1 绪论
1.1 论文选题背景与意义
二十世纪九十年代以来，网络科技的飞速发展推动了各行各业并丰富了人们的生活，但由于网络空间的虚拟性与网络行动的隐秘性等特点，在军事领域，网络软件被用作武器，网络空间成为了战场。从 1991 年海湾战争、1999 年爆发的科索沃战争、2008 年的“俄格冲突”中看出，网络战已经成为国际网络安全的严重威胁。为应对网络战的威胁，2013 年 3 月 15 日，“卓越协同网络防卫中心”官方网站发布了关于网络战国际法适用的《塔林手册》。研究该手册，第一、有利于国际网络安全规则的制定，维护国际网络安全。第二、对于我国如何在国际网络规则和网络战规则制定权的争夺中站稳立场有重要的借鉴意义。《塔林手册》的观点反映了目前阶段以美国为首的西方国家的立场。国际社会争夺网络战规则制定权的竞争现已非常激烈。《塔林手册》对于 “现行国际法应如何适用于‘网络战’？”这一问题的回答，体现了西方关于网络安全和网络战的基本思路。因此，充分研究“塔林手册”就有利于我国了解对方立场，维护自身对网络的控制。于是笔者选取了网络战国际法适用问题中争议最大的，包含在《塔林手册》第一部分的“网络空间自卫权适用问题”进行研究，以期深入了解以美国为首的西方国家的立场，并依此提出维护我国制网权，促进国际网络安全的建议。
.....
1.2 文献综述
“网络战”一词出现于 20 世纪 90 年代，美国兰德公司的两位研究员阿尔奎拉和伦费尔特，在一篇题为《网络战正在来临》的论文中正式提出了“网络战”的概念：“为干扰、破坏敌方网络信息系统，并保证己方网络信息系统的正常运行而采取的一系列网络攻防行动”。而《塔林手册》中并没有网络战的具体定义，只有网络攻击的概念。有学者指出，网络空间战（Cyber Operations）的定义为：“是指基于数字化的作战，旨在对网络空间和其中的数据进行攻击、防御、开发和维护。” 另有学者称：“所谓网络战,是指敌对各方在政治、经济、军事等领域,为争夺和达成信息优势,掌握并确保网络空间制信息权,利用网络技术进行的斗争,在保证自身信息和网络系统安全的基础上,扰乱、破坏敌方网络和信息系统的作战样式。”还有学者认为：“所谓网络战，是以计算机网络为主要目标，以先进的信息技术为基本手段，在整个网络空间所进行的各类攻防作战的总称。”以上学者对“网络战”的定义非常的混乱。各学者对网络战的界定都有一个共同点，即都是在军事学上对“网络战”进行定义。关于网络空间的自卫权适用，《塔林手册》对该问题的讨论最为全面。《塔林手册》中“国际网络安全法”主要包括两部分的内容：国家网络主权和网络空间自卫权的行使。国家网络主权是网络空间自卫权行使的前提，没有网络主权就谈不上行使自卫权。关于网络主权的问题，有三种观点：第一，“新主权理论”，该理论强调互联网的新颖性和独立性，担心国家权力的介入会妨碍互联网的自由发展，以自我的判断和裁决代替国家的判断和救济。第二，“国际空间论”又称为“管辖权相对论”，则认为网络空间具有虚拟性，并且与南极、公海、外层空间一样是国际空间，具有国际性和无主权性的特征。第三，“网络主权说”，持该主张的学者认为，网络主权是国家主权在网络空间的延伸,是国家主权的重要组成部分。实质上就是把主权理论适用于网络空间7。“网络主权说”是国际社会普遍认同的观点。《塔林手册》承认了网络主权。
.......
2 “网络战”对国际法提出了挑战
2.1 “网络战”威胁国际网络安全
最早的网络是 1969 年安装于加州大学洛杉矶分校的 Arpanet 网。进入 20世纪 90 年代中期，计算机技术迅速覆盖到世界的各个领域，被广泛应用于工业、商业和家庭生活等各个领域。计算机创造了一个“虚拟现实”，即虚拟空间的出现。互联网的应用与普及促进了社会的发展，同时，需要得到重视的是互联网也带来了各种社会、政治与安全问题，其中包括军事领域。二十世纪初以来，网络战或公开或隐蔽地频频发生，下面是几场比较有代表性的网络战：
（1）从网络战的雏形“海湾战争”讲起，这也是第一次将网络战的手段运用于实战。在 1991 年海湾战争中，美军通过把固化病毒芯片与伊拉克新型打印机中同类芯片掉包，并在战略空袭发起前，用遥控手段激活了这些芯片中的病毒，致使伊拉克防空体系中的预警和指挥系统瘫痪，为美军实施空袭创造了条件。
（2）1999 年爆发的科索沃战争，时任美国国防副部长哈默称之为全球“第一次网络战”
。网络战贯穿于这次战争的始终，并在其中起着先导作用。北约运用了电子侦查、电子干扰、欺骗宣传、心理威慑等手段以及各种新型的电子武器如，反辐射导弹和电磁脉冲炸弹。而南联盟，贝尔格莱德电脑“黑客”，通过电子邮件对北约信息系统实施高密度的“电子轰炸”，致使北约信息网络严重过载，导致通信阻塞。并且，电子邮件中还隐藏着各种大大小小电脑病毒，有些病毒根本破解不了。北约主要成员国部分计算机网络受到破坏，美国白宫网络服务器瘫痪数小时之久。
.......
2.2 现行国际法适用于“网络战”的必要性
与国际网络安全有关的国际法规范有《网络犯罪公约》和《国际互联网公约》。前者主要是关于网络犯罪方面的国家间合作，目的是打击网络犯罪；后者旨在防止未经许可在网络上获得和使用创造性作品的行为，是关于知识产权保护的公约。这两个公约针对特定领域，范围有限，不足以应对威胁国际网络安全的各方面问题。为了达成关于互联网规制的统一性意见，国际电信联盟（ITU）一直在积极推动达成一项互联网规制的国际条约，但进展十分缓慢。由于还没有规制互联网的统一国际法规则，网络安全受到严重威胁。另外，国际社会并没有专门对网络战进行规制的多边、双边条约或公约。提交联合国、与国际网络治理相关并对于网络战的规制具有重要借鉴意义的只有第66 届联合国大会文件《信息安全国际行为准则》，该草案由中国、俄罗斯、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦起草，是国际上就信息和网络安全国际规则提出的首份比较全面和系统的文件。《信息安全国际行为准则》就维护国际信息和网络安全提出一系列基本原则，涵盖政治、军事、经济、社会、文化、技术等各方面，例如：（1）各国不应利用包括网络在内的信息通信技术实施敌对行为、侵略行径和制造对国际和平与安全的威胁；（2）强调各国有责任和权利保护本国信息和网络空间及关键信息和网络基础设施免受威胁、干扰和攻击破坏；（3）建立多边、透明和民主的互联网国际管理机制；（4）充分尊重在遵守各国法律前提下，信息和网络空间的权利和自由；（5）帮助发展中国家发展信息和网络技术；（6）合作打击网络犯罪等。表达了包括中国在内的一些发展中国家对于国际网络治理的一些基本的原则性观点。该草案尚且处于建议阶段，就算将来获表决通过也不具有法律约束力，属于国际法中的“软法”，被大多数国家所支持也只能对接纳的国家形成道德上的压力。
......
3 网络主权是传统国家主权观念的延伸.........12
3.1 网络时代对传统主权观念的弱化 .......12
3.2 《塔林手册》的网络主权观及其缺陷 .........15
4 “自卫权”规则对“网络战”的适用.........23
4.1 “诉诸战争权”理论渊源与自卫权行使条件 .........23
4.2 手册中“自卫权”规则适用于“网络战” .........25
5 维护国际网络安全机制构建.....36
5.1 平衡各主权国家在网络治理中的地位 .........36
5.2 统一网络战国际法适用准则 .....37
5 维护国际网络安全机制构建
5.1 平衡各主权国家在网络治理中的地位
网络空间需要的是规则与合作，世界各国都应高度重视网络安全问题，共同维护网络空间安全、开放、合作的局面。由于各国网络技术发展水平的不同，造成了“数字鸿沟”，即各国信息化水平不平衡。当下国际社会就出现了明显的数字鸿沟的现象，它使网络技术水平较弱的国家在应对网络信息处理能力方面处于被动地位，在网络信息领域方面受制于较强的国家，网络空间的疆域随着受到挤压，失去了独立权与平等权，其网络空间的主权并不完整。美国表面上放弃了ICANN 的控制，但主要的网络资源还是很不平衡的。为了逐渐改变这样的状态，有学者认为，国际电信联盟应该发展一项工作：帮助落后国家建设基础设施。该项工作主要是通过建设信息通信基础设施，弥合数字鸿沟，大力促进网络技术能力建设和加强网络安全。笔者认为，如果该项工作得到实施，将会是加强国际网络安全与技术合作的重要举措。自上世纪 90 年代国际网络治理经历了机制的更替与变革，然而，非政府间国际组织主导的这些机制都存在着有效性与合法性不足的困境。非政府间国际组织受控于信息网络技术发达的国家，ICANN 早已被视为美国维持其网络霸权的重要工具。国际网络治理，特别是主权国家间发生的“网络战”的规制，早已不是非政府加国际组织能解决的问题。只有国家行为体的回归，才能最大限度地平衡发达国家与发展中国家在国际网络治理中的地位。而国家行为体的回归并不意味着排除非政府间国际组织对于国际网络治理的支持，只是前者应占主导地位。中国在 2005 年突尼斯世界信息社会峰会上，中国就提出了国际网络治理应遵循“政府主导、多边参与，民主决策和透明有效”的基本原则的主张。
........
结论
《塔林手册》是代表了以美国为首的西方国家对于网络战争议焦点问题上的立场，偏向于维护美国的利益毋庸置疑。有学者认为“欧美有关网络战的有关讨论，基调就是对网络攻击威胁的片面跨卡乃至主观臆造。”并认为“‘网络战’折射出某些大国‘武力制网’的政策倾向……”主张网络空间和网络安全政策的“去军事化”。认为“在国家法上，诉诸武力知识例外而非原则。”80笔者同意黄志雄的观点，但是对于例外，也不能有法律的空白。网络攻击对于各国利益的侵害并不是子虚乌有的，国际社会的注意也是有理由的，但我们拒绝夸张的渲染和有违国际社会安全的规制。在没有统一的网络战国际法公约或条约之前，国际法委员会可以就《塔林手册》的结构体系，就《塔林手册》中各国所关注的争议点，以维护国际网络安全为宗旨，对网络战的国际法适用草拟多边协议，召集各国进行讨论。网络空间自卫权的行使，前提是网络主权的承认。在网络空间的主权问题上，对于《塔林手册》中相关观点的缺陷，笔者依各国主权平等、互不干涉内政等国际法基本原则，提出了相对应的见解和主张。其中主要有：（1）在网络技术不发达国家受到网络攻击而难以应付的时候，联合国应提供网络国际救助而排除发达国家干涉别国内政的机会；（2）只是侵入一个国家的计算机进行监控的行为不构成使用武力；（3）对于网络攻击中网络设备使用者难以追踪的情形，及多个国家都具有管辖权的情形，遵循客观领土管辖，以结果发生地国家管辖较为合理；（4）在网络基础设施的控制方面，“明知”的定义应得到明确；（5）对于行为以什么样的标准可以被认定为代表国家的行为这一问题，笔者认为，可以举例子的方式列明非国家行为体可被认定为代表国家行为的情况，并可以引用事实推论和情形证据来证明非国家行为体与“嫌疑国”的关系。而在“诉诸战争权”适用于“网络战”的问题上提出的建议主要有：（1）由于网络攻击与传统武器攻击区别比较大，网络攻击在何种条件下构成使用武力，严重程度达到什么“门槛”能达到武力攻击的具体标准有待进一步研究和相关国家实践的发展；（2）应以一国的网络技术水平来衡量一国的网络攻击能力；（3）只有对可归于主权国家的攻击才可以行使自卫权，对于没有主权国际组织的非国家行为体的攻击行为，国际法并没有承认这种情形的自卫权行使；（4）只要符合行使自卫权的合法性条件，防御网络行动可以在一个不能归责于的国家领土进行；（5）对网络空间自卫权的行使是否符合即时性原则进行判断，必须对具体使用的网络武器进行分析。
............
参考文献（略）