前 言
研究军事审判的权属定位，军事法院的职权管辖范围必须明确。军事法院原本为审理军事刑事案件而设，至于军事审判能否行使军内民事和行政案件管辖权，各国的司法实践并不一致。一般而言，大陆法系的军事法院或者军事法庭只受理刑事案件。但也存在例外，如俄罗斯军事法院除有权审理刑事案件外，对侵犯军人权利的民事、行政案件皆有管辖权。英美军事审判机关的受案范围较广，除刑事案件外，还受理军内行政案件和纪律案件。在我国，长期以来，军事审判机关的职权仅仅限于办理军内刑事案件。军事审判管辖民事案件并没有法律的明确规定，只是总政治部和解放军军事法院基于现实需要，提请最高人民法院通过了授权办理民事案件的一些特别规定。
第一章 军事审判权属定位之争
国家权力如果集中于单一的国家机构，权力难免被滥用，势必会对公民权利造成侵犯，基于保障人权的目的，近代民主国家皆以权力分立为组织政治的基本原理。民主政治与权力分立相同，皆是以保障人权为最终目的，因而它们之间并不矛盾，且可以融合起来构成统治机构的基础。3民主国家虽然普遍确立了三权分立的组织原则，但是基于各国不同的历史背景，其权力划分的具体形态并不相同。以美国为例，美国独立之前曾长期是英国的殖民地，英国通过大量的残暴法律实现着对美国的统治，因而，美国在制定宪法，构建权力体系时，对立法权有着极大的不信任。可以说，整个分权的直接目的即是为了预防立法权的优越。麦迪逊谈到此问题时，认为立法部门的“法定权力比较广泛，同时又不易受到明确的限制，因此在立法部门更容易用复杂而间接措施掩盖它对同等部门的侵犯”，同时“立法部门单独有机会接近人民的钱袋”，造成其他部门的依赖，这就为立法部门对它们的侵犯提供了更大的便利。4因而美国确立了宪法之下，立法权、司法权、行政权三权相互平衡而又相互制约的政治建构。而在欧洲大陆，情形则显然不同。在宪政国家建立之前，欧洲封建势力非常强大，这体现在君主王权的残暴统治。法院并没有独立的地位，只是王权的帮凶而已。民主革命最重要的成果之一即是通过民主选举的议会来制约行政权与司法权，立法权在各权力中处于中心地位。
当然“三权分立”只是三种权力在核心权力上保持分离，为了相互制约，各种权力存在局部的混合也是正当的。以行政权与司法权的关系为例，在大多数国家，司法权是统一的，意味着对民事、刑事、行政案件行使裁判权，而在法国，由于历史上的原因，分权原则对法国组织所产生的结果，是在行政部门内建立行政审判制度，排除普通法院受理行政诉讼。5直至现在，此种权属划分也未改变。传统上，军事审判隶属于军事统帅权，军事审判属军事长官维护军纪、贯彻军令的有效手段。
（一）援用主义
“援用主义”亦称为“军事统帅权属说”，此主张的核心是，军事审判隶属于军事统帅权。军事审判权并不是国家司法权的一部分，军队设立军事审判是军事长官整饬军队纪律、巩固领导权威的手段。虽然军事审判的形式和普通审判权有很多相似之处，但是基于军队维护国家军事利益的特殊性，军事审判必须服从于军队统帅机构，以维护军事利益为其存在的根本目的。当然，承认军事审判隶属于军事统帅权并不意味着军事审判就没有任何独立和公正而言，只不过这种独立和公正的追求必须依附于军事统帅权、服从国家军事利益。军事法官的审判处罚权与军事长官的行政处罚权在本质上并没有什么不同，当行政处罚权不足以维护军纪的时候，军事审判即应介入。军事审判即便是在客观上遵守着法定的程序、行使着独立的裁判权，但这只能是在不违背指挥官的权威的条件下才能存在。在我国台湾及国外学者中皆有持此主张者，如台湾早期学者史尚宽、王宠惠。8美国也有很多学者认可军事审判隶属于军事统帅权。有些学者指出，从历史上看，指挥官和军事审判的发展关系表明，军事法庭就是为执行命令的工具。《统一军事司法典》也未能改变这个基本的理念。9曾任美国军法官联合会会长的威廉·J.休斯也认为，“设计军事司法系统的首要目标是应对战争”，而维护当事人的权利则是次要的。10目前，在立法例上采用援用主义的国家很少，意大利、瑞士、澳大利亚为其代表。
（二）延伸主义
“延伸主义”亦称“司法权属说”，本说认为，军事审判与普通审判在本质上并没有什么不同，同属于国家司法权，军事司法权属国家司法权的组成部分，仅是国家司法权在军事领域的延伸适用。基于军队的特殊性，其执行军事任务时，军人犯罪的情况比较复杂，而军队本身要频繁的跨区域行动，因而，为及时有效的解决军人犯罪的问题，国家司法机关有必要采取设立军事法院的形式，独立进行军事审判。军人是穿着军服的公民，其与普通公民一样，同样享受着宪法中规定的基本权利，而其获得公正、独立审判的权利不能受到剥夺；法律的适用的普遍及统一决定了国家的司法权只能是一元的，军事审判须遵守司法运行的普遍规则；军事审判须以严格地适用法律为本职，以公正为最终的价值追求，其性质在于保障犯罪嫌疑人的权利。当今世界上大多数国家的立法采用此主张。以德国、法国为代表，德国在平时由普通法院里建立的军事法庭进行军事审判。法国则在平时撤销了军事法庭的设置，直接由指定的普通法院审理。军事审判的审理要遵守普通刑事审判程序。
以上主张似乎皆有道理，且有相应的立法例为证。如此，如何理解军事审判的定位，各种主张对于我国军事审判的定位有何影响？笔者认为，只有纵观各国军事审判的沿革，方能对问题有个客观的认识。
第二章 我国军事审判权属定位之争
（一）问题的由来
1．相关军事审判立法上的模糊
我国现行宪法和法律，对军事审判属国家司法权的定位比较明确。现行宪法第一百二十三条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”第一百二十四条第一款则规定：“中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院。”从以上的规定至少可以得出两点结论：一是，行使国家审判权的主体只能是人民法院；二是，军事法院作为专门的人民法院亦属国家的军事审判机关。《人民法院组织法》中对于宪法的此项规定予以明确，第二条规定军事法院等专门人民法院是行使国家审判权的人民法院。第十三条则确定了最高法院对军事法院判处死刑的复核权；第十七条则规定最高人民法院对军事法院的审判工作有监督权。另一方面，我国宪法在第三章第四节中对中央军事委员会进行了单独的规定，第九十三条第一款规定，中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。这里并没有明确的表明军队应接受党的领导，但是按照宪法修改委员会的解释：“中国共产党对军队的领导是政治上的领导、事实上的领导，宪法序言规定的党在国家的领导地位就已包含了党对军队的领导，不必在条文中再予规定”，而中央委员会“领导”全国武装力量，则包括统率、组织和管理的含义。20如此，党对军队的领导在宪法上似乎也无疑问。中国人民解放军的政治工作，是中国共产党在军队中的思想工作和组织工作，是实现党对军队绝对领导和军队履行职能的根本保证。作为集中规范党领导军队的根本原则、根本制度和组织体制的《中国人民解放军政治工作条例》（2010 年修订），是我军政治工作的基本法规，其在十四条规定了中国人民解放军政治工作的主要内容，其中（八）军事审判、检察和司法行政工作。依法代表国家在军队中行使审判权、检察权，组织开展司法行政工作，保证宪法和法律在军队的实施。运用法律手段保护国家军事利益，维护军队和军人合法权益，为部队和官兵提供法律服务”。根据这一条款的规定，党的政治部门代表国家在军队中行使审判权、检察权，组织开展司法行政工作，如此是否与我国宪法规定的审判独立原则及《人民法院组织法》的规定相违背了呢？目前，《军事法院组织法》尚未制定，这个问题没有明确的答案，甚至在学理上的探讨都很少。笔者认为，既然“宪法序言规定的党在国家的领导地位就已包含了党对军队的领导”，而党对军队的领导又属于绝对领导，如果认为军事审判乃是军队建设的重要内容，其对军事审判的领导就不能认为是违背了宪法的规定。既然此规定可以理解为是合宪的，那么根据法律的适用原则，军事法规《中国人民解放军政治工作条例》自有优先适用性。如此，其与《人民法院组织法》并存适用于军事审判中，但是此种法律规定也造成了学理上的争执：军事审判在本质上属于司法权还是统帅权，或是双重权属？
2．军事审判实践的复杂性
一方面，在审判业务上，下级军事法院要受上级军事法院及最高法院的指导，最高法院对军事法院所审判的案件有终审权，对军事法院的判决有提审和再审权，对军事法院的工作有监督、指导权，对死刑案件有复核权等；军事审判制度同国家普通审判制度在法院的内部组织、审判过程中适用的原则、审级制度等基本相同；在军事审判程序方面，我国并没有单独的军事刑事诉讼法，而是采用普通刑事诉讼的规定；同时我国并未对军事犯罪单独立法，军事审判是依据刑法典中关于军人犯罪的规定定罪量刑。另一方面，解放军军事法院在事实上对下级军事法院行使着司法解释权。军事法院设立在政治机关，在组织上、政治上也接受政治机关的领导。现实中，政治机关的领导不可避免的对审判业务进行了“指导”，甚至审批诉讼案件，取代了军事法院内部的指导和制约关系；军事法官的录用标准主要看政治素质，法律素质反被忽视；军事法官亦是军人，按照一般军官管理办法实施管理，军事法官的身份没有任何保障。22在此种氛围下，期求军事法官独立审判案件无异于缘木求鱼。同时，由于军事审判的法律定位不明，“在军队内部，对是否应当设军事司法机关仍然存在争议，相当一部分同志还认识不足，以至于军内司法机关至今仍需要对自身存在的必要性作论证和说明。
（二）学说之争
军事审判权隶属于军事统帅权，军事司法只不过是军事指挥官指挥和管理军队的一种工具。支持此种观点的理由有：（1）从历史的角度而言，“刑起于兵”，战争与刑罚、军事与法律有内在的渊源。因而军事统率权当然蕴含着军事审判权。我军早在 1932 年便通过颁发《军事裁判所暂行组织条例》和《军事裁判所组织条例的解释和运用》设立军事裁判所，军事裁判所管理红军中的一切军事刑事事宜，因而，军事裁判所的设立标志着的我军军事审判制度的正式确立。可见，我国军事审判制度早于国家审判权而存在；（2）军事审判机关一直属于军队建制，直到如今，军事法院仍隶属于军队的政治部门。如军事裁判所分为四级，初级军事裁判所、阵地初级裁判所、高级军事裁判所、最高军事裁判所，除最高军事裁判所设在最高法院外，其他都是设在军内。上下级的军事审判所并不是相对独立的，乃是隶属关系。（3）军事审判机关的设立以必要的军事法令为基础，军队政治部门对军事审判的行政工作有指导、管理的权利。1978 年 1 月，中央军委通过《关于军队编制体制的调整方案》，决定恢复在文革中撤销的各级军事法院。1979 年11 月，经中央军委的批准，恢复兵团级和军级单位的军事法院和军事检察院。1995年 5 月 10 日中共中央、中央军委批准颁布的《中国人民解放军政治工作条例》即规定，军事法院和军事检察院即隶属于政治部，并接受其指导。2010 年 9 月 13日新修订《中国人民解放军政治工作条例》对此未作改变。（4）军事法官首先是军人，依照一般军官法管理，并非按照《法官法》的规定予以保障和管理。我国现行军事司法制度的诸多方面仍然体现了军事司法权附属于军事统帅权的特征。
第二章 我国军事审判权属定位之争 ............9
（一）问题的由来............9
1．相关军事审判立法上的模糊............ 9
2．军事审判实践的复杂性............10
（二）学说之争............11
第三章 当前各学说的不足............14
（一）军事统帅权说——片面且论证无力............15
（二）军事审判的司法化...........15
第四章 宪法之下的军事审判定位............28
（一）宪法规范下的军队定位............28
（二）决定军事审判权属定位的权力关系............30
结论
我国军事法学界对军事审判定位的认识在讨论中不断深入。“双重属性说”通过辩证否定“军事统帅权说”，为军事审判注入了司法因素，一度获得普遍认同。而“国家司法权说”则力主平时的军事审判应以司法公正的价值优先于军事安全价值，此种主张无疑顺应了人权保障的世界大潮，俨然已成为新的主流。然而，在战时，维护国家军事利益仍被奉为圭臬，权利保障再次被忽视。在法治国家，公民基本权利的限制应当恪守法律保留原则。只有在符合公共利益（军事利益），合乎比例原则，且法律予以明确规定的情况下，才有限缩基本权利的余地。当法律无明确规定时，国家军事利益优先的原则难以获得当然的合法性。况且，获得独立和公正的审判乃是人最基本的权利之一，根本不容剥夺。党在坚持对军队绝对领导的同时，亦应为军事审判的独立创造条件，以维护宪法的权威。
参考文献
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