起始于清末。早先,日本学者在翻译英文“ethos”时,借用中文“伦理”一词,译为“伦理学”。后来,我国学者严复在翻译胥黎的《进化论与伦理学》一书时,又借用了日文汉语词“伦理学”来翻译“ethos”。从此,我国学者与国外通行界定一样,把专门研究道德的学问称之为“伦理学”。①综观国内外伦理学界,有关伦理学的界定,代表性的表述有:伦理学“是一门关于风俗或道德的科学”②、伦理学“是关于我们的一般道德本性的意识的理论,是关于我们的特定职责的意识的理论”③、伦理学是“对真正的道德法则或行为的合理准则的一种研究”、伦理学是“对人类合理行为的终极目的——即认定善或真正的善——的本质及获得此种终极目的的方法的一种研究”、伦理学是“关于正当或应当的科学或研究”、④“伦理学是一门关于道德的科学,或者说,伦理学是以道德最为自己研究对象的科学”⑤、“伦理学是以道德现象作为自己的研究客体的科学”⑥、“伦理学是关于优良道德的制定方法、制定过程及其实现途径的科学。”⑦
二、刑诉法律伦理的涵义及其与传统个体伦理的区别
在分析比较刑事诉讼法律伦理与传统个体伦理的区别之前,我们有必要先了解制度伦理与个体伦理的含义。在词源学上,“制”原意指裁断、切割。《说文》解:“制,裁也。从刀,从未。”后转指制作、规划、制订,进而引申为约束、法度的意思。“度”古意指计量长短的标准或工具。后又引申为法制、法度,如《说文》将其解之为“法制也”。“制”与“度”二字合用,有时作动词用,指规范法度和制定法度;有时作名词用,指一定主体所制订的规范或规则。如《礼记·礼运》记载:“考制度,别仁义,所以治政安君也”。《商君书·壹言》说:“凡将立国,制度不可不察也,法治不可不慎也,国务不可不谨也,事本不可不抟也。制度时,则国俗可化而民从制;治法明,则官无邪;国务壹,则民应用;事本抟,则民喜农而乐哉。”《现代汉语词典》则对“制度”从两个方面进行解释:(1)要求大家共同遵守的办事规程或行动准则。(2)在一定历史条件下形成的政治、经济、文化等方面的体系。笔者认为,就最基本意义而言,制度应是指某种社会规范体系及其运行机制的总称。由此,所谓制度伦理,即是有关制度的伦理,是有关社会规范体系及其运行机制的伦理要求
和反思。①个体伦理,顾名思义,就是有关个体的伦理。传统个体伦理主要关注个体德性的养成以及个体德性的规范性表现。德性又称道德品质,主要是指一定社会道德原则和要求在个体思想和行为中的体现,是个体在道德实践活动中表现出来的比较稳定的品质。正因为传统个体伦理以德性为核心内容,人们又将传统个体伦理称之为德性伦理。
第二章 刑事诉讼法律伦理的历史演变与发展
一、中国刑事诉讼法律伦理的演变
(一)古代中国刑事诉讼法律伦理
中国古代刑事诉讼法律伦理是中国古代伦理思想的重要组成部分,它以中国古代伦理思想为基础并在特定的刑事诉讼领域实践和充实着这种思想。中国古代伦理思想诞生于周朝①。周朝伦理思想的的核心是宗法等级思想,它是在夏商两代“礼”的基础上损益而成的,正如孔子所言:“殷因与夏礼,所损益可知也;周因于殷礼,所损益可知也。”②夏商周三代的礼均以血缘社会为基础,但由于生产力的发展,经济和社会结构的变化,夏商周三代礼治的侧重点各有不同。夏“亲而不尊”,商“尊而不亲”;③夏“教以忠”,商“教以敬”。④周鉴于夏“刑始于亲,远者寒心”的教训,将夏的“亲亲”与商“尊尊”结合,形成了以嫡长子继承制为核心的宗法等级制度。周朝宗法等级的特点:一是等级的威严,二是族人的亲情,从而明显不同于商的“尊而不亲”。
二、西方主要国家刑事诉讼法律伦理的演变
(一)两大法系形成以前西方主要国家刑事诉讼法律伦理
法系是西方国家法学家对法律所进行的一种常见分类方法,指根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而作的一种分类;凡属在外在形式上具有共同特点、历史传统上具有相同特征的国家和地区的法律体系,即属于一个法系。法学界常说的西方国家两大法系是指大陆法系和英美法系。根据法国学者勒内·达维德的考证:“罗马日耳曼法系出现的时代是十三世纪”。①而从 1066年罗曼人征服英格兰至 1485 都铎王朝的建立,则是英国普通法的形成时期。②因此,虽说两大法系大致形成于 13 至 15 世纪,但在刑事诉讼法领域以职权主义和当事人主义的鲜明特色影响世界的,应是在通过资产阶级思想解放运动以及资产阶级革命而建立起近代资产阶级国家以后。
(二)英美法系主要国家刑事诉讼法律伦理
英美法系又称普通法系,是指以中世纪以来英国普通法为基础的,以及在其法律传统影响下形成的各个国家和地区的法律的总称。英美法系的范围,除英国外,还包括曾是英国殖民地、附属国的一些国家和地区,而其代表性国家则是英国和美国。如前所述,自近代国家产生以来,刑事程序以及刑事诉讼法律的伦理性主要是以正当程序的形式表现出来的。正当程序观念及立法实践最早产生于英国,后经美国的发展而扩展到世界。
第二章 刑事诉讼法律伦理的历史演变与发展..........15
一、中国刑事诉讼法律伦理的演变..........15
(一)古代中国刑事诉讼法律伦理..........15
(二)新中国刑事诉讼法律伦理..........19
第三章 刑诉法伦理的核心范畴——善恶.......... 42
一、伦理善恶问题的提起及词源学意义..........42
(一)伦理善恶问题的提起..........42
(二)伦理善恶的词源学意义..........43
第四章 刑诉法律善恶判断的推导..........58
一、刑诉法律善恶判断推导的内涵与方法..........58
(一)刑诉法律善恶判断推导的内涵及其特点..........58
(二)刑诉法律善恶判断推导的方法..........59
结论
笔者认为,我国刑事速决程序的建构应该结合刑事诉讼法的再修改来运作,停止推行普通程序简化审,改造现行简易程序,构建适合我国国情的辩诉协商制度,形成以辩诉协商程序和改造后的简易程序两种模式为内容的新的刑事速决程序体系。
参考文献
1. 卞建林等著:《外国刑事诉讼法》,中国法院出版社、中国社
2. 卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版 。
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4. 陈光中主编:《21 世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社 2004年版。
5. 陈光中主编:《辩诉交易在中国》,中国检察出版社,2003 年版。
6. 陈光中主编:《刑事诉讼法实施问题研究》,中国法制出版社 2000 年版。
7. 陈光中主编:《刑事诉讼法修正实务全书》,中国检察出版社 1997 年版。
8. 陈光中主编:《刑事诉讼法学(新编)》,中国政法大学出版社 1996 年版。
9. 陈立铭著:《违宪审查与权力制衡》,人民法院出版社 2005 年版。
10. 陈朴生著:《刑事诉讼法论》,台湾正中书局 1970 年第六版。