1 不作为犯的概述
犯罪是人类社会发展到一定阶段才出现的概念，这也反应出我们对于犯罪这一行为的认识经历了一个漫长的过程，正如人类认识生物进化一样，经历了从简单到复杂、由表面到本质的过程，而作为刑法王冠上的明珠——不作为犯，人们对它的研究也经历了一段曲折而漫长的过程。18 世纪后期，德国刑法启蒙大师费尔巴哈开始系统探讨防止结果发生的义务问题，这可以看作是对不作为犯研究的开始，而日本学者日高义博教授研究认为，早在罗马法中就有关于不作为犯研究的记载。[1]我赞成日高义博教授的观点，我们对不作为犯研究很早就出现，并且随着时间的推移，对于不作为犯研究的理论越来越完善和系统化。
1.1 不作为犯的学说演变
在启蒙运动前，对于不作为犯的研究都是表面的、不成系统的。罗马法中已经出现了对不作为犯处罚的规定以及对不作为犯形态的简单分类。到了教会法盛行的中世纪，不作为犯相关理论的思想充满了神权理念。进入思想相对解放的 17世纪中叶和 18 世纪初，对于不作为犯，在当时的法学界已经被关注，马丁乌斯和克列斯相继从因果关系的视角研究作为与不作为的等值性问题。 现代意义上，不作为犯尤其是不纯正不作为犯论的基本问题，就是在何种条件下不阻止符合构成要件的结果发生可以与通过作为引起的情况同视（同价值）。而这个条件可以根据作为义务来界定。 因而在很长一段时间内不作为犯的作为义务被当成核心问题来讨论。德国的著名学者威斯特法尔最早关注不作为犯的作为义务。然而，对于这种特定的、不能松懈的义务应该包含哪些内容、其来源是什么等威斯特法尔却未能更进一步的分析与说明。大学者费尔巴哈后来顺利的解决了这个问题。他提出的罪刑法定思想确定了不作为犯的作为义务必须是法律规定的义务，而且这里的法律包括法规和契约。随后的德国学者庞根贝格（Spangenberg）和亨克（Henke）等人紧跟费氏的步伐，在费氏的基础上将作为义务的来源扩展至社会生活的领域，具体包括婚姻、家庭等。紧接着，斯鸠贝尔（Stuebel）又从社会关系中的感觉以及基于明白的法感情提出了先行行为可以作为不作为的作为义务来源。经过一段时间的争论和论证，以上这几位学者提出的作为义务的来源，尤其是费氏的法律、契约以及斯鸠贝尔 Stuebel 的先行行为被学术界接受并称为通说，也就是现在所说的作为义务来源“形式三分说。”
..........
1.2 作为犯和不作为犯
犯罪是行为,无行为即无犯罪，而行为又有作为形式和不作为形式两种不同的形式，那么与行为相对应的犯罪也包括作为犯和不作为犯。尽管作为犯和不作为犯的表现形式不相同，但是两者在同一的犯罪概念之中是同一的。行为在犯罪研究中的地位决定了我们在研究不作为犯时很有必要对作为和不作为的问题加以论述。而对作为与不作为的论述，主要是从两者的区分开始的，目前在学术界对于作为与不作为的区分主要有以下几种观点： 因果关系基准说：行为人对于危害结果的出现具有因果关系的态度是作为，行为人对于危害结果的出现不具有因果关系的态度就是不作为，也有把危害结果当成法益来处理的，主张使法益向不好的方向发展的是作为，使危害结果位置不变化的是不作为。 身体动静说：即由意思决定的外在表现为身体运动的，就是作为；由意思决定的外在表现为身体静止的，就是不作为； 注入活力说：以一定的方向为参照标准，如果活力向着这个方面注入就是作为，如果活力不向这个方向注入就是不作为； 社会意义说：即作为与不作为区别的主要标准是它们两个所具有的社会意义，具体说来就是按照我们主流社会的意义以及事物的内在属性而成为导致组成要件结果的原因的态度是作为，不防止组成要件结果的就是不作为。； 法规范说：我们不应该从存在论的角度来区分作为和不作为，而是应该从价值论的角度来看。具体说来，我们应该根据行为违反的规范不同来区分作为和不作为，其中对于法律要求的禁止规范的违反是作为，对于法律要求的相对程度低一点的命令规范的违反是不作为。
..........
2 不作为犯作为义务的来源
2.1 形式的作为义务及评析
在德国，18 世纪的威斯特法是最早重视不作为犯作为义务的学者，他认为“行为人具有特别的义务是他的行为符合不作为犯构成要件的基础和前提”。[19]但他对于不作为犯作为义务的内涵没有作进一步的界定。这一问题被随后的德国学者费尔巴哈解决，他对作为义务来源和内容最先予以系统化和理论化。他指出，作为义务必须来源于法律和契约。这是因为根据他的自然法理论，国家是公民遵照一定的契约建立起来的，公民努力建立一个这样的国家来协调大家的利益和保护大家的生命财产以及自由，作为这个国家的组成人员，如果你的行为一旦不符合这个国家的法律规定，那么你就会受到这个国家法律的处罚。当然这个国家中人与人之间的契约关系也同样给予当事人权利和义务。 最早将先行行为认定为作为义务来源之一的是斯鸠贝尔，这主要得益他本人对日常生活的仔细观察和对法律精神的超高悟性。在斯鸠贝尔之前，学者们都是认为先行行为不能作为不作为犯的义务来源，可是随着法学理论的发展，斯鸠贝尔的理论还是赢得了大多人的认同，19 世纪中叶，先行行为作为不作为犯作为义务发生根据慢慢的得到了理论上的确认。 就这样，刑法学上所谓的“形式的三分说”出现了，不作为犯作为义务的来源为法律、契约和先行行为成为德国国内的通说。进入 20 世纪，学说和判例又将不作为犯作为义务的来源扩大了，场所及危险物的持有、自愿承担的义务、交易上的诚信义务、紧密的生活共同关系、危险共同体等也成为不作为犯作为义务的来源。
.............
2.2 实质的作为义务及其评析
上文笔者已经提到由于形式的作为义务来源存在缺陷，面对这些缺陷，德国和日本的一些学者开始研究实质的作为义务来源。接下来，笔者将对德国、日本和我国大陆地区关于实质的作为义务理论进行具体的剖析和探讨。在考察所有判例和学说的基础上，佛格特总结出了几类形成保证人地位的社会关系：直系亲属、姻亲、紧密的生活小集体、特别的职业以及经济上的合作关系。 佛格特还认为上述这些人彼此负有忠诚义务的基础是上述具有特别的社会连带性质的社会关系。这类关系在社会生活中是非常重要的，因此他形象的将这类连带关系比喻为社会有机体的胚细胞。这是因为这种重要的连带关系——佛格特也称之为“较密切的关系”使得处于这种社会关系中的全体成员，其行为不但不能损害整体的生活秩序，还要积极的排除各种对生活秩序稳定、和平发展造成不良影响的不利因素。 佛氏的学说开启了在社会学领域探求作为义务实质法理基础的先河，并提出了密切的社会关系说是保证人地位的实质法理基础。但是对于密切的社会关系的理解非常抽象，即使他进行了分类，也会导致人们在认定不纯正不作为犯时不适当的扩张了处罚的范围。同时他的理论内容存在重叠和混淆，如他的“密切的社会关系”概念本来就是“事先存在的密切的社会关系”。
.............
3 我国不作为犯的立法及司法适用现状 ............ 20
3.1 我国不作为犯的立法现状 ......... 20
3.1.1 我国刑法总则中关于不作为犯立法 .... 20
3.1.2 我国分则中关于不作为犯立法 ............ 20
3.2 对我国不作为犯立法的评析 ..... 21
3.3 我国不作为犯立法的司法适用现状 .... 22
4 对我国不作为犯立法的建议 .......... 24
4.1 对不作为犯立法的分析 .............. 24
4.2 其他国家的不作为犯立法经验 ............. 25
4.3 对我国不作为犯立法建议的详细说明 ............ 26
4.3.1 总则中关于不作为犯的立法建议 ......... 26
4.3.2 分则中关于不作为犯的立法建议 ......... 26
5 结语 ........ 29
4 对我国不作为犯立法的建议
4.1 对不作为犯立法的分析
不作为犯是客观存在的，谁也不能否定它的存在。在我国，刑法理论也承认行为包括作为和不作为。可是在我国的刑法中，关于不作为犯的规定却寥寥无几。有一部分学者提出，出于刑法精炼化的考虑，在刑法中往往会规定某一类行为如“杀人行为”是提供一类违法行为类型，不管这种“杀人行为”是以作为的形式如用刀杀或者用枪杀还是以不作为的形式如不喂食自己襁褓中孩子，使其活活饿死，只要行为具有“杀人行为”的特征，它就是具有刑事违法性，在这一点上，作为与不作为的否定价值是一样的。但是以作为方式进行的杀人犯罪，只要作为与结果之间具有因果关系，那么此杀人犯罪就会成立，但是以不作为方式进行的杀人犯罪，除了不作为与结果之间具有因果关系以外，行为的主体还必须是负有 特定义务的人，对于这种特定义务，现行刑法是完全没有什么规定的，而特定的义务又是处罚不真正不作为犯的问题所在。这种缺乏法律依据的情况会在一定程度上导致广大的法律工作者无法可依。为了能够让广大的法律人在处理案件的时候有法可依，维护司法的公信力，不作为犯立法化很有必要。 在现代不作为犯研究理论的影响下，不作为犯的作为义务已经从形式的作为义务向实质的作为义务转变。这就导致了一种变化，即并不是行为人具有作为义务，便可能构成不作为犯，而是行为人具有作为义务也必须在一定情况下才构成不作为犯。这就使得不作为犯的问题又在各论。还有一个问题就是不作为犯在什么情况下能够与行为犯等置，尽管这是刑法分则中的问题，但是对于等置的标准，出于明确性的要求，必须在总则中有所规定。总的说来，对于不作为犯不仅在总则中存在问题，在分则中问题也不少，因此对于不作为犯立法必须总则和分则同时进行。
...........
结语
作为一名法律硕士，本科阶段从未接触过刑法，一直到考研才开始认真钻研。进入刑法的世界，各种各样的学说理论让我眼花缭乱，但都不足以打乱我的思绪，唯独有关不作为犯的相关学说。这个刑法王国中的明珠，一直是刑法学家们关注的重点，当然作为刑法领域中的难点，相关的理论也是很难理解的。笔者一开始接触的是不作为犯的作为义务来源，也就是我国刑法理论中的不作为犯义务来源的形式三来源，在具体的思考中，发现形式上的作为义务来源问题很多，尤其是它的过于抽象，不具体。后来随着学习的深入，我发现不作为犯在不同的法系有不同的论述，这就让我有兴趣分别思考了这些论述，最终让我觉得大陆法系的相关论述更加科学与合理。于是我又把目光转向大陆法系下对不作为的研究，在这一阶段，我又陆续思考了不作为犯的基本问题，如不作为犯的定义、概念、名称、分类和不作为犯的行为性以及我国关于不作为犯的立法，但是由于自身的知识储备不足，所思所想都是比较浅的。因此文章中的相关论述必定问题不少，还请老师们多多指教。
.........
参考文献(略)