引 言
本文拟通过对我国现行医疗事故技术鉴定制度现状和缺陷的分析，借鉴国外经验并结合我国诉讼实际和国情，探讨如何完善我国的医疗纠纷司法鉴定制度，以提高医疗纠纷诉讼的公正性、公开性、效率性，构建和谐的医患关系。
第一章 医疗纠纷司法鉴定的基本问题
一、医疗纠纷司法鉴定
（一）医疗纠纷、医疗事故和医疗过错
医疗纠纷有广义和狭义之分。从广义上理解，医疗纠纷包括医患双方发生的所有民事争议，如患者或其家属对医护人员诊疗护理过程失误对患者造成人身损害而发生的争议，患者或其家属对治疗结果不满意而与医疗机构发生的争议，医疗机构因患者拖欠医疗费而与患者发生的争议等。据此，医疗纠纷可分为医疗服务合同纠纷和医疗侵权纠纷。医疗服务合同纠纷，是指医患双方围绕医疗服务合同中侵权损害之外有关合同权利义务发生的争议，如给付或返还医疗费纠纷。医疗侵权纠纷，也就是狭义的医疗纠纷，则是指医患双方对于医疗机构在诊疗、护理、管理等一系列医疗活动中是否存在过失，是否对患者造成治疗延期、功能障碍、伤残或者死亡等人身损害不良后果、不良后果的程度、不良后果与医疗行为的过失是否存在因果关系，以及对患者人身损害是否应当赔偿以及如何进行赔偿等问题认识不一致所发生的纠纷。本文所讨论的医疗纠纷，仅指狭义的医疗纠纷，即医疗侵权纠纷。按现行法律法规，医疗侵权纠纷又可分为医疗事故纠纷和医疗过错纠纷，经鉴定构成医疗事故的称为医疗事故纠纷，不构成医疗事故但可能存在医疗过错的，则称为医疗过错纠纷。依照《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故是指“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。由此可见，医疗事故的构成必须具备六个要件：一是医疗事故的主体只能是医疗机构及其医务人员；二是医疗事故的直接受害对象只能是自然人；三是医疗事故的行为人必须有医疗工作中的过失；四是医疗事故必须发生在合法的医疗活动中；五是医疗事故必须造成患者人身损害的实际后果；六是医疗机构及其医务人员的过失行为与患者遭受的损害之间具有因果关系。①鉴于医学科学技术处于不断完善、不断发展的过程中，且医疗行为具有紧急性，患者的个体差异也会影响治疗的结果，所以《条例》还规定了几种不属于医疗事故的情形：一、在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的； 二、在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；
（二）医疗纠纷司法鉴定与医疗事故技术鉴定和医疗过错鉴定
2005 年 2 月 28 日全国人大常委会审议通过了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），其中第一条明确了司法鉴定是在诉讼中，鉴定人运用科学技术或者专门知识，对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。医疗纠纷司法鉴定是指受理医疗纠纷的人民法院依照法律规定，委托有关鉴定机关，对医方在提供医疗服务过程中是否存在过错，以及医疗过错与患者死亡或其他人身损害后果的因果关系（诱因、间接因果关系、直接因果关系）作出分析判断，出具鉴定结论，从而为法院确定在出现患者死亡或医疗损害时医方的责任及责任大小提供依据。根据现行法规对医疗纠纷的分类，医疗纠纷包括医疗事故和医疗过错纠纷，与此相对应，医疗纠纷司法鉴定也就包括医疗事故鉴定和医疗过错鉴定。
二、医疗纠纷司法鉴定与医疗事故技术鉴定的关系
（一）医疗纠纷司法鉴定与医疗事故鉴定的联系
从鉴定范围上来说，医疗纠纷司法鉴定包含了医疗事故鉴定。二者的相同点主要在于：1、鉴定的内容相同。都是对医疗行为有无过错、对患者的损害程度、行为与损害程度之间的因果关系等人身侵权事项进行鉴定；2、鉴定人都是要求具有医学专业知识的医学专家；3、对于两种鉴定的鉴定人均采用申请回避制度。
（二）医疗纠纷司法鉴定与医疗事故鉴定的区别
1、鉴定范围不同在医疗纠纷的行政处理阶段，只进行医疗事故鉴定。
在涉诉医疗纠纷中，医疗事故鉴定在性质上属于医疗纠纷司法鉴定。医疗纠纷司法鉴定的范围包含医疗事故鉴定和医疗过错鉴定。医疗事故鉴定仅对构成医疗事故的医疗纠纷进行鉴定，医疗纠纷司法鉴定应当是对所有的医疗侵权行为以及损害后果、因果关系等进行鉴定。
2、启动鉴定的程序不同按照现行法律、法规的规定，医疗纠纷司法鉴定既可以基于当事人的申请由人民法院委托进行，也可以由人民法院依职权直接委托。而医疗事故鉴定在诉前阶段则只能由双方当事人申请或卫生行政部门委托进行，但涉诉的医疗事故鉴定由于在性质上属于医疗纠纷司法鉴定，故对此的启动程序与医疗纠纷司法鉴定的启动程序并无区别。
第二章 我国医疗纠纷司法鉴定的现状
一、目前我国医疗纠纷司法鉴定的模式
最高人民法院《通知》将医疗纠纷案件的案由分成了医疗事故侵权纠纷和医疗事故以外的其他原因引起的其他人身损害的侵权纠纷。前者参照《条例》赔偿，后者按照《民法通则》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理。据此，对于医疗纠纷案件，目前法院审理有不同的做法，并有与之相对应的鉴定模式：
（一）诉前没有进行过医疗事故鉴定
诉前没有进行过医疗事故鉴定直接诉到法院的医疗纠纷，有以下几种处理方式：第一种做法是不管原告是以医疗事故侵权纠纷还是人身损害侵权纠纷为诉由，法院均按医疗事故纠纷委托医疗机构所在地的市级医学会进行首次医疗事故鉴定。第二种做法是以原告的诉因为依据，原告以医疗事故损害赔偿为诉因的，法院委托医学会进行首次医疗事故鉴定，原告以人身损害侵权为诉因的，法院委托司法鉴定机构（一般是法医鉴定机构）进行医疗过错鉴定。首次医疗事故鉴定结论不是医疗事故的，经当事人申请，法院可再委托省级医学会进行重新鉴定，也有的再委托司法鉴定机构进行医疗过错鉴定。例如，北京市高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题处理意见（试行）》第 16 条规定：“医疗行为经鉴定构成医疗事故，当事人又申请就医疗过错进行司法鉴定的不予支持，医疗行为经鉴定不构成医疗事故，当事人就医疗过错申请司法鉴定，人民法院认为有必要的，应予支持。
（二）诉前已经进行过医疗事故鉴定
诉前已经进行过医疗事故鉴定的医疗纠纷，法院一般将诉前鉴定的结论视为首次鉴定结论，构成医疗事故的，按照《条例》处理；不构成医疗事故的，如果一方当事人对鉴定结论不服，则法院又依据当事人申请委托省级医学会进行再次鉴定或者委托司法鉴定机构进行医疗过错鉴定。最高人民法院《通知》将医疗纠纷划分为“医疗事故侵权纠纷”和“医疗事故以外的其他原因侵权纠纷”，并由此产生了民事赔偿计算依据的二元化。同一医疗纠纷案件，不构成医疗事故的，侵权赔偿的数额按照《民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算，远远高于构成医疗事故的按照《条例》计算的赔偿数额。基于此，司法实践中患者往往会直接以人身损害侵权赔偿为由提起诉讼。就医疗机构而言，有时因考虑到如果构成医疗事故，医疗机构要不仅要负民事赔偿责任，而且医疗机构及相关医务人员还要受到卫生行政部门的行政处理，并由此对医疗机构和医务人员的声誉带来不良影响，所以在医疗纠纷可能构成医疗事故的情况下，往往并不希望进行医疗事故鉴定，而选择直接委托社会司法鉴定机构进行医疗过错鉴定。这无疑导致了审理医疗纠纷案件在法律适用和鉴定问题上的混乱。不过，就现阶段总的情况来看，医疗纠纷进入诉讼程序以后，就医学专门性问题的鉴定主要还是以由医学会组织的医疗事故鉴定的形式进行的居多，故而研究医疗纠纷司法鉴定问题必须首先研究和分析医疗事故鉴定制度的现状和所存在的缺陷。
二、我国医疗事故鉴定的现状
（一）医疗事故鉴定主体
根据《医疗事故处理条例》第21条的规定，医学会组织的医疗事故鉴定专家组是医疗事故鉴定的鉴定机构，被抽取的专家组的专家是医疗事故的鉴定人，医学会是医疗事故鉴定的组织者。设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故鉴定工作，省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。这一规定实际上设立了医疗事故鉴定的二级鉴定制度，即地市级医学会的首次鉴定为一级鉴定，省级医学会的鉴定为二级鉴定，一般也就是最终鉴定，除非案件属于特别疑难、复杂或在全国有重大影响的医疗纠纷，否则不会由中华医学会进行第三级鉴定。
（二）医疗事故首次鉴定的启动
首次医疗事故鉴定启动的方式，根据《条例》和《医疗事故处理暂行办法》以及最高法院《通知》的规定，有以下四种：1、医患双方协商解决医疗纠纷，需要进行医疗事故鉴定的，共同书面委托医疗机构所在地的负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；2、县级以上卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理争议的申请后，认为需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责首次医疗事故技术鉴定的医学会组织鉴定；3、人民法院根据当事人的申请决定进行医疗事故司法鉴定的，委托条例所规定的医学会组织鉴定；4、人民法院依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。前两种方式是诉前启动方式，后两种方式是医疗纠纷进入诉讼程序后的启动方式，在性质上均属于司法鉴定。鉴于按照规定医疗事故技术鉴定费需要预先向组织鉴定的医学会交纳，所以实践中由卫生行政部门交由医学会鉴定，或者由法院依职权交由医学会鉴定的情况可以说少之又少。诉前鉴定由双方当事人共同申请委托医学会组织鉴定，或者卫生行政部门依据一方当事人的申请委托医学会组织鉴定，由提出申请的当事人交纳鉴定费。进入诉讼程序的医疗事故司法鉴定，多数情况下都是由医疗机构在递交答辩状的同时提交医疗事故鉴定申请并表明愿意预先交纳鉴定费，法院依照医疗机构提出的鉴定申请，委托医疗机构所在地的市级医学会进行医疗事故鉴定。
第二章 我国医疗纠纷司法鉴定的现状............ 9
一、目前我国医疗纠纷司法鉴定的模式............9
（一）诉前没有进行过医疗事故鉴定............9
（二）诉前已经进行过医疗事故鉴定............9
第三章 我国医疗纠纷司法鉴定制度的缺陷............16
一、鉴定机构方面.............16
（一）没有法定统一的医疗纠纷司法鉴定机构............16
（二）鉴定机构的中立性、独立性难以保障............17
第四章 完善我国医疗纠纷司法鉴定制度的构想............24
一、构建我国医疗纠纷司法鉴定制度的原则............24
（一）医疗纠纷司法鉴定的一般性原则............24
结 语
医疗纠纷属于民事侵权纠纷，医疗纠纷司法鉴定的正确与否是正确认定案件事实和对案件作出裁判的基础和关键。我国已有的医疗事故鉴定制度已经不能适应现行医疗纠纷司法鉴定的需要，对此进行适当的改革和完善已是当务之急。具体地说，就是应当从立法上建立和完善统一的医疗纠纷司法鉴定制度，包括将医学会的鉴定组和鉴定人纳入司法行政机关统一管理，完善鉴定的启动、材料审查程序，改进鉴定合议制度、完善鉴定结论的内容和形式，明确鉴定专家的责任，借鉴国外经验建立专家陪审员和专家辅助人制度，使医疗纠纷诉讼更加高效、公正，真正构建起和谐的医患关系。
参 考 文 献
1. 邹明理主编：《司法鉴定》，法律出版社，2000 年 1 月第 1 版
2. 李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社，2002 年 3 月第 1 版
3. 许继军著、江伟主编：《专家证人研究》，中国人民大学出版社，2004 年 12 月第 1 版
4. 邹明理主编：《司法鉴定法律精要与依据指引》，人民出版社 2005 年 1 月第 1版
5. 何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社，2000 年 3 月第 1 版
6. 范方平主编：《建构统一司法鉴定管理体制的探索与实践》，中国政法大学出版社，2005 年 11 月第 1 版
7. 郭翔著：《民事诉讼法关键词》，法律出版社，2006 年 5 月第 1 版
8. 冯卫国著：《医疗事故罪的认定与处理》，人民法院出版社，2003 年 5 月第 1版
9. 徐景和编著：《司法鉴定制度改革探索》，中国检察出版社，2006 年 4 月第 1版
10. 刘金友主编：《证据法学》，中国政法大学出版社，2001 年 7 月第 1 版