导 论
界定往往是研究的起点，军事行政立法涉及的相关概念存有诸多争议，本文基于系统研究中概念的明晰性、确定性和一致性，首先对其内涵和外延予以厘清。同时，比较不同学科之间的研究差别尤其是对军事行政立法相关权力基础进行宪政界分和理论探讨，由此提升法学研究的意义和独特内容。与西方法学相比较，我国军事行政立法问题的公法学讨论应确立基本的语境。实质是一种基础理论知识的铺垫。之后是论文的主体部分共分六章，主要就军事行政立法的体系结构边界和规则体系完善、权力权利关系的内容界分、价值指导下的利益衡量、立法原则的确立以及程序保障机制和监督审查机制进行分析考察和探讨。
第一章 军事行政立法及其宪政基础
以武力对抗为主要形式的战争，主要是由军队这种武装力量实施，即使在没有战争的和平状态下，不同政治力量间的相互威慑与抗衡也是以军队的存在为前提和后盾的。因此，军队的特殊性，即在于它是具有合法性的“暴力的管理者和运用者”。①然而，在国家与政治社会发展过程中，武力是安全的保障，也是人民自由生活的潜在威胁。此时，法治不失为一种优越的选择。②军事行政立法就集中体现了以法律手段对文武关系和军民关系的调和，也是军事权、行政权和立法权等诸多公权力不断分离、变迁、交叉和融合的产物。而公法作为规范和控制公权力的法，其对政治文明建设的主要作用是：界定公权力的范围、确定公权力主体产生及公权力转移、交接和取得的程序；在各公权力主体之间分配公权力和协调它们相互之间的关系；规范公权力行使的条件、基准、方式和程序；确立对公权力的监督、制约机制；为公权力相对人提供权利保障、救济机制等。③因此，军事行政立法要达致形式理性和实质理性，有必要首先以公法的视角对其进行界定，同时比较域外军事行政立法，以进一步明确我国军事行政立法的特性和共性，并对其宪政基础和相关理论制度予以解读和厘清。
一、军事行政立法的公法界定
界定往往是研究的起点。人们在型构和界定法学或法律概念时，通常考虑的是那些能够说明某个特定概念的最为典型的情形。因此，法学术语或法律概念可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的必不可少的工作性工具。④正如莫里斯·柯恩（Morris Cohen）所指出：它们使我们能够“将多种多样的现象安排有序并结合在一起，因为这些过程或关系具有某种真正的统一性，而这种统一性也就构成了这些现象之间的一致性成分。”⑤严格的说，军事行政立法研究中涉及的军事立法与行政立法、军事行政立法以及军队管理立法、国防行政立法等诸多概念均为法学术语，而不同于与之相关的国务院单独制定的“行政法规”、中央军委单独制定的“军事法规”以及国务院与中央军委联合制定的“军事行政法规”等法律概念。尽管它们的中心含义是明确的，但作为承载法学研究的工作性工具，学界对其概念界定尚存在较大分歧，主要体现在对立法主体、范围和结果存在不同认识。
（一）相关概念的比较
1．军事立法与行政立法
就军事立法的内涵和外延而言，军事法学界并不统一。①当然，基于系统研究的必要，军事法学者在立法主体和立法结果上通常采广义说。军事立法可作如下界定：特定国家机关依照法定权限和程序，制定、认可、修改和废止军事法律规范的活动。当然，“军事立法所产生的军事法律规范，主要是调整军队内部关系的特殊规范，所以，军事机关自然成为军事立法中最重要的主体。”②关于行政立法的含义通常有广义和狭义两种理解：广义的“行政立法”即立行政之法，即强调立法内容的行政相关性，而对立法主体并无特别要求；狭义的“行政立法”则指行政之立法，强调立法主体必须是行政机关而排除包括国家权力机关在内的其他立法主体，即有权行政机关依法定权限和程序制定行政法规和规章的活动及其结果。本文所使用的“军事立法”和“行政立法”如无特别说明③均采广义说，即强调内容相关性而非主体相关性。
2．军事立法与国防立法
二者的学术分歧主要在于对“军事”和“国防”学术界定的不同。根据《中国人民解放军军语》，“军事”即“一切与战争或军队直接相关的事项的统称。主要包括国防建设与军队建设、战争准备与战争实施”，④此为“大军事观”。同时，还存在仅指称军队系统内部与战争或军队建设直接相关事项的“小军事观”。而根据我国《国防法》第 2 条规定，“国家为防备和抵抗侵略，制止武装颠覆，保卫国家的主权、统一、领土完整和安全所进行的军事活动，以及与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等方面的活动”，此即是“大国防观”，同时还存在仅指称军队系统以外、国家文人系统与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等方面活动的“小国防观”。可见，“大国防观”实际上等同于“大军事观”。相应的，我国有学者即认为“在我国可认为国防法制与军事法制两个概念均可用作对国防和军事领域中各种法制现象的概括，二者在使用时可以互换”，以避开基于国防和军事两个概念引起的学术争议。①此即是采用“大国防观”和“大军事观”所做的界定。同时也有学者采用“小国防观”和“小军事观”从立法主体和立法内容的不同对“军事行政立法”与“国防行政立法”加以区分。②但笔者基于研究的需要在文中采用小国防观和大军事观来界定“军事立法”与“国防立法”，同时为避免歧义，尽量采用军队立法如军队管理立法指称与“小军事观”有关的立法。③
（二）军事行政立法的界定
关于军事行政立法的界定，我国法学界虽有初步探讨，但尚存在军事行政立法是行政行为还是立法行为的分歧，②关于军事行政立法的范围，也有从内容的角度、主体的角度以及内容和主体相结合的角度等不同的理解。③具有代表性的观点主要包括：
第一种观点认为，凡是有立法权的军事机关依照法律规定的权限和程序制定有关军事行政管理工作的规范性法律文件的活动，即为军事行政立法。其内容涵盖军事组织、兵役、军事行政管理、军事训练、军队政治工作、军事人事、军事后勤、国防科技、军事设施保护、人民防空、军人优抚、戒严、军事行政程序方面的法律制度。
第二种观点认为，军事行政法属核心军事法，是一切有关军事行政管理的法律规范的总称。主要规定军事机关的组织原则、法律地位、职责权限、活动原则和军人在军事行政管理中的权利和义务，规范军事机关及军人的军事行政行为，调整各级军事机关之间、军事机关与军人之间以及军事机关与特定的地方政府、组织和公民之间的关系。包括军事行政法律、军事行政法规和军事行政规章。
第三种观点认为，在内容上，军事行政立法是关于武装力量建设、管理与使用等事务的立法，与以国防行政公共事务为内容的国防行政立法如军事设施保护法、国防教育法等不同；从主体上说，前者属于有权军事机关的行为，后者属于有权国家行政机关的行为。
第四种观点认为，军事行政立法的概念可以做狭义和广义两种理解。在狭义上，可以从国家权力的性质区分及其专门机关制定的有关军事行政事项的法律来理解；在广义上，军事行政立法既包括国家立法机关制定军事行政内容的法律的活动，也包括国家行政机关和国家军事机关制定军事行政法规（军事法规）和军事行政规章（军事规章）的活动。但后者的实质并非国家立法权的行使，而是国家行政权和国家军事权的行使。此外，张本正主编的《中国军事百科全书（第二版）学科分册Ⅰ：军事法总论》②以及杨福坤、朱阳明主编的《军事法学词典》对军事行政法的界定，则基本同于第四种观点的广义说。由上述我国关于军事行政立法范围的观点可见，主要存在国家权力机关有关国防行政和军队管理的立法、军事机关的军队管理立法，以及国家行政机关单独或与军事机关联合的国防行政立法三者范围的独立或组合的分歧。
第二章 体系结构边界与规则
体系完善国无防不立，军无法不成。军事法独特的立法体制、调整关系、规范内容和调整方法决定了它是具有鲜明中国特色的一个独立的部门法，是中国特色社会主义法律体系中不可或缺的重要组成部分。①尤其在世界新军事变革、信息化战争以及国家面临非传统安全威胁不断增多等宏观背景下，军队和平时期非传统职能的拓展，军队与国家和社会的关系更加复杂、紧密和融合以及一般行政立法对原本封闭的特殊的军事行政领域的入侵等，使在军事立法中占有最大比重的军事行政立法，面临理论和实践的挑战。实际上，美国等其他国家也存在对军事立法包括军事行政立法体系结构问题的争议。如美国最高法院在1857年的Dynes v. Hoover②一案中，基于军事必要性和行政部门排他性的专业主义确认了对特殊军事法的尊重，直到现在仍对美国军事法产生深远影响，并借此阻止了对大部分军事法庭案件普通的司法审查。当然，对此也有不同意见，如 1962 年美国首席大法官沃伦就提出承认行政部门的军事专业主义的独占性和排他性是一种过时的观点，而这种观点最近才得以改变。③同时，针对 1950 年美国最高法院创设的有关军事法著名的“费尔法例”（the Feres Doctrine），④乔纳森·特雷（Jonathan Turley）教授也指出：“法院承认和默许了一个独立的和特殊的军事立法，这比任何其他领域对生命和自由的危害都更可怕。在创设费尔法例的过程中，最高法院既没有事实支持也无宪法依据重构服役人员的立法地位。”然而，“国会和学术界则对现役军人的地位长期忽视和遗忘”。尽管乔纳森教授并不否认基于军事勤务予以豁免和军队内部在一定程度上进行自我管理的必要性基础，但军事必要不应异化为脱离理性或正义的毫无原则的默许。①美国“特殊的军事立法边界应被裁减、限缩至用于满足军事纪律和战备的核心军事功能。”②
一、军事行政立法体系结构的外部边界
人类选择了法律，便崇尚法律。军事行政法律规范与军事道德、军事政策等其他社会规范相比，也存在自身局限性以及相应的体系边界的厘定、转化和衔接。同时，尽管高度组织化的军队已经成为一个相对完整的军事社会系统，但其与民间社会系统本质上是互动的，并呈现出“开放——封闭——开放”的历史演变轨迹。伴随法治政府的建构和完善，军事行政立法中涉及政府经济和社会管理方面
的内容也逐步由“碰撞”走向“融合”，形成了涉军一般行政立法即主要调整国家行政机关与被纳入整体社会系统的军队单位和军人之间的互动关系。在国家法律体系内部，如图 2 所示，军队管理立法与涉军一般行政立法也存在体系边界的厘定和衔接问题。
（一）军事行政立法与军事道德、军事政策的边界
军事行政立法作为一种具有强制性、连续性、明确性、稳定性、可预见性和可操作性的社会规范，对于规制军事行政权和保障军人权益有其必要性和优势。当然，军事行政立法并不是万能的，也并非多多益善，军事行政立法应当讲求人文精神和立法伦理，也应当考虑立法成本和经济分析。如美国 OMB 和 OIRA 即审查是否有比监管（即制定条例）更有效的替代方案，监管的收益是否能够证明成本的正当性，使社会净收益最大化。尤其在军事行政行为规范领域，军事政策和军事道德都是军事行政立法的必要补充和可替代选择。虽然它们之间存在相互依存和相互渗透的关系，但作为不同的行为规范，其发挥作用的领域、优势、差异和边界也是客观存在的，这就构成了军事行政立法体系外部边界的一个重要方面。但反观我国的现实，军事行政立法尤其是军队管理立法的体系边界模糊的现象仍比较突出。自 1988 年中央军委法制局成立以来，军队管理立法进程明显加快。实际上，军事行政立法对军事政策和军事道德起着保护作用，并促进其发展；军事政策和军事道德规范又对军事行政法律规范发挥补充和辅助作用，是培养和影响军事主体对军事行政法律制度态度的关键因素。因此，军事行政立法体系与军事政策和军事道德的边界厘定、转化和协调就至关重要。
（二）军队管理立法与涉军一般行政立法体系结构边界的规范分析对于军队管理立法与涉军一般行政立法的关系，无论在《立法法》、《国防法》抑或《军事法规军事规章条例》中均未涉及。实际上，军人首先是公民，军队也是社会组织的一种，国家行政机关在许多领域一体行使的行政管理权不可避免要涉及到对军队和军人的处理，②具体体现在立法方面，即为涉军行政立法，这部分立法对军队和军人相关事项的立法模式和具体规定直接影响高度集中统一的军队管理立法的立、改、废，影响军队管理的特殊立法与一般行政立法的统一立法的效力界碑。同时，该部分行政立法也是军事行政立法外部体系边界厘定中最具争议的领域，对其分析和研究具有重要的理论和实践意义。以下笔者即尝试通过对国务院单独发布的 566 部现行有效的一般行政法规中存在涉军条款的 85 部，进行初步的规范分析，③以考察目前涉军一般行政立法与军队特殊管理立法之间的体系结构衔接的现状。
二、军事行政立法体系的内部结构划分
我国军事行政立法涵盖军队管理立法和国防行政立法两部分，从而型构军事行政立法的内部横向结构。但形式与内容从来只是相对而言而无法完全割裂。应当说，军队管理立法具有调整对象特殊、内容广泛、形式多样和高度强制性以及部分保密性等特点。就各国军事立法实践来看，军队管理立法主要调整军队体制编制管理、军事人才培养和军事人事管理等军事组织人事管理，内务管理事项、纪律管理事项、队列管理、警备管理、保密管理和安全管理等共同行为管理以及军事训练管理、军队政治工作管理、军事装备管理和军事后勤管理等其他军队管理事项。其具体表现形式包括军队管理组织法、军队管理行为法和军队管理责任法等。军队管理立法主要适用于武装力量内部，调整军事机关之间、军事机关与军人之间在上述领域的社会关系。当然，伴随建设突出信息主导下的“综合集成、体系对抗、联合作战”特点的信息化军队，增大技术密集型军兵种的比例的军队内部结构优化、军队体制编制延伸到军队以外以及实行体制编制一体化、多样化和小型化，院校教育的社会化和后勤保障的社会化和联合化等新军事变革的方向，也会涉及部分军队与地方其他组织、公民的关系，并对我国军队管理体制的重整和更新，及其相应的实体和程序法律制度的改革和完善提出新的要求。
国防行政立法通常涉及对军队与地方相关主体在兵役、国防教育、国防动员和国防交通行政、国防科研生产、国防经费和国防资产管理、军事采购、军事设施保护、军事征用、军人权益保障、边防海防和空防管理以及非战争军事行动中的应急行政行为等领域中的相互协调、配合、监督和管理予以相应的法律规制，相关主体之间的社会关系具体表现为：一是国家军事机关与国家行政机关之间在上述国防行政事项上共同协商、共同管理，表现为一种相互配合、相互监督的权利义务关系。二是国家军事机关和国家行政机关各自内部系统层级之间在前述国防行政事项上的领导与被领导的关系。三是国家军事机关、国家行政机关与军人和其他组织、公民之间管理与被管理、监督与被监督的关系。军事行政立法体系内部层级结构则涵盖军事宪法、军事行政法律以及法规规章层面的军事行政立法，然而通过对相关文本的法律规范分析，军事行政立法体系的内部结构划分无论是横向结构划分，抑或纵向结构划分都还不同程度的存在问题。
第二章 体系结构边界与规则体系完善............ 42
一、军事行政立法体系结构的外部边界............43
（一）军事道德、军事政策的边界............ 44
（二）军队管理立法............. 47
一、宪法军事条款的权力权利保障事项............77
（一）我国宪法军事条款权力权利保障事项考察............ 78
（二）宪法军事条款权力权利保障事项的完善............79
第五章 立法原则的确立............119
一、军事行政立法的基本原则............119
（一）法律优越原则............119
（二）法律保留原则............120
结论
我国军事行政立法内部由军队管理立法和国防行政立法构成，并交叉融合；外部则与涉军一般行政立法衔接。军事行政立法有其深厚的宪政基础，作为现代宪政发展变迁的结果，军事行政立法权兼具军事权的属性、立法权的形态和管理权的功能，并成为军事行政立法的宪政根据。军事宪法视域下以文人领军和军事专业主义为核心的文武关系理论深刻影响军事行政立法的发展。比较中外军事行政立法相关理论与制度可见，我国既存在与当发表达西方国家共同的概念体系和话语系统以及与国家社会普遍认可的法律原则。同时，军事权与行政权并列的宪法架构、信奉权力的法治文化传统和长期集体本位的法律观、实体法治为主兼顾程序法治的渐进主义的法治发展路径、以坚持党对军队领导为突出表现的军队与政治的紧密关系等，则是我国军事行政立法必须正视的独特问题。
参考文献
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